NATURE ET EFFETS DES OBLIGATIONS
§ 169. Notions.
L'obligation, d'après la définition que Juslinien nous en donne, est un lien de droit, établi conformément au droit civil, qui nous astreint à nous acquitter de quelque chose *. Cette définition est au fond conforme à celle que nous avons établie ci-dessus, § 4, bien qu'à la rigueur, on puisse dire qu'il y manque un élément nécessaire; savoir, la personne envers laquelle nous devons nous acquitter. En effet, si nous analysons l'idée de l'obligation, nous y découvrons (abstraction faite de la reconnaissance et de la garantie de la loi) les trois éléments suivants : l'* une personne, appelée créancier, dont la volonté se dirige 2° vers une autre personne, débiteur, qui, en vertu de l'obligation, est tenue 3° de faire quelque chose en faveur du créancier.
Quant au premier de ces éléments, le sujet, qui est commun à tous les droits, nous n'avons guère à nous en occuper ici. C'est le deuxième et le troisième élément qui constituent l'objet et en même temps le caractère distinctif du droit d'obligation. — Dans les droits personnels, c'est l'individualité du sujet même qui forme l'objet du droit ; dans les droits réels, c'est une chose matérielle soumise à notre volonté. Ni l'une ni l'autre de ces deux catégories de droits n'exigent, outre le sujet, l'exis-
* Pr. I., de oUigationihus 5, 13. « Obligatio est iuris vinculuni quo necessitate adstringiiuur alicuius solvendaî rei, secunduiu uostrse civitatis iura ».
tence d'une autre personne déterminée. Dans les obligations, au contraire, le fait de la personne obligée est un élément constitutif du droit, et nous ne saurions concevoir une obligation sans qu'il y ait une personne déterminée qui soit tenue d'accomplir le fait dont la prestation est le véritable objet du droit ^.
Le débiteur est donc tenu de faire quelque chose en faveur du créancier. Nous prenons ici le mot faire dans le sens le plus étendu % qui comprend toutes les manifestations de l'activité humaine, susceptibles d'être l'objet d'un droit. Les Romains, en cherchant à analyser cette idée, ont été amenés à créer une terminologie qui n'est pas irréprochable au point de vue de la logique \ mais qui a l'avantage d'épuiser la matière et de présenter quelque importance pratique. Ils classent les diverses manifestations de l'activité humaine en trois catégories : dare, facere, pr/E- STARE ^ Par dare oportere, ils entendent l'obligation qui consiste à transférer la propriété ou à constituer un ius in re ^ Dès lors, le mot facere
2 Nous pouvons nous dispenser d'entrer ici dans de plus longs détails, parce que nous avons déjà montré ci-dessus (t. I, §§ i. i. SO. 76) l'importance pratique des considérations qui se trouvent dans le texte. Il peut également paraître inutile de répéter ici l'observation que nous avons présentée au § 4 : savoir, que les obligations appartiennent à la catégorie des droits patrimoniaux. Fr. 9, § 2, D., de statu liberis 40, 7 : «... Ea enim in obligatione consistere quae pecunia lui praestarique possunt ».
3 Fr. 218, B.,de verbonim significationibus 50, 16 : « Verbum facere, oranem omnino faciendi causam complectitur, dandi, solvendi, nunierandi, iudicandi, ambulandi ». — Fr. 175. 189, D., eodem, ci-après, note 7. — Le mot facere peut donc aussi comprendre la notion qu'on exprime par solvere et être synonyme de ce mot. Voy. ci-après, note 11 et § 170, notes 5 sqq.
* Les deux termes dare et facere comprennent, en effet, toutes les manifestations possibles de l'activité humaine, et dès lors le terme pR/Estare parait une superfétation inutile. Voyez les trois notes suivantes et Fr. 2, pr. Fr. 5, § 1, D., rfe verborum obligationibns 45, 1. La loi (Rubria) de Gallia cisalpina, c. 22, lin. 31, ajoute encore à la trilogie sacramentelle le terme : restit«ere. Voy. la note suivante.
5 Ces termes se rencontrent dans l'ordre indiqué, et comme sacramentels, dans les formules d'actions, ainsi que dans le langage des lois et de l'école. Lex (Rubria) de Gallia cisalpina, c.22, lin. 31. « ... dare, facere, prsestare restituereve oportere... »- Gaius, IV, 2. « In personam actio est quoties cum aliquo agimus, qui nobis ex contractu vel ex delicto obligatus est; id est, cum intendimus : dare, facere, pr^stare oportere. » Le même, 11,213. 111, 181. IV, 2.5.41 elpassiin. — Fr. 13, § 6, D., emti 19, 1. - Fr. 57, pr. D., de operis libertorumoS, 1. « ... Ne quis eorum
OPERAS. . . DE QUIBUS lURAVERIT VEL PROMISERIT, OBLIGATUSVE ERIT, DARE, FACERE, PR/ESTARE DEBETO. . . »
Ce passage est tiré de la loi Julia et Papia Poppaea. — Fr. 3, pr. D., de obligationibns et actionibiis 44, 7 et passim.
« Originairement le mot dare ne s'appliquait qu'au transfert du dominium ex iure Qtiiritiuiu, et par extension à la constitution d'un autre droit réel d'après le ius civile. Dans le droit nouveau, il comprend naturellement tout transfert de propriété et toute constitution d'un ius in re. Propriété : Gaius, III, 90. 91. 99. 141. IV, 4. - § 14, I., de actionïbus, 4, 6. - Fr. 75, § 10, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 103, D., eodem : « Liber honio in stipulatum deduci non potest : quia nec dari oportere intendi... potest ». -Fr. 167, pr. D., de reg. iuris 50, 17 : « Non videntur data quse eo tempore quo dantur accipientis non fiunt, » et passim. — Iura m re. Vsumfructum. dure, viam dare, hypothecam ou pignori dure. Fr. 19, D., de servit, prœd. rust. 8, 3. - Fr. 56, § 6. Fr. 126, § 1. Fr. 156, § 1, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 5, § 2. Fr. H, § 2. 5. Fr. 15, pr. Fr. 16, pr. D., de pignoribus 20, 1. — Souvent, au reste, le mot dake est aussi employé dans un
NOTIONS GEiNËRALES. — § 170. 3
embrasse tout autre fait de l'homme, y compris le non facere '' ; mais on se sert particulièrement du mot prœstare, quand le débiteur est tenu de fournir une chose au créancier sans la faire entrer dans son patrimoine % ou quand il s'agit d'une autre prestation quelconque qui ne constitue pas un fait positif ^
« Le mot obligatio n'est pas un terme du vieux droit ; on ne le trouve dans aucun fragment des Douze Tables, ni dans aucun vestige de la langue juridique des premiers temps : il appartient à une époque plus rapprochée. L'expression antique paraît avoir été nexum ou nexus (de nedere, nouer, lier) : la figure est toujours la même ^". » Elle se trouve également dans d'autres synonymes : obstringere, adstringere, contrahere, ainsi que dans la locution qui exprime la cessation du rapport obligatoire, solvere, solutio. Régulièrement le lien obligatoire se dénoue par la prestation du fait dû par la personne obligée, et c'est par ce motif que le mot solutio s'emploie spécialement pour désigner l'exécution de l'obligation ; mais, dans un sens plus large, il comprend toute opération quelconque qui a pour effet d'éteindre l'obligation **.
§ 170. De l'effet des obligations. A) Eff'et nécessaire. Exécution de l'obligation. — Garantie.
Le débiteur doit exécuter l'obligation, c'est-à-dire, faire ou ne pas faire ce qu'il est obligé de faire ou de ne pas faire.
L'exécution d'une obligation peut être considérée sous trois rapports différents :
i) Quant à l'objet de la prestation. Le débiteur doit donner ou faire exactement la chose qu'il est obligé de donner ou de faire ; il ne peut forcer le créancier à accepter une autre prestation ni une prestation parsens très-large pour désigner la simple remise d'une chose ou toute autre prestation quelconque, § 2. 4, I., qiiibus modis re contrahitur obligatio ô, 14. — Fr. 4. 10, D., de condictione causa data, causa non secuta 12, 4. - L. 4, C, de condictione ob causant datorum 4, 6. Voy. aussi ci-après, §§ 275-277.
' Gaius, IV, 156. - § 7, I., de verb. obi. 4o, 1. - Fr. 2, pr. § 5. Fr. 4, pr. § 1. Fr. 28. 52, § 1. Fr. 67, § 1. Fr. 68. 72, pr. Fr. 75, § 1-8. Fr. 153, § 5, D., eodem 43, 1. - Fr. 121, D., de regulis iuris 30, 17. - Fr. 173. 189, D., de verb. signif. 50. 16. « 189. Facere oportere, et hanc significationem habet, ut abstineat quis ab eo facto, quod contra conventionem fieret, et curaret ne fiât ».
8 Fr. 15, § 1. 2. Fr. 19, §2, D., locati 19, 2. Voy. aussi Fr. 11, § 2, D., emti 19, 1.
9 Par exemple, la réparation du dommage que nous avons causé par notre dol ou par notre faute. Voyez ci-apiès, § 173. Nous trouvons même prœstare patientiam operis destruendi, pour souffrir la destruction d'un bâtiment. Fr. 22, D., de operis novi nuntiatione 59, 1. Il est dès lors tout naturel que le mot soit aussi employé pour désigner l'obligation de garantie. Cette circonstance nous autorise-t-elle à faire Aév\\^v prœstare Aeprœs? Cf. t. I, § 24, note 7.
*o Nous reviendrons, ci-après, §§ 243 et 299, sur la signification propre du mot nexus, n Voy. ci-après, § 288, note 1.
tielle ou incomplète *. A cette règle il y a deux exceptions que nous nous bornerons à mentionner ici, sauf à donner les détails aux endroits convenables : a) D'après une novelle de Justinien, le débiteur qui se trouve dans l'impossibilité de rembourser un capital et qui possède des immeubles, peut les donner en payement d'après une estimation à faire en justice, in sohitum tiare ^ b) Certaines personnes jouissent du privilège de ne pouvoir être condamnées à l'exécution d'une obligation qu'en tant qu'elles sont à même de payer, condemnatio in id quod facere potest debitor '. Ce privilège, que les modernes appellent beiiefichim competentiœ *, est absolument personnel. Il ne profite point à la caution et ne passe même pas aux héritiers de la personne à laquelle il compète *. Il est accordé : au père et à la mère, aux frères et aux sœurs du créancier ^ ; aux époux entre eux, et au beau-père du mari pour les obligations dotales ^; au patron et aux enfants, ainsi qu'aux père et mère, du patron du créancier ''; aux associés entre eux ^ ; au donateur envers le donataire ^ au débiteur insolvable de bonne foi et qui a fait cession debiens ";
* A) Fr. 2, § 1, D., de rébus creditis 12, 1. « .... Aliud pro alio invite creditore solvi non potest. » - L. 16, C, de soîutionibus 8, 45. — B) Fr. 15, § 8, D., emti 19, 1. « Offerri pretium ab emtore débet, cum e^ emto agitur : et ideo, si pretii partem offerat, nondum est ex emto actio.... ». - Fr. 41, § 1, D., de usuris 22, 1, ci-après, § 192, note 28. - Fr. 3, § 5, D., de statu liberis 40, 7. - Fr. 46, § 1. 2, D., de soîutionibus 46, 3. - L. 9, C, eodem 8, 43. Cf. ciaprès, § 192, notes 28. 29, et § 288, notes 15 sqq. Dans des cas exceptionnels, le juge peut cependant, par des motifs d'équité, contraiadre le créancier à accepter un payement partiel (Fr. 21 , D., de rébus ereditis 12, 1. Cf. Fr. 4, § 6, D., de statu liberis 40, 7), et la L. 4, C, de collatione fundorum patrimonialium 11, 64, autorise les fermiers des biens de la couronne à acquiUer leur prix de ferme par des à-compte, chacun d'un tiers au moins de l'annuité.
2 Novelle 4, c. 5. Cf. ci-après, § 288 in fine. — Des mesures analogues, mais de durée passagère, se rencontrent déjà sous la république. Tite-Live, VII, 21.
3 § 37, 1., de actionibus 4, 6. — Fr. 175, pr. D., de regulis iuris 50, 17. « In condemnatione personarum quae in id, quod facere possunt, damnantur, non totum quod habent extorquendum est, sed et ipsarum ratio habeiida est, ne egeant. »
* Fr. 12, D., soluto matrimonio 24, 5. « Maritum in id quod facere potest condemnari exploratum est, sed hoc heredi non esse prsestandum. » - Fr. 25. 24. 23, D.,de r« iudicata 42, 1. - Fr. 65, § 1. 2, D., pro socio 17, 2. — Fr. 7, pr. D., de exceptionibus 44, 1.
5 § 58, 1., de actionibus 4, 6. - Fr. 16 in f. Fr. 50 in f., D., de re iudicata 42, 1. - Arg. Fr. 63, pr. D., pro socio 17, 2. — Cf. ci-après, t. III, § 319.
6 § 37, L, de actionibus A, 6. -Fr. M. 20, J)., de re iudicatai'i, 1.-Fr.l2.15, §2.Fr. 16. 17, pr. D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 48, D., de iure dotium 23, 5. Au beau-père avec quelques restrictions. Fr. 21. 22, D., de re iudicata 42, 1. — Cf. ci-après, t. III, § 508 in fine.
' § 58, I., de actionibus 4, 6. - Fr. 17, D., de re iudicata 42, 1. — Cf. ci-après, t. III, § 337.
8 § 58, 1., de actionibus 4, 6. - Fr. 65, pr. D., pro socio 17, 2. - Fr. 16. 22, § 1, D., de re iudicata 42.
9 Le donateur a, de plus, le privilège de déduire d'avance toutes les autres dettes qui lui ncomoeni. Fr. 12. 55, pr. D., de donationibus 59, 3. -Fr. 19, § 1, D., de re iudicata 42, 1. « Is
quoque, qui ex causa donationis convenitur, in quantum facere potest condemnatur et quidem is solus deducto œre alieno... » - Pr. 50. 41. 49 in f. Fr. 50, D., eodem. - Fr. 28, D., de regulis iuris 30, 17. — Cf. ci -après, § 255.
10 § 40, I., de actionibus 4, 6. - Fr. 4. 6, D., de cessione bonorum 42, 5. - L. 3, C, de bonis m£toritate iudicis possidendis 7, 72.- Cf. ci-après, § 299, note 41, et § 500, note 8.
enfin aux soldats *'. Ce bénéfice n'a pas pour effet d'éteindre l'obligation, mais seulement de restreindre le droit d'en exiger l'exécution '". Il cesse quand le débiteur a payé sans s'en prévaloir et quand il a versé dans la mauvaise foi *\
2) Quant au lieu où l'exécution doit se faire. Si les parties en sont convenues d'avance, il ne peut y avoir de doute. Pour le cas où le lieu n'est pas fixé d'avance, les lois contiennent diverses règles que nous exposerons plus tard *\
3) Quant au temps de l'exécution. En général, l'exécution d'une obligation peut être demandée dès que l'obligation existe. Il y a cependant différentes exceptions que nous ferons connaître ci-après *°.
Il est à remarquer que les trois points de vue sous lesquels nous venons de considérer l'exécution d'une obligation ne sont pas toujours, dans la pratique, susceptibles d'une analyse aussi précise. Ainsi il peut se faire que le retard mis à l'exécution constitue une véritable inexécution. 11 en est parfois de même de l'exécution faite dans un lieu autre que celui qui était convenu entre les parties '^
II se peut qu'une prestation, qui paraît parfaitement régulière au moment où elle est faite, soit en réalité incomplète et même entièrement illusoire à cause d'un vice ignoré des parties et qui se manifeste plus tard. Il est évident que, dans pareille hypothèse, il n'y a pas exécution dans le sens technique du mot et que, par suite, le débiteur demeure obligé. Dans le langage moderne, on exprime la situation créée par cet état de choses, en disant que le débiteur est tenu de garantie ". La teneur et letendue de cette obligation de garantie varient d'après la nature des rapports obligatoires et d'après les nuances que peut présenter la défectuosité de la prestation faite *\ Nous donnerons dans le
'» Fr. 6. 18, D., de re iudicata 42, 1.
** Fr. 63,'§ 4, D., pro socio 17, ± - L. 8, C. soluto matrimonio 5, 18. — Cf. L. un. § 7, verb. Cautione C, de rei uxoriœ actione 3, 13. — Dans l'ancien droit, la condemnatio in id qitod facere potest avait naturellement pour effet d'éteindre la créance même, par la raison que le droit tout entier était in iudicium deditctuin; mais, dans le droit nouveau, l'effet du bénéfice se trouve restreint à l'exécution du jugement, c'est-à-dire que la condamnation ne peut être exécutée contre le débiteur que in quantum facere potest, mais que le restant de la créance continue de subsister. Cf. ZiMMERN, Traité des actions, traduit par Étie.nne, § 141, note 2.
*3 Fr. 89, D., de condictione indebiti 12, 6.-Fr. 4, § 1. 2. Fr. 6, D., quod cum eo qui in aliéna potestate 14, 5. - Fr. 65, pr. § 7, D., pro socio 17, 2. - Fr. 22, § 1. Fr. 31. 32, D., de re iudicata 42, 1, elpassim.
1* Voy. ci-après, § 178.
*5 Voy. ci-après, §§ 179 et suivants.
«s Voy. ci-après, § 178, note 4, et § 179, note 18 ; 180, note 2.
" L'idée générale (et un peu vague) que cette locution exprime dans les langues niodernrs d'origine romane est étrangère au droit et au langage romains (Cf. la note suivante). Aussi est-il probable que le mot garantie vient de l'allemand : gewiihr.
'8 Sous ce dernier rapport, la matière serait susceptible d'une analyse rationnelle et générale
cours de l'ouvrage les règles que le droit romain trace pour les diverses catégories d'obligations '^ Mais il importe de constater dès à présent le principe qui exempte de l'obligation de garantie les actes à titre gratuit ayant le caractère de donation^".
§ 171. B. Effets accidentels en cas d'inexécution. — Observations préliminaires.
Le droit de demander l'exécution de l'obligation fait partie du patrimoine du créancier. Si l'exécution ne 5e fait pas comme elle doit se faire, le créancier subit donc une perte, une diminution de son patrimoine.
Il importe, de déterminer si c'est le créancier qui doit supporter ce dommage ou s'il a le droit d'exiger que le débiteur l'en indemnise. L'examen de cette question se divise en deux parties. Dans la première, nous apprécierons les causes de l'inexécution; dans la seconde, nous exposerons les effets de l'inexécution, considérée sous les trois points de vue indiqués dans le paragraphe précédent.
§ 172. Des causes d'inexécution. Du dol, de la faute et du cas fortuit.
Notions.
L'inexécution d'une obligation peut être le résultat, soit du fait et de la volonté du débiteur, soit d'une cause qui lui est étrangère, soit enfin d'un fait du débiteur, commis sans intention de produire l'effet qui s'en est suivi. Dans le premier cas, on dit qu'il y a dol de sa part, dolus; dans le deuxième, il y a cas fortuit, casus; dans le troisième, il y a faute de la part du débiteur, culpa.
I. Dolus. Pour que le dommage provenant de l'inexécution d'une obligation puisse être attribué au dol du débiteur, il faut d'abord naturelle-
Nous pouvons, en effet, distinguer la garantie de la quantité, de la qualité matérielle et de la qualité juridique de la prestation, comme les Romains l'ont fait, au reste, dans la vente, où les deux dernières catégories sont comprises sous la dénomination : garantie des vices rédhibitoires et garantie du chef d'évirMon. Mais par suite de la variété des rapports obligatoires qui peuvent servir de base à l'obligation de garantie la matière échappe à toute analyse, au moins en droit romain. Aussi nos jurisconsultes n'ont-ils pas essayé de la soumettre à des règles générales, et nous ne pouvons que suivre la marche qu'ils nous ont tracée.
19 C'est en matière de vente que l'obligation de garantie a été traitée et développée avec le plus de soin ; aussi les règles tracées pour ce contrat sont-elles fréquemment appliquées par analogie aux autres contrats. Nous en traiterons ci-après, § 210, note 1 ; § 211, notes 6 et suivantes; §§ 212. 215. Quant aux autres rapports obligatoires, on trouvera les règles qui les dominent aux endroits suivants : Cession des créances, § 189. - Contrat de louage, §§ 216. 218. - Contrat de société, § 226. - Contrat de gage, § 242. - Contrat d'échange, § 244, n» 1. - Contrat verbal ou stipulation, § 246. - Donation, § 255. - Partage, § 278 et t. 111, § 405. - Payement et in solutum datio, t. II, § 288. - Transaction, t. II, § 296. - Constitution de dot, t. III, § 310. - Legs et fidéicommis, t. III, § 422 in fine et §§ 427. 428. 429. 451. 454.
i'" Voi/., ci-après, §255
ment que l'inexécution soit la conséquence nécessaire du fait du débiteur ' ; mais il faut de plus que ce fait puisse lui être imputé comme fait nuisible, c'est-à-dire qu'il y ait eu de sa part intentio'n de le commettre et de causer un dommage -. Il s'ensuit qu'il ne saurait être question de dol quand il s'agit d'une personne à laquelle on ne peut, en général, imputer une action \ — Le dol suppose toujours nécessairement une intention positive, celle de nuire; mais cette intention peut se manifester d'une manière positive ou négative, par un fait ou par une omission *.
II. Casus. Il y a cas fortuit, force majeure, casus, vis maior, vis divina, fatum, fatalitas ^ quand le dommage est causé par un événement auquel le débiteur n'a concouru d'aucune manière, et qui ne peut en aucune façon lui être imputé ".
III. Culpa. La faute, culpa, comprend tout' ce qui se trouve entre le dol et le cas fortuit, c'est-à-dire, toutes les espèces dans lesquelles un dommage a été causé par un événement auquel le débiteur n'est pas étranger, sans que cependant on puisse lui attribuer une intention malveillante. Il faut, d'un côté, que le fait puisse être imputé au débiteur \ mais, par contre, il faut qu'il n'y ait pas eu de sa part volonté de nuire \ Le dol et la faute exigent donc tous deux qu'un dommage ait été produit par le fait du débiteur, mais ils différent entre eux en ce que le dol suppose nécessairement une intention coupable, laquelle est nécessairement exclue dans la faute. Nous avons vu que le dol, malgré l'intention positive qu'il renferme, peut se manifester d'une manière positive ou négative; de même la faute, malgré l'absence d'intention, peut se manifester par
* Cf. ci-après, § 175, note 11.
s Fr. 7, § 7, D., de dolo malo 4, 5. - Fr. 7, pr. D., depositi 16, 3. - Cf. Fr. 15, § 1, D., de iudiciis o, 6.
3 C'est pourquoi les personnes en démence sont incapables de doliis et même de culpa. Fr. 60, D., dereivind. 6, 1.— Fr.5, § 2, D., ad legem Aquiliam 9, 2. — Fr. 61 in f. T).,deadm.tutorum 26, 7. 11 en est de même des infantes (Fr. 60 et Fr. 5, § 2, D., cités) et des impubères infantiœ proximi; m^is le ptibertati projcimus est considéré comme doli capax. Yoy. ci-dessus, t. I, § 12, note 8, et ci-après, § 267, note 12; t. 111. § 546, note H.
* Fr. 13, D., depositi 16, 5.— Fr. 8, § 9. 10. D., mandati 17, 1. « 9. Dolo autem facere videtur qui id, quod potest restituere, non restituit. 10. Sed et si dolo emere neglexisti... ». - Fr. 44, D., eodem .- « Dolus est, si quis nolit persequi, quod persequi potest, aut si quis non exegerit quod exigere solvere (potest) ».
5 Fr. 3, § 1, D., nautœ, caupones 4, 9.- Fr. o, § 4, D., commodati 13, 6. - Fr. 15, § 1, D., rfe pignoraticia actione 13, 7. — Fr. 25, § 6, D., locati 19, 2. - Fr. 3, D., de instructo vel instrumento legato 35, 1. — L. i, C, de iure einphyleiiticario 4, 66.
6 Fr. 5, § 4, D., commodati 15, 6 : « Quod vero senectute contigit, vel morbo, vel vi latronum ereptum est, aut si quid simile accidit, dicendum est, nihil eonim esse imputandum ei, qui commodatum accepit, nisi aliqua culpa interveniat ». — L. 6, C, de pignoraticia actione i, 24. « Quae fortuitis casibus accidunt, cura prœvidcri non potuerint... » — Cf. § 5, I., de lege Aquilia 4, 2.
' C'est pourquoi les personnes en démence et les impubères qui ne sont pas ptibertati proximi sont irresponsables. Ci-dessus, note 3.
8 Fr. 5, § 1 in f. D , ad legem Aquiliam 9, 2. - Fr. 61, § 5, D., de fartis 47, 2. — Cf. les textes cités ci-dessus, note 3.
un fait ou par une omission ^ Dans tous les cas, elle implique une négligence de la part du coupable, en ce sens qu'il n'a pas songé aux conséquences que son fait ou son omission pouvait entraîner, comme c'est le devoir de tout homme soigneux ou, comme disent les Romains, de tout bo7ius paterfamilias *". Le débiteur qui ne fait pas ce qu'un pareil homme ferait pour exécuter une obligation est en faute, in culpa. Il en est de même de celui qui fait ce qu'un pareil homme s'abstiendrait de faire.
Cette faute, culpa ou negligentia, peut acquérir une gravité particulière : 1) lorsque le débiteur néglige les soins les plus ordinaires, ne fait pas ce que tout le monde jugerait nécessaire ^* ; 2) lorsque, étant chargé des affaires d'autrui, il les soigne sciemment moins bien que les siennes propres. Ce cas est considéré comme approchant de très-près du dol **. Quand l'une ou l'autre de ces deux circonstances aggravantes *' accompagne la négligence du débiteur, on dit qu'il y a faute lourde, faute grave, culpa Ma, à laquelle on oppose tous les autres cas sous la dénomination de culpa levis.
9 Fr. 8, § 10, D., mandati 17, 1. « Sed et si dolo emere neglexisti... aut.. culpa lata ». - Fr. 1, pr. D., de tutelœ actione 27, 5. — L. H, C, mandati 47. 35. — L. 2, C, si tutor vel curator non gesserit 5, 55. Voy. aussi tous les passages qui traitent de la custodia, entre autres ceux nientionijés ci-après, note 18. D'après quelques auteurs, ces deux manifestations de la faute constitueraient des espèces distinctes, produisant des effets différents. C'est une erreur : la distinction entre le fait et l'omission a une certaine importance dans le damnum iniuria datum, comme nous le verrons ci-après, quand nous traiterons de la loi Aquilia, § 271; mais elle est indifférente dans la matière dont nous nous occupons ici. 11 est vrai que notre proposition parait être contredite par le Fr. 91, pr. D., de verb. obi. 45, 1 ; mais nous verrons plus loin que la solution de ce fragment ou tout au moins la distinction qu'il établit et le motif qu'il invoque, ne peuvent être admis. Ci-après, §174, m.
10 Fr. 51, D., ad legem Aqidliam 9, 2. - Fr. 13, § 1. Fr. 14, D., de pignorat. actione 13, 7. - Fr. 11, D., de perictilo 18, 6. - Fr. 25, pr. D., de probationibus 22, 3. « Homo diligens... et studiosus paterfamilias, cuius personam incredibile est in aliquo facile errasse».— Fr. 32, D., depositi 16,3 : « ... Ad eum modum,quem hominum natura desiderat, diligens... ». Ces deux derniers textes s'expliquent et se complètent mutuellement. La loi, en effet, tout en nous imposant les soins d'un homme soigneux et attentif, ne va pas au delà de ce que hominum natura desiderat, et n'exige point des soins tout à fait exceptionnels et minutieux. Cf. Fr. 137, § 2, 3, D., de verb. obi. 45, 1, et ci-après, §174, notes 4. 9.
" Fr. 213, § 2, D., de verborum signif. 50, 16 : « Lata culpa est nimia negligentia, i. e. mn intelligere quod omnes intelligunt ». — Fr. 223, pr. D., eodem : « Latse culpae finis est, non intelligere id, quod omnes intelligunt ».
*2 Fr. 32, D., depositi 16, 3. « Quod Nerva diceret, latiorem culpam dolum esse, Proculo displicebat, mihi verissimum videtur ; nam et si quis non ad eum modum, quem hominum natura desiderat, diligens est, nisi tamen ad suum modum curam in deposito prsestat, fraude non caret. Nec enim salva fide minorem iis,quam suis rébus, diligentiam prsestabit ».-Fr.22, §3, D.,ad Se. Trebellianum 36, 1. Cf. ci-après, § 173, note 5.
*5 On a voulu trouver culpa lata encore dans d'autres hypothèses; mais les textes que l'on a cités à cet effet ne sont pas concluants. Le Fr. 7, § 7, D., de dolo malo 4, 3, traite d'un cas tombant sous l'application de la loi Aquilia et n'a, par suite, aucune importance pour notre question (ci-après, note 22), et le cas du Fr. 8, § 10, D., mandati 17, 1, rentre évidemment dans l'hypothèse de la note précédente.
Observation 1. Dans l'exposé qui précède, nous avons suivi la terminologie aujourd'hui généralement reçue. Cette terminologie est conforme aux sources; mais on ne trouvera pas étonnant que les Romains, qui se servent de leur idiome vulgaire, emploient un langage plus libre et varié et, en apparence, moins précis. Ainsi l'idée que nous exprimons par le terme technique ciilpa lata est rendue chez eux par plusieurs termes analogues : culpa lata, latior, gravior, magna; negligentia lata, magna, nimia, dissoluta *\ Par contre, l'épithète levis est peu usitée et ne se rencontre que six fois dans nos sources *^ Au point de vue pratique, il est en effet inutile d'ajouter cette qualification, à moins qu'il ne s'agisse de faire ressortir l'antithèse et de faire remarquer qu'il n'y a point, dans l'espèce, de circonstances aggravantes *^ En disant qu'une partie répond de sa faute, nous la rendons évidemment responsable de toute faute. Culpa tout court dit donc autant que omnis culpa, et comprend naturellement la faute légère, culpa levis. — Les termes culpa, Jiegligentia, desidia, imprudentia, ignavia, etc., sont synonymes et s'emploient en opposition au mot diligentia, qui sert à désigner par excellence les soins d'un bonus paterfamilias ". Dans une application particulière, la diligentia s'appelle custodia, c'est lorsque les soins que le débiteur doit apporter dans l'exécution de son obligation consistent à garder et à conserver une chose, particulièrement afin d'empêcher que la chose ne subisse des détériorations ou ne soit volée ou usurpée par un autre *^ Aussi celui qui est tenu de ciistodia est présumé être en faute si la chose qu'il doit conserver est volée. Cette
" Fr. 32, D., depositi 16, 3. - Fr. 8, § 10. Fr. 29, pr. D., mandati 17, 1. - Fr. W, § 2, D., de adquirendo rerum dominio 41, 1. - Fr. 1, § o in f., D., de oN. et act. 44, 7. - Fr. 6 in f., D., de administr. rerum ad civitates pertinentium 50, 8. -Fr. 213, §2. Fr. 223, pr. Fr. 226, D., de verborum signif. 50, 16. — Cf. ci-après, § 175, note 5.
»5 Fr. 39, § 6, D., de administr. tutorum 26, 7. - Fr. 47, § o, D., de îegatis I (30). - Fr. 22, § 3, D., ad Se. Trebell. 36, 1. -Fr. 54, § 2, D., de adquir. rerum dominio 41, 1. -L. 20, C, de negotiis gestis 5, 19. - L. 7, C, arbitrium tutelœ o, 51.
»6 Exemples : Fr. 22, § ô,ad Se. Trebellianum 36,1 : « ... Sed et si, cum distrahere deberet, non fecit, lata culpa, non levi et rébus suis consueta negligentia, huius modi rei rationem reddit ». — L. 7, C, arbitrium tutelœ 5, 31, etpassim.
*^ C'est surtout quand il est ajouté à culpa ou accompagné d'une épithète, comme exacta, exactissima, que le mot diligentia désigne le plus haut degré de soins que la loi exige, savoir, ceux d'un bonus paterfamilias. Voy. ci-après, § 174, note 17.
•8 § 5, l.,de locatione 3, 24. -Fr. 5, §22 in f. D., ut in possess. légat, servandorum causa eatur 56,4. « Custodire res.... ut neque auferantur neque depereant deterioresve fiant ». - Fr. 11, D., de periculo 18, 6. « Si vendita insula combusta esset... » - Fr. 11, § 2, D., locati 19, 2. « Item prospicere débet conductor ne aliquo vel ius rei vel corpus deterius faciat vel tieri patiatur ». Cf. ci-après, § 216, note 35. -* Fr. 1, § 7. Fr. 2, D., usufructuarius quemadm. caveat 7, 9. « ... usucapionem interpellare... » - Fr. 5, § 5. 6, D., commodati 15, 6. - Fr. 55, § 4, D., decontrah. emtione 18, 1. - Fr. 1, § 1. Fr. 5, D., de periculo 18, 6. - Fr. 18, § 9, D., de damno nfecto 59, 2. - Fr. 1, § 4, D., de obi. et act. 44, 7. — Il est, au reste, à remarquer que le mot custodia n'a pas toujours cette signilication technique. Parfois, en effet, il est employé dans un sens vulgaire et exprime l'idée d'une surveillance ordinaire qui n'exige point les^oi|:^^^;»i^bqnt
présomption peut cependant être anéantie par la preuve du contraire, laquelle preuve est même inutile quand le vol a été commis avec violence '^ La même présomption s'applique au dommage causé par incendie *°.
Observation 2. Nous n'envisageons ici le dol, la faute et le cas fortuit que comme causes d'un dommage qui résulte de l'inexécution d'une obligation; mais les mêmes éléments peuvent aussi être considérés comme causes d'un dommage que nous éprouvons sans qu'il y ait obligation préexistante de la part de qui que ce soit. Sous ce rapport, il est évident que personne ne peut être responsable du dommage qui nous survient par cas fortuit, mais la perte que nous éprouvons par le dol ou par la faute d'un autre doit nécessairement être réparée par ce dernier. Ce principe d'équité naturelle fut consacré à Rome par la loi Aquilia; c'est pourquoi les commentateurs ont l'habitude de donner le nom de culpa A(juiliana * à la faute envisagée comme cause originaire d'une obligation. Les considérations émises dans le paragraphe précédent relativement à la nature du dol et de la faute s'appliquent également aux espèces qui tombent sous l'application de la loi Aquilia ^' ; seulement les divisions que nous avons mentionnées sont sans aucune utilité pratique dans cette matière, par la raison que la faute la plus légère nous rend passibles des peines comminées par cette loi : In lege Aquilia et levissima culpa venit ^^
§ 173. De la prestation du dol, de la faute et du cas fortuit.
La justice exige impérieusement que le débiteur dont le dol a rendu impossible l'exécution de l'obligation qui lui incombait, réponde du dommage qui en résulte. Par contre, il paraît également juste de ne le rendre point responsable de l'inexécution occasionnée par cas fortuit, c'est-à-dire par un événement auquel il est entièrement étranger et qui ne peut, en
père de famille. Voy. ci-après, § 259. Par contre, dans d'autres cas, la custodia peut impliquer, en vertu de conventions avenues entre parties ou par suite de la. nature particulière des clioses à garder, une responsabilité tout exceptionnelle. § 3, 1., de emtione et venditione 5, 23. Cf. Fr. 21, pr. D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 55, pr. D., locati 19, 2. Voy. ci-après, § 211, note 5.
19 Fr. 1, § 8. Fr. 2. 5, D., nautœ, caupones A, 9. Cf. Fr. 1, § A, D., fiirti adversus nautas 47, 5.-* Fr. 36, § 1, verb. Sed et qui D., derei vind. 6, 1. Cf. Fr. 21, pr. D., eodem. -Fr. 10, § 1, D., conmodati 15, 6. - * Fr. 52, § 3, D., pro socio 17, 2. - * Fr. 35, § 4, D., de contrah. emtione 18, 1. -* Fr.51, pr. D., emti 19, l.-Fr. 11. 12, pr. Fr. 14, § 6. 10.12. 17. Fr. 80, pr. § 2, D., de furtis 47, 2. - * L. 1. 4, C, de locato 4, 65. — Cf. * Fr. 19, D., commodali 13, 6. - Fr. 1, § 53 in f. D., depositi 16,3. - ' Fr. 2, § 1. Fr. 11 in f. D., de periculo 18, 6. - Fr. 41, D., locati 19, 2. - * Fr. 25 in f. D., de reg. iuris 50, 17.
*o Fr. 11, D., de periculo iS, 6. Cf. Fr. 3, § 1, D., de ofjicio prœfecti vigilum 1, 15. -Fr. 27, § 9, D., ad legein Aquiliam 9, 2. - Fr. 9, § 3. Fr. 11, § 1, D., locati 19, 2.
21 Le ternie culpa Aquiliana est donc peu logique et tout au moins parfaitement inutile.
** Fr. 44, D., ad legem Aquiliam 9, 2. Voy., sur cette matière, ci-après, § 271.
aucune façon, lui être imputé. La question est moins aisée quand l'inexécution provient de la faute du débiteur. D une part, en effet, le fait qui a causé le dommage est imputable au débiteur; mais, d'autre part, il peut souvent paraître dur de lui en imposer la responsabilité, alors qu'il n'a point eu l'intention d'amener les conséquences fâcheuses que sa faute a produites et qu'il ne les avait même pas prévues. Dans ces cas, il faut nécessairement tenir compte des circonstances. C'est ce que fit la jurisprudence romaine, en posant, après quelques hésitations, un principe dont l'équité est évidente et d'après lequel nous sommes tenus de toutes fautes, même des fautes légères, quand nous retirons ou attendons un avantage du rapport obligatoire dont il s'agit, tandis que nous ne répondons que des fautes graves quand nous n'y avons aucun intérêt *.
Ce sont ces considérations qui servent de base à la théorie romaine sur la prestation du dol, de la faute et du cas fortuit, telle qu'elle se trouve dans la législation de Justinien *.
DoLus. Tout le monde est toujours tenu des suites de son dol : cette règle est absolue '.
1 Ce principe se trouve énoncé dans plus d'un endroit de nos sources et notamment dans les textes suivants : Fr. 5, § 2, D., commodati 15, 6 : « Nunc videndum est quid veniat in commodati actione : utrum dolus, an et eulpa? an vero et omne periculum ? Et quidem in eontractibus intordum dolum solum, interdum et culpani prœstamus. Dolum in deposito; nam quia nulla utilitas eius versatur apud quem deponitur, merito dolus prsestatur solus, nisi forte et merces accessit (tune enim, ut est et constitutum, etiam culpa exhibetur) aut si hoc ab initio convenit, ut et culpaai et periculum praestet is, pênes quem deponitur. Sed ubi utriusque utilitas vertitur, ut in emto, ut in locato, ut in pignore, ut in societate. et dolus et culpa prœstatur. Commodatum autem plerumque solam utilitatem continet eius cui commodatur : et ideo verior est Qu. Mucii sententia existiniantis, et culpani prsestandam et diligentiam ». — Fr. 108, § 12, D., de legatis I (50) : « ... Sicuti io eontractibus lidei bonse servatur; ut si quidem utriusque contrahentis commodum versetur, etiam culpa; sin unius solius, dolus malus tantummodo praestetur ». - Cotlatio legum Mosaicarum, X, 2, 1. 2. 3. - Théophile, ad § 15. 1., de oblig. ex delicto 4. 1. Cf. Fr. 25, D., de reguUs itiris 30, 17, ci-api'ès, § 174, note 17.
- Nous trouvons encore, dans la compilation de cet empereur, quelques traces des hésitations et controverses qui ont dû précéder l'établissement des règles certaines et précises qui nous sont données dans les textes cités à la note précédente. Vo?/., entre autres, § 4, 1., quitus modis re contrahitur obligatio 5, 14; § 9, I., de societate 5, 26; Gaius, Fr. 18, pr. in f. D., commodati 15, 6, et ci-après, §226, note 11 et §242, notes 3, 6. — Fr. 91, pr. ]).]deverborumobL 43, 1, et ci-après, § 174, m. — Les textes cités à la note précédente, en énumérant les divers contrats auxquels le principe énoncé doit s'appliquer, ne mentionnent ni le contrat verbal, dit stipulatio, ni les contrats innommés, et deux de ces textes semblent restreindre le principe aux seuls contrats de bonne foi? S'ensuit-il que les règles sur la prestation du dol, de la faute et du cas fortuit ne dominent point ces trois catégories de contrats ? Nous nous occuperons de cette question dans I'Observation 2 ajoutée au présent paragraphe.
' Même quand l'obligation dans laquelle nous figurons est, de notre part, un acte de pure libéralité. Fr. 18, § 5, D., de donationibusùO,o. « Labeoait, si quis mihi rem alienam donaverit,inque eam sumtus magnos fecero, et sic evincatur, nullam mihi actionem contra donatorem compctere; plane de dolo posse me adversus eum h bere actionem, si dolo fecit ». - Fr. 62, in f. D., de .£dil. edicto 21, 4. — Fr. 72, § 3, D., de condic. et demonstrat. 35, 1. — Aucune faute de la partie adverse ne peut libérer le débiteur de la responsabilité du dol (Fr. 43, § 1, D., emti 19, 1),
CuLPA. Nous avons à distinguer entre culpa Ma et culpa levis.
A.) Culpa lata. Tout le monde répond des conséquences de sa faute lourde \ Relativement h la responsabilité qui en résulte, la culpa lata est donc placée sur la même ligne que le dol. C'est pourquoi, dans nos sources, ces deux termes sont souvent confondus, quand il s'agit de l'obligation de réparer le dommage résultant de l'inexécution d'une obligation ^
B) Culpa levis. Nous sommes responsables même de notre faute légère toutes les fois que nous retirons un avantage du rapport obligatoire dont il s'agit ". En appliquant ces principes aux divers cas qui peuvent se présenter, nous arrivons aux règles suivantes :
1) Si le débiteur ne doit obtenir aucun profit de l'obligation, il n'est tenu que de culpa lata '.
Exception : Celui qui gère les affaires d'autrui est responsable de toute faute, aussi bien dans le cas où il en a été chargé que lorsqu'il le fait de son propre mouvement ^ Il serait difficile de donner une raison tout à fait décisive de cette rigueur; le motif en est probablement que ces relations supposent et exigent une confiance illimitée ^ Le même motif existerait pour les tuteurs et curateurs; cependant comme leurs fonctions constituent une charge publique qui ne peut être refusée, la loi, tout en leur imposant les soins d'un bon père de famille, se montre indulgente, en leur permettant de se soustraire à la responsabilité qui résulterait d'une faute légère si, dans le cas dont il peut s'agir, ils ont au moins montré la diligence qu'ils ont l'habitude d'apporter dans la gestion de
et la convention par laquelle le débiteur serait d'avance affranchi de cette responsahilité est nulle. Ci-après, note 22.
* Fr. 32, D., depositi 16, 3. - Fr. 8, § 3, D., de precario 43, 26.
s Fr. 1, § 1, D., S2 mensor falsum modiim dixerit 11,6. « Lata culpa dolo comparabitur ». — Fr. 32, D., depositi 16, 3. « ... latiorem culpam dolum esse b. - Fr. 29, pr. D., mandati 17, 1. « Dissoluta negiigentia prope dolum est ». - Fr. 7, § 1, D., de suspectis tutor. 26, 10 : « Lata negligentia... prope fraudem accedit )).-Fr.22,§ 3,D.,ffd Se. Trebell. 36, 1. « Culpae... qusedolo proxima est ». - Fr. 5, § IS, D., ut in possess. légat. 56, 4 : « Dolum accipere debemus et culpam latara ». - Fr. 8, § 3, D., de precario 45, 26 : « Culpa dolo proiima ». - Fr. 1, § 5, D., de obligationibus et actionibus 44, 7 : « Magnani negligentiam placuit in doli crimen cadere ». - Fr. 1, § 2, D., si is qui testamento liber esse iussus erit 47, 4 : « Culpa dolo proxima dolum repraesentat ». -Fr. 226, D., de verb. signif. 50, 16 : « ... Magna culpa dolus est ».
6 Collatio kg. Mos. X, 2, 1. 2. - § 4, 1., quibus modis re contrahitur obligatio 3, 15.-Fr. 5, § 2, D., commodati 13, 6, ci-dessus, note l.-Fr. 13, § 1. Fr. 14, D., de pignorat. actione 13, 7.- Fr. 11, D., depericulo 18, 6. - Fr. 108, § 12, D., de legatis I (30), ci-dessus, note 1. - Fr. 23, D., de regulis iiiris 50, 17, ci-après, § 174, note 17.
' Fr. 5, § 2, D., commodati 15, 6. - Fr. 17, § 2, D., de prœscriptis verbis 19, 5. — Exemples : Le préteur dans le commodat, le dépositaire, le donateur, l'héritier chargé d'un legs dans les cas où l'hérédité ne lui donne aucun émolument. Voy. ci-après, § 237, b; § 239, a, n» 3 ; § 255, note 6 ; t. III, § 422.
s Exemples : le mandataire, § 221, a, n» 3 ; Ze negotiorum gestor, ci-après, note 24, et § 274, a; les tuteurs et les curateurs, t. III, § 347, notes 4 et 5 ; § 556, note 29.
9 Cic, pro Roscio Amerino, 38. 39, et ci-après, § 221, note 10.
leurs propres affaires, diligentiam qualem in suis rébus adhibere soient *".
2) Si le débiteur retire un avantage de l'obligation, il est responsable de toute faute, omnis culpa, ciilpa levis ".
Exception : Celui qui obtient l'usage d'une chose à titre précaire, precario, n'est tenu que de culpa lata. Nous en indiquerons la raison ciaprès '^
3) Si les deux parties profitent de l'obligation, elles sont tenues, l'une et l'autre, de toute faute, omnk culpa, culpa levis *'. Sauf une exception toute positive en faveur des géomètres, agrimensores '^, celte règle est absolue. Cependant le mari, dans l'administration de la dot, et l'associé, ainsi que le simple communiste, dans l'administration des affaires sociales ou communes, jouissent du même avantage que les tuteurs et curateurs, c'est-à-dire que, tout en étant tenus des soins d'un bon père de famille, ils peuvent cependant se soustraire à la responsabilité qu'entraînerait pour eux une faute légère dont ils se seraient rendus coupables, s'ils prouvent que, dans l'espèce, ils ont au moins employé les soins qu'ils ont l'habitude d'apporter dans la gestion de leurs propres affaires, diligentia qualem in suis rébus adhibere soient *^ La raison en est que, le mari et l'associé étant personnellement intéressés dans l'administration de la dot et de la société, une mauvaise gestion de leur part doit faire supposer qu'ils sont incapables de mieux administrer '". Il a donc paru équitable de ne pas leur imposer une charge au-dessus de leurs forces,
10 Yoy. ci-après, § 17i, notes 11-17, et t. III, § 547, note 5.
♦* Exemples : le mandant, le commodataire, le déposant, l'usufruitier. Yoy. ci-après, § 221, b, n<>4 ; § 237, a, n» 2; § 259, b, n" 2, et ci-dessus, t. l*'', § 127, note 5.
** Yoy. ci-après, § 244, n" 3.
*3 Exemples dans les contrats de vente, de louage, de société, d'emphytéose, de gage, dans les contrats innomés, dans la communauté, dans les relations dotales, dans les legs et fidéicommis quand la succession donne un émolument à l'héritier. Yoy. ci-après, § 210, note 6, et 211, note 5; § 216, notes 17.36, et § 218, notes9.20; § 220, n»5; § 'lôliiiflne; §§242. 245; § 278; t. 111, § 510 et § 515, notes 2. 5; §§ 422 sq.
1* Yoy. ci-après, § 218, note 5 et § 286, note 17.
15 Fr. 17, pr. D., de iure dotitim 25,5 : « In rébus dotalibus virum prœstare oportet tam dolum quam culpam, quia causa sua dotem accipit : sed etiam diligentiam prœstabit, quam in suis rébus exhibet ». - Fr. 18, § 1. Fr. 24, § o, D., soluto matrim. 24, 5. Cf. ci-après, t. III, § 515, note 5.— Fr. 72, D., pro socio 17, 2 : « Socius socio etiam culpse nomine tenetur, i. e. desidiae atque negligentise. Culpa autem non ad exactissimam diligentiam dirigenda est : sufficit etenim talem diligentiam commuuibus rébus adhibere qualem suis rébus adhibere solet, quia, qui parum diligentem sibi socium adquirit, de se queri débet ». Ce passage de Gaius est reproduit dans le § 9, 1., de societate, 5, 25. Cf. ci après, § 226, n» 3. — Fr. 23, § 16, D., familiœ erciscundœ, 10, 2. «... Talem igitur diligentiam prœstare débet coheres qualem in suis rébus ». Cf. ci-après, § 278, note 29, et t. III, § 403, notes 53 sqq. — Yoy.. en général, sur le tempérament de la diligentia qualem suis rébus adhibere solet debilor, ci-après, § 174, notes 11-17.
16 Qu'on n'objecte point que souvent un associé, en gérant très-mal les affaires de la société, fait fort bien les siennes propres; car cette manière d'agir rentrerait dans la catégorie du dol.
d'autant plus que l'autre partie intéressée doit s'imputer à elle-même de n'avoir pas fait un meilleur choix *^
Gasus. Personne n'est responsable de l'inexécution qui est causée par force majeure ; particulièrement le débiteur n'est point tenu de réparer le dommage qui en résulte pour le créancier *^ Gette règle s'applique aussi bien aux obligations dans lesquelles les deux parties se doivent des prestations réciproques, qu'aux cas dans lesquels une seule partie est engagée. En conséquence, dans «ne obligation bilatérale, si l'une des personnes obligées est mise par force majeure dans l'impossibilité d'accomplir le fait qui lui incombe, elle se ^trouvera affranchie de toute responsabilité, sans, pour cela, être privée du droit d'exiger la prestation qui lui est due par la partie adverse en vertu du même rapport obligatoire ^^ — Dans certains cas, le débiteur paraît être tenu du dommage survenu par cas fortuit; savoir, lorsque ce cas fortuit a eu lieu par suite d'une faute ou d'un dol précédent de la part du débiteur. On a l'habitude de désigner ces cas par le terme casus culpa (ou dolo) determinatus . Il suffit d'un moment de réflexion pour se convaincre que ce n'est point une exception aux principes. Ge qui rend, dans ce cas, le débiteur responsable, c'est le dol ou la faute qui a provoq lé et déterminé l'accident*"
Les règles sur la prestation du dol, de la faute et du cas fortuit que
" Cette considération est indiquée dans le Fr. 72, D., pro socio 17, 2, et dans le § 9, 1., de societate 2, 25 (note 15), comme le seul motif de l'exception que nous venons de signaler ; mais il est évident que c'est à tort. Car, d'une part, le même argument s'appliquerait a beaucoup d'autres contrats, notamment au louage et au prêt; d'autre part, il ne souffrirait point application à la simple communauté, qui peut se former sans que la volonté des communistes y ait concouru. Voy. ci-après, § 278.
18 Fr. 23, D., de regulis iuris 50, 17 : « .... Casus a nullo praestantur ». — Fr. 18, § 5, D.,de dolo malo 4, 3. - Fr. 9, § 3. 4, D., locati 19, 2: «... Si quidem fortuitus casus incendii causam intulerit, non praestabit periculum iocator; si vero culpa locatoris..., tenebitur ». — Fr. 2,§ 7, D., de administratione rerum ad civitates pertinentium 50, 8 : k ... Quia fortuitos casus nuUum humanum consilium providere potest.... hoc nomine nihil praestare débet ».-Fr. 25. 57. Fr. 83, § 5, D., de verborum obligationibus 45, 1, et passim. Cf. ci-après, § 177, notes 1 sqq. et § 179, note 4.
*9 L'application la plus frappante de cette règle se trouve dans le contrat de vente : § 5, 1., de emt. et vendit. 3, 23. Cf. ci-après, § 177, notes 4 et S.
20 Fr. 5, § 7, D., commodati 13, 6. - Fr. 18, pr. D., eodem. « In rébus commodatis talis diligentia praestanda est qualem quisque diligentissimus paterfamilias suis rébus adhibet, ita ut tantum eos casus non praestet, quibus resisti non possit : veluti mortes servorum, quae sine culpa et dolo eius accidunt, latronum hostiunive incursus, piratarum insidias, naufragium, incendium, fugas servorum qui custodiri non soient. Quod autem de latronibus et piratis et naufragio diximus, ita scilicet accipiemus si in hoc commodata sit alicui res ut eam rem peregre secum ferat : alioquin si cui ideo argentum commodaverim, quod is amicos ad cœnam invitaturum se diceret et id peregre secum portaverit, sine uUa dubitatione etiam piratarum et latronum et naufragii casum praestare débet.... ». — Fr. 11, § 1, D., locati 19, 2 : « Si hoc in locatione convenit, ignem ne habeto, et habuit, tenebitur, etiam si fortuitus casus admisit incendium, quia non debuit ignem habere ». — Fr. 36, § 1 in f., D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 1, § 4, D., de obligat. et act. 44, 7. - Yoy. auss ci-après, § 271, notes 17-28.
nous venons d'exposer peuvent être modifiées par conventions particulières entre les parties. Ainsi, d'une part, les parties peuvent diminuer la responsabilité du débiteur, même le dispenser de toute responsabilité du chef de ses fautes -' ; mais il n'est point permis de stipuler qu'on ne sera pas tenu de son dol, ne dolus prœstetur, pareille convention étant contraire aux bonnes mœurs ". Rien n'empêche cependant que le créancier renonce k exiger réparation des conséquences d'un dol déjà commis ^^ D'autre part, on peut imposer au débiteur la responsabilité de la faute légère, et même du cas fortuit, dans des cas où, d'après les règles générales, il n'en serait point tenu. Pareille intention peut même résulter tacitement des circonstances. Ainsi celui qui s'offre spontanément pour assumer une obligation s'impose par cela seul les soins d'un bon père de famille ■* ; et le fait de recevoir, à charge de restitution, une chose dont les parties fixent la valeur pécuniaire au moment de la remise, œstimatio, peut impliquer de la part de l'acceptant l'obligation de supporter les risques et périls résultant de force majeure ^^
2» Fr. 25, D., de reg. iitr. 30, 17.-Fr. 27, § 29 in f. D., ad legem Aquiliatn9, 2.-Fr. 5, § 2, commodali 15, 6. — Fr. 1, § 6. 10. 53, D., depositi 16, 5. — Fr. 72, § 5, D., de coudicionibus et demonstrat. 53, 1.
-- La règle qu'on ne peut convenir ne dolus prœstetur est exprimée de la manière la plus explicite dans plusieurs passages de nos lois. Fr. 25, D., de reg. iur. 30, 17. a Contractus quidam dolum malum duntaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam... Sed hœc ita nisi si quid nominatim convenit vel plus vel minus in singulis contractibus ; nam hoc servabitur quod initie convenit : legem enim contractus dédit. Excepte eo, quod Celsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praestetur : hoc enim bons fidei iudicio contrarium est, et ita utimur ». - Fr. 27. § 4, D., de pactis 2, 14, à la note suivante. -Fr. 17, pr. D., commodati 15,6.-Fr. 1,§ 7,D., depositi 16,5. a lUud non probabis, dolum non esse prsestandum, si convenerit ; nam hsec conventio contra bonam fidem contraque bonos mores est ». — Fr. 6, § 9, J).,emti 19, 1. — Cependant le contraire semble résulter des deux passages suivants : Fr. 7, § 13, D., de pactis, 2, 1-i. « Sed et si quis paciscatur, NE DEPOSITI AGAT, sccundum PomponiuiH valet pactuni ». — Fr. 27, § 5, D., eodem. « Illud nulla pactione eflici potest, ne dolus prsestetur, quamvis si quis paciscatur, se depositi agat, vi ipsa id pactus videatur,wic de dolo agat. Quod pactum proderit ». Ces deux fragments font certes naître quelque difficulté, car de l'ensemble du texte, il résulte d'une manière trop évidente qu'il s'y agit d'un dol futur {voij. la note suivante). Toutefois ils peuvent être conciliés avec la règle générale de la manière suivante : si la convention ne depositi agatur n'avait pas eu lieu, le déposant pourrait intentei' l'action du dépôt en restitution de la chose déposée, et ceUe action aurait pour effet de faire condamner le dépositaire, à moins qu'il ne prouvât que la chose a péri sans que la perte lui soit imputable. En convenant ne depositi agatur, le déposant renonce aux effets naturels de cette action, et de cette manière, il peut arriver que de fait le dol du dépositaire reste impuni. Mais si le déposant prétend qu'il y a dol de la part du dépositaire, et s'il se charge de le prouver, son action sera admise. L'effet du pacte est donc d'affranchir le dépositaire, non pas de la responsabilité du dol, mais de la preuve que la chose a péri par force majeure ou par suite d'une faute dont il n'est pas
responsable. Cf. Fr. 27, § 29 in f., D., ad legem Aquiliam 29, 2. « Quae res (i. e. quod
pactum) ex locato loUit actionem », et ci-après, notes 26 et suivantes.
-5 Fr. 27, § 4, D., de pactis 2, 14. « Pacta qu;e turpem causani continent, non sunt ohservanda : veluti, si paciscar, ne furti agam, vel iniuriai'um, si feceris. Expedit enim tiniere furti vel iniuriarum pœnani. Sed post admissa hœc, pacisci possumus ». — L. 54, C, de transact. 2, 14.
•'* Fr. 1, § 55, D., depositi 16, 5. Cf. Paul, I, 4, 1. - L. 20, C, de negotiis gestis 2, 19.
*= On dit parfois que l'estimation implique toujours la responsabilité des risques et périls
Avant de terminer, un mot sur la preuve. Il est évident que le débiteur qui veut se prévaloir de la force majeure qui, d'après lui, aurait occasionné l'impossibilité d'exécuter son obligation, doit prouver le cas fortuit qui a amené ce résultat. Faute de fournir cette preuve, il demeure obligé ^\ Cependant, quand il n'est tenu que de culpa Ma ou quand il jouit du tempérament de la diligeiitia qualem suis rébus adhibere solet, il est admis à prouver que la négligence dont il s'est rendu coupable n'est pas de nature à entraîner sa responsabilité dans l'espèce ", comme, d'autre part, le créancier peut naturellement combattre cette prétention**. Dans la plupart des cas, au reste, la thèse à établir résultera des faits constants ou d'une présomption légale, sans que les parties aient besoin d'en fournir la preuve "^
Observation 1 . Dans le paragraphe qui précède, nous avons traité de l'inexécution causée par un dol ou par une faute, commis après la création de l'obligation. Mais il se peut aussi que l'inexécution ait sa cause dans un dol ou dans une faute dont le débiteur s'est rendu coupable au moment même ou l'obligation a été créée ou antérieurement. Supposons que je vous aie vendu la chose d'autrui et que le propriétaire refuse de me céder la chose '". Par suite de ce refus, je me trouve dans l'impossi-
résultant de force majeure. C'est une erreur. Pareille aggravation de la situation du débiteur ne se présume que dans les cas où l'estimation n'admetpoint d'autre interprétation. Cela se rencontre dans le commodat, dans le louage et dans le dépôt. Fr. 5, § 5, D., commodati 13, 6. a Et si forte res sestimata data sit, omne periculum prœstandum ab eo qui aestimationem se praestaturum praecepit ». - Fr. 5, D., locati 19, 2. « Cum fundus locetur et sestimatum instrumentum colonus accipiat, Proculus ait id agi, ut instrumentum emtum habeat colonus : sicuti tieret, cum quid sestimatum in dotem daretur ». — Fr. 54, § 2, D., eodem. — Fr. 32, pr. D., de donat inter virum et uxorem 24, 1. Cf. ci-après, § 216, n» 4 ; § 237, n» 2; § 259, n» 3. Il n'en est pas de même quand l'estimation peut recevoir une autre interprétation, comme dans le Fr. 52, § 3, D., pro socio 17, 2, où l'évaluation du bétail s'explique tout naturellement par la nécessité de constater le bénéfice social qui est représenté par la différence entre la valeur originaire des bestiaux et la valeur supérieure qu'ils doivent acquérirpar l'engraissement. Cf. ci-après, §223, n» 3.— Des règles particulières sont établies pour les choses données en dot avec estimation. Voy. ci-après, t. 111, § 515, notes 7 sqq
26 Fr. 1, § 16, D., depositi 16, 3. - Fr. 9, § 4, D., locati 19, 2. - L. 5, C, de pignoraticia actione 4, 24. k Si créditer sine vitio suo argentum pignori datum perdiderit, restituere id non cogitur : sed si culpse reus deprehenditur, vel non probat manifestis ratlonibus se perdidisse, quanti debitoris interest, condemnari débet ». Pour l'intelligence des mots creditor et deUtor, dans ce texte, il faut tenir compte de l'observation produite ci-après, § 241, vers la fin. — Cf. Fr. 11, D., de probationibus 22, 3. — Fr. 1, § 13, D., de magistratibus conveniendis 27, 8. — Fr. 57. 51, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 23 in f. D., de regulis iuris 30, 17, ci-après, § 174, note 17.
" Fr. 32, D., depositi 16, 3. - Fr. 22, § 3, D., ad Se. Trebellianum 56, 1.
*8 Fr. 18, § 3, D., commodati 13, 6. - Fr 13, § 1. Fr. 37, D., de administr.tutorum'iô, 7. — C'est à cette hypothèse que se rapporte le Fr. 18, § 1, D., de probationibus 22, 5, si toutefois il n'appartient pas a un tout autre ordre d'idées, comme les L. 4, C, de edendo 2, 1 et L. 6, C, de dolo malo 2, 21.
29 Cf. ci-dessus, § 172, notes 19. 20, et ci-après, § 180, note 6; § 204, notes 6-8.
so D'autres exemples : Vente d'une hérédité que le vendeur sait ne pas lui appartenir ou croit être sienne par suite d'une erreur inexcusable. Fr. 8. 9, D., de heredilate vendita 18, 4. — Vente d'une chose hors du commerce dont le vendeur connaissait la qualité ou aurait pu connaître s'il
bilité d'exécuter l'obligation qui m'incombe en vertu du contrat de vente. Cette impossibilité ne provient, ^i la vérité, ni d'un fait ni d'une omission qui puisse m'être imputée depuis le moment où j'ai contracté l'obligation; mais il n'en est pas moins vrai qu'elle a sa source dans une imprudence dont je me suis rendu coupable en m'engageant à vous livrer une chose que je n'avais pas en mon pouvoir et dont je n'étais pas certain de pouvoir disposer au moment où je serais tenu de la livrer. Aussi serai-je responsable de l'inexécution, comme dans les cas de casus culpa ou dolo determinaîus, et l'acheteur pourra se servir de l'action du contrat pour obtenir kl quod sua interest ^'. Et cette solution est de toute équité; car l'homme qui, par un engagement qu'il contracte lui-même, veut enchaîner la liberté d'un autre, doit apporter dans un acte aussi grave tous les soins d'un bon père de famille. Toutefois il paraît équitable d'admettre, dans les cas qui le comportent, le tempérament de la diligentia qualem suis rébus adhibere solet.
Observation 2. En exposant les règles du droit romain sur la prestation du dol, de la faute et du cas fortuit, nous avons été amené à poser la question de savoir si le principe qui domine ces règles s'applique aux contrats innommés, au contrat verbal dit stipulatio et aux contrats de droit strict, question qui se présentait tout naturellement par suite du silence des textes à l'égard de ces contrats '^ et que nous allons chercher à résoudre ici. 1°) En ce qui concerne les contrats innommés, le silence des textes s'explique par la circonstance que les Romains n'avaient pas de terme technique pour désigner cette catégorie de contrats ". Il est d'ailleurs incontestable que les règles générales y sont applicables ''\ — 2°) La question est plus épineuse en ce qui concerne le contrat verbal, dit stipulatio. Le silence de nos sources s'explique par la considération que la stipulation ne constitue pas un rapport obligatoire, mais est tout simplement une forme civile employée pour donner un caractère obligatoire déterminé à des rapports existants ou à créer ^\ Comme ces rapports peuvent varier à l'infini, il est naturellement impossible de
avait pris les informations nécessaires. Ci-après, § 199, Observation i. — Vente nulle pour cause d'erreur essentielle, quand l'erreur du vendeur provient de sa négligence ou quand l'erreur de l'acheteur est causée par le dol du vendeur. Ci-après, § 201. — Vente conclue en suite d'une lettre missive, si une erreur ou un mensonge commis dans la lettre est de nature à faire naître dans l'esprit du destinataire une erreur préjudiciable.
3' Voy. ci-après, § 199, ()bskrvation 2.
3* Vo(/. ci-des!-us, noteâ.
53 Le Fr. 25, D., de reyiilis iuris oO, 17, mentionne, a la vérité, le precarinm qui, dans le droit nouveau, constitue un contrat innommé. Voy. ci-après, § 244, n» 3.
s* Fr. 1, S 9- 10, 1)., depoHili IG, 5. - Fr. 17, § 1. 2. ô. 4, D., de prœscriptis verbis 19, 5, et ci-après, §>! 215. 244.
'5 La .stipulation était employée pour donner force civilement obligatoire ii des obligations purement naturelles et en général a des conventions non consacrées par le ius civile. Elle II. 2
tracer une règle générale pour la stipulation. Mais comment faut-il juger, au point de vue de la responsabilité du débiteur, les obligations revêtues de la forme de la stipulatio ? Le procédé rationnel serait évidemment de les apprécier suivant la nature du rapport obligatoire qui sert ou a servi de cause à la stipulation, et nous pensons que cette solution doit être admise dans la législation de Justinien ''^. Mais elle n'a pu se produire que bien tard ". Tant qu'on ne faisait usage des stipulations qu'à l'égard des obligations qui ont pour objet une somme d'argent, pecunia certa, l'hypothèse la plus intéressante de responsabilité, la perte ou la détérioration de la chose due '^, ne pouvait se présenter, par la raison qu'une somme d'argent due ne peut ni périr ni être détériorée. Quand on eut étendu l'emploi de la stipulation à d'autres res certœ, de manière qu'une species, c'est-à-dire une chose individuellement déterminée, pût devenir l'objet d'une condictio certi, il eût été certes, désirable de déterminer la responsabilité du débiteur; mais l'application des règles sur la presta-
servaif également à transformer une obligation civile déjà existante, auquel cas elle opérait novation. Un pouvait aussi la cumuler avec une obligation civile de manière à absorber celle-ci (comme dans le prêt d'argent) ou a la laisser subsister, comme dans la vente, la société, la constitution de dot, etc. Enfin la stipulation était le seul mode de faire une donation par promesse civilement obligatoire. Nous nous bornons ici à mentionner ces hypothèses qui suffisent poiff notre démonstration, sauf à donner d'autres détails, ci-après, § 246.
36 Pour bien saisir ce qui va suivre, il faut tenir compte de ce que nous dirons ci-après, §§ 19isq. et §§ 245. 246, sur le développement historique des condictiones et du contrat verbal.
37 M. Bethmann-Hollweg, dans une savante dissertation qui figure comme Appendice IV dans la seconde édition du traité deHAssE (ci-après, § 174, note l)estime que les règles sur la prestation de la faute auraientd'abord été établies précisément pour les stipulations, et n'auraient été ensuite étendues aux autres contrats que successivement et après des hésitations. Bien que développée d'une manière fort ingénieuse, cette hypothèse nous paraît incompatible avec la nature des actions de droit strict, avec le développement historique du contrat verbal et avec les témoignages de nos sources. L'espace nous fait défaut pour développer ici notre proposition ; mais elle se trouvera confirmée par tous les détails qui suivront et elle est peut-être déjii suffisamment justifiée par le fait incontestable que l'appréciation d'une détérioration subie par un objet individuellement déterminé est absolument impossible dans une condictio certi. Cf. ci-après, note 59. M. Bethmann- IIoLLWEG invoque, à la vérité, trois passages du Digeste, les Fr. 57. 51, D., de verb. obi. 45, 1 et Fr. 107, D., de soluHonibus 46, 5, ou se trouvent les locutions : sine culpa et si dolo culpavc careat à propos d'une stipulatio rei certœ. Mais il est a remarquer que dans aucun de ces passages il ne s'agit d'apprécier le degré de négligence et que les expressions citées veulent dire (out simplement que l'inexécution ne peut être imputée au débiteur, en d'autres termes qu'il y a cas fortuit; ce qui se renconde fréquemment et entre autres, § 5, I., de lege Aquilia 4, 5. « Aene is quidem hac lege tenetur, qui cash occidit, si modo culpa eius nulla inveniatur. » Encore le mot cuLPAVE, dans le Fr. 51, D., d/d, pourrait-il bien être un emblema; car il est difficile à comprendre que nous puissions amener par une faute l'affranchissement d'un esclave étranger.
38 C'est-a-dire, l'inexécution par rapport h l'objet. Il est vrai qu'il n'en est pas de même de l'inexécution par rapport au temps et par rapport au lieu. Mais la demeure antérieure à la mis conteslalio n'entraînait aucune conséquence et pour l'inexécution par rapport au lieu, le préteur se vit obligé de créer une action particulière, l'action arbitraire de eo quod cerlo loco dari oportet, qui a la nature d'une action de bonne foi; ce qui favorise quelque peu notre thèse. Cf. tiaprcs, § 178 in fine.
lion de la faute, difficile dans le cas de perte de la chose due '^ était absolument impossible au cas que la chose ne fût que détériorée ^". Quand la perte avait été occasionnée par le dol du débiteur, il y avait moyen d'agir contre lui par l'action de dol et il est probable qu'on permettait également au créancier d'opposer une réplique de dol au débiteur qui aurait voulu se prévaloir de l'impossibilité d'exécution. C'est peutêtre au désir d'étendre cette réplique de dol à l'hypothèse de la faute que nous devons une décision embarrassante de Paul, qui est fondée sur la distinction en ciilpa faciendo et culpa non faciendo, distinction empruntée au délit prévu par la loi Aquilia, mais absolument étrangère à notre matière ^'. Ces considérations expliquent que sous le système formulaire les stipulationes certœ ne pouvaient guère entrer dans le système de la responsabilité du chef de faute ^'^ Il en était autrement des stipulationes incertœ, par la raison que dans les condictiones incerti le juge agissait avec une liberté qui assimilait ces actions aux iudicia bonœ fidei, et que, par conséquent, il pouvait tenir compte de la nature des rapports obligatoires qui avaient motivé la stipulation et des faits ou omissions qui avaient amené l'inexécution ". Il est plus que probable qu'après la disparition du système formulaire, ces procédés libres furent étendus aux stipulationes certi et finirent par amener la solution rationnelle que nous avons indiquée plus haut, c'est-à-dire que l'on appréciait dans toutes les obligations verbales la responsabilité du dol, de la faute et du cas fortuit d'après i*a nature du rapport obligatoire qui avait servi de cause à la stipulation. Cela n'est dit nulle part d'une manière formelle; mais les indices et les analogies ne font pas défaut. Sans insister sur la rédaction générale des textes qui s'occupent de la matière, nous ferons observer que, conformément aux règles générales sur la prestation de la faute, le donateur n'est tenu que de son dol et que le mari qui a promis la restitution de la dot, tout
39 Cette difficulté n'était pas insurmontable quand il s'agissait d'une inexécution par rapport au temps, surtout après que l'on eut admis le iiisiitraudum in lilem dans les condictiones rei certœ. Aussi appliqua-t-on de bonne lieure la règle d'après laquelle la demeure a pour effet de mettre l'objet dû aux risques et périls du débiteur, aux res certœ pour le cas de perte. Fr. o, D., de rébus creditis 12, 1; Fr. o, § i, D.. de in litem iuranio 12, 5, et ci-après, § 176, note \\ et § 179, note 4.
*" Dans la condiclio certi, en efl'et, le demandeur obtenait condamnation pour la res cerla qui faisait l'objet de la demande (ou bien la valeur de la chose quand il y avait lieu); mais il ne pouvait obtenir la chose et en outre une indemnité. Cf. ci-après, § 195, n" 1. On dérogea déjà, du temps des jurisconsultes classiques, a cette rigueur en laveur des legs. Fr. 108, § 11, U., deleiiatis /(50), et ci-après, 1. 111, § 422. Mais nous ne trouvons dans le Digeste aucun exemple de pareille dérogation en matière de stipulation.
*' C'est le Fr. 91, pr. D , de verb. obi. 45, 1, dont nous nous occuperons au paragraphe suivant, n» 111.
** Si ce n'est qu'en ce qui concerne l'inexécution par rapport au temps et par rapport au lieu. Cf. ci-dessus, note 58. 39, et ci-après, § 174, note 27.
*3 Voij ei-aorès. 8 195. in fine et Observation.
en étant tenu de omnis culpa, jouit du tempérament de la diligetitia qualem suis rébus adhibere solet **. Nous invoquons, en outre, l'analogie de la condictio ob causam datorum ou sine causa, et de la condictio servant h poursuivre l'exécution d'un legs per damnationem, matières dans lesquelles on applique les règles générales, alors même que l'objet de la demande est une res certa, autre que pecunia certa ^°. — 3°) Tout ce que nous venons de dire des stipulationes certœ s'applique également, en tant que possible, aux actiones stricti iuris en général, dont la condictio ex stipulatu rei certœ n'est qu'une variété.
§ 174. Observations sur la théorie de la faute.
1. Les règles que nous avons exposées dans le paragraphe qui précède sont simples et équitables; elles sont, de plus, malgré le vague que paraissent renfermer les notions de la faute et de ses degrés, d'une application aussi facile que précise dans la pratique. Pourtant la théorie rationnelle qu'elles établissent a été, pendant des siècles, généralement méconnue, et jusque dans les derniers temps, les jurisconsultes romains ont été exposés à des reproches aussi violents qu'injustes, à cause des systèmes erronés que les interprètes modernes leur prêtaient. Le cadre d'un livre élémentaire ne permet point d'exposer tous ces systèmes : nous devons nous borner à faire connaître sommairement la théorie qui était la plus généralement reçue depuis le temps des glossateurs. On distinguait habituellement trois degrés de faute, culpa lata, levis, levissima, et on déterminait de la manière suivante la prestation de la faute : Le débiteur qui ne retire aucun avantage du rapport obligatoire n'est tenu que de culpa lata; si les deux parties y ont intérêt, elles sont tenues l'une et l'autre de culpa levis, c'est-à-dire des soins d'un bon père de famille; enfin si l'une des parties retire seule un avantage, elle est tenue de culpa levissima, c'est-à-dire des soins les plus minutieux, de soins plus grands que ceux d'un bon père de famille. Au premier abord, cette théorie peut paraître séduisante à cause de la gradation des antithèses qu'elle renferme. Mais un examen quelque peu approfondi démontre bientôt qu'elle est incompatible avec les décisions romaines et, de plus, impraticable et contraire à l'équité \ En effet, j) le terme même de culpa levissima ne se
** A) Arg. Fr. 18, § 5. Fr. 22, D., de donationibus 59. 5, et ci-après, § 235. — B) Voy. cidessus, notes 15-17, et ci-après, t. 111, § 315, notes 2. 5.
^s A) Voy. ci-après, §§ 276. 277. — B) Voy. t. 111, § 125. — Cf. ci-après, § 189, notes 5. 5.
' Le mérite d'avoir établi la vraie théorie romaine, et surtout d'avoir à jamais anéanti le système des trois degrés de faute, revient à Masse, Die Culpa des Rœmischen Rechts, Kiel, 1815. Deuxième édition, par les soins de M. IJkthmann-Hollvveg. Bonn, 1838. — Déjà au xvi« siècle, DoNEAU, dans ses Commenturii iuris civilis, XVll, 6. 7, avait dit que le droit romain n'admettait que deux, degrés de faute; mais son système, qui avait d'ailleurs le défaut capital d'établir une
trouve dans nos souces qu'une seule fois dans un fragment d'Ulpien ^, et dans ce passage, il n'a aucune signification technique ; spécialement il n'y est point opposé à culpa lata ou à culpa levu.W ne s'agit pas d'ailleurs dans ce texte du dommage qui résulte de l'inexécution d'une obligation, mais du dommage causé par un fait sans qu'il y ait obligation préexistante; or, dans ce cas, il est inutile d'établir des degrés de faute, par la raison que la plus légère faute suffit déjà pour nous rendre responsables du dommage qui en a été la suite ^ 2) Puisque culpa levis est le manque des soins d'un bon père de famille, c'est-à-dire d'un homme essentiellement attentif et soigneux, culpa levissiJiia devrait être le manque de soins encore plus grands ; or, la loi n'exige nulle part des soins plus étendus que ceux d'un homme essentiellement soigneux et attentif^. 3)Nos sources ne mentionnent jamais que culpa Icvis quand il s'agit d'indiquer un degré intermédiaire entre casus et culpa lata; il ne reste donc pas de place à assigner à culpa levissima ^ 4) C'est à tort qu'on argumente a contrario, en disant que les termes exacta et exactissima diUgentia demandent, comme antithèses levis et levissima culpa. Car dans les passages où ces termes se rencontrent, le superlatif exactissima diUgentia n'a aucune valeur technique; ce qui le prouve h toute évidence, c'est que les lois lui opposent formellement la culpa levis ^ — Enfin la gradation tripartite de la pres-
distinction erronée entre culpa faciendo et non fnciendo, et d'y mêler indûment la dUigentia qualem suis rébus ne trouva guère de partisans. Lebrun, qui se posa également défenseur des deux degrés, eut encore moins de succès. Sa dissertation, fort superticielle d'ailleurs et remplie d'erreurs, fut publiée en 1764, par Pothier, qui, au reste, la désapprouvait. - Fr. ii. D., ad legem Aquiliam 9, 2. « In lege Aquilia et levissima culpa venit. »
5 Ci-dessus, § 172, Obs. 2, et ci-après, § 271. il est, au reste, à remarquer que dans les cas qui tombent sous l'application de la loi Aquilia, et dans lesquels nous sommes tenus de levissima culpa, aucune responsabilité ne nous frappe, si nous avons pris les précautions quœ a prudente provideri possunt . Fr. 51. 52, § 4, D., ad legem Aquiliam 9, 2. Or ce sont la précisément les soins d'un bon père de famille. D'oii la conséquence que la levissima culpa du Fr. ii, D., eodem, n'est autre chose que levis culpa, levior culpa, omnis culpa, conformément au génie de la langue latine, dans laquelle souvent le superlatif est tout simplement un positif fortement exprimé. Voy. ciaprès, note 5.
•* Voij. ci-dessus, § 172, note d.
•^ Fr. 52, D., de negntiis gestis 5, o. « ... In qua lite culpam îestimari satis est, non etiam casum... » — Fr. 50, D., de pignorat. act. 13, 7. « Culpam duntaxat ei prsestandam, non vira maiorem. » — Fr. 52, § 5, D., pro socio 17, 2. « Damna fatalia socii non coguntur praestare, si nihil dolo aut culpa accident... » — Fr. 2, § 1, D., de periculo et commodo rei vend. 18, 6. « Puto eam diligentiam venditorem exhibere debere, ut fatale damnum vel vis magna sit excusata. >' — Fr. 17, § 2, U., de prœscr/ptis verbis 19, 5. « .... et doluni et culpam mihi prsestandam esse dico propter utilitatem, periculuin non. x-L. 13, C, mandait i, 53. « A procuratore dolum et omnem culpam, non et iaminiprovisum casum praîstandum esse, iuris auctoritate manifeste declaratur. »
6 Voij., pour le negotiorum gestor , §1,1., de obligat. quasi ex contractu 5, 27. « .... Ad exactissimam quisque diligeiitiam compellitur reddere ratioiiem. » et L. 2i, C, de usuris i, 52, combinée avec L. 20, C, de neg. gest. 2, 19. « ... Non taiilum dolum et latam culpam, sed et levem praestare necesse habeat. » — Pour le commodataire, Fr. 1, § 4, D., de obligat. et act. 4-i, 7. i( Exactissiniani diligentiam custodienda' rei pncstare ((inipcllilur. » et Fr. IG, U., de
talion des fautes manque de raison d'être. Les Romains distinguent deux hypothèses : celle dans laquelle nous ne retirons aucun avantage de l'obligation et celle dans laquelle nous en retirons un avantage. Dans la première, nons ne répondons que de notre dol et de notre faute lourde, tandis que dans la seconde, nous sommes tenus des soins d'un bon père de famille. Cela est parfaitement logique et équitable. Mais ce qui ne l'est pas, c'est de nous imposer une plus grande responsabilité dans le cas où l'autre partie n'attend point de profit du rapport obligatoire dans lequel nous nous trouvons vis-à-vis d'elle ^ En effet, le motif qui détermine notre responsabilité doit être une cause résidant en nous et non pas quelque chose qui vient du dehors. On comprend fort bien que nous soyons tenus de plus de soins quand nous avons un intérêt dans une obligation que lorsque nous agissons par pure libéralité; mais la question de savoir si la partie adverse y gagne ne doit pas exercer d'influence sur notre responsabilité. D'ailleurs serait-il équitable d'exiger, dans un cas quelconque, des soins plus étendus que ceux d'un homme essentiellement soigneux et attentif^? Le législateur qui le ferait irait certes au delà des limites tracées par la nature même ®, et créerait arbitrairement un système impossible à réaliser dans la pratique.
IL D'autres erreurs ont dû leur origine aux dispositions légales d'après lesquelles le débiteur est, dans certains cas, à l'abri de toute responsabilité, s'il a au moins employé les soins qu'il a l'habitude d'apporter dans la gestion de ses propres affaires, diligentia qualem suis rébus adhihere solet ^^ ce qui a fait dire aux interprètes modernes que, dans ce cas, il n'est tenu que de culpa in concreto * ^'. Quelques auteurs ont cru trouver dans cette nuance un troisième ou quatrième degré de faute; d'autres
condictione furtiva 15, 1. « Ciini in cohimodati actione non ultra culpani teneatur. » — Fr. 5, § 15, D., commodati 15, 6. « Et doluni et ciilpam et tustortiam me prœstare. » — Fr. 5, D., de periculo 18, G. « Custodiam venditor talein priestare débet quani pra?staut hi quibiis res commodata est. »- Fr. 15, § 1, D., de pignoraticia act. 15, 7. « Venit auteiu in hac actione et dolus et culpa, ut in commodato. » — Crie vendeur et le créancier gagiste sont tenus de c?//pff /em. Ajoutez § ^,l.,quibiis mudis re contrahitur obi. 5, 14. — Fr. 5, § 2. Fr. 18, pr. D., commodati 15, G.
■ Aussi les lois romaines mettent-elles le commodat dans lequel l'emprunteur seul retire un avantage, quant à la responsabilité de ce dernier, sur la même ligne que la vente et le contrat de gage dans lesquels il y a intérêt et avantage des deux côtés. Fr. 5, D., de periculo et commodo rei venditœ 18, 6, combiné avec Fr. 15, § 1, D., commodati 15, 6.
** « Homo diligens... et studiosus paterfamilias, cuius personam incredibile est in aliquo facile errasse. » Fr. 2a, pr. D., de probationibus 22, 5.
9 Cela dépasserait, pour nous servir des termes de Ceisus, « eum modum queni hominum natura desiderat. « Fr. 25, D., deposili IG, 5.
•0 Voy. ci-dessus, § 175, notes 9 et 15.
'> On a créé ce terme pour indiquer que, dans ces cas, la mesure des soins exigés est quelque chose d'individuel, de concret, tandis que. dans les cas ordinaires, où l'on répond de culpa levis, la mesure est quelque chose d'idéal, d'abstrait : savoir, les soins d'un bon père de famille, ce que l'on désigne alors par le terme de culpa in abstracto '. Ces deux locutions ne sont pas trop mal
l'ont assimilée à la culpa Ma '*. Ces deux opinions sont erronées. Le tuteur, l'associé, le communiste, le mari, dans l'administration des biens dotaux, sont tenus de culpa levis ^^ ; mais si, dans un cas donné, ils n'ont pas employé tous les soins d'un bon père de famille, la loi leur permet de se soustraire à la responsabilité que leur faute devrait entraîner, s'ils établissent qu'ils ont au moins employé diligentiam qualem suis rébus adhibere soient. C'est par suite de cette excuse, admise par la loi **, qu'ils peuvent se trouver éventuellement dans une position plus favorable que les personnes qui sont, d'une manière absolue, tenues des soins d'un bon père de famille ; mais leur condition est toujours bien différente de celle des personnes qui ne sont tenues que de culpa lata. Cela se montre pratiquement d'abord par rapport à la preuve. Le tuteur et l'associé sont responsables même du dommage causé par leurs fautes légères, à moins qu'ils ne prouvent que, dans l'espèce où le dommage a été occasionné, ils ont au moins employé la diligentia qualem suis rébus adhibere soient. Le dépositaire, au contraire, n'est tenu de réparer le dommage qui a pu survenir que si l'existence de l'une des circonstances aggravantes qui constituent la faute lourde est établie dans l'espèce *^ Ensuite la mesure même de la responsabilité est différente. La mesure appliquée au tuteur et à l'associé est le degré de soins qu'ils ont l'habitude d'apporter dans la gestion de leurs propres affaires, tandis que pour le dépositaire, c'est le degré de soins qu'il a apporté dans l'espèce dont il s'agit. Ainsi l'associé qui a laissé voler la chose commune ne sera pas excusé par cela seul que, dans la même occasion, il a été assez négligent pour laisser voler égale-
iiiventées ; nous préférons cependant nous en abstenir, d'abord parce qu'elles compliquent inutilement la terminologie, ensuite parce qu'elles favorisent l'erreur qui consiste à considérer la soidisant cutpa in concreto comme un degré particulier de la faute. Ci-après, notes 15 et 16.
•* Cette dernière erreur provient de ce que la loi déclare coupable de faute lourde celui qui miiiorem qiiam suis rébus diligentiam prœstitit. Voy. ci-dessus, § 172, note 12.
«* Fr. 25, S l(i, D., familiœ erciscundœ 10, 2.-Fr. 20, D., communi dividundo 10,5.-Fr.52, § 2. 5. 4, D., pro socio 17, 2. - Fr. 5. § 2. Fr. 59, § 7. Fr. 57, pr. D., de administr. tutorum 26, 7. -Fr. 5, § 7, D., de contraria tutelœ actione Ti, i. - Fr. 25, D., de regulis iuris, ci-après, note 17. - L. 4., C, de periculo tutorum 5, 58. - L. 7, C, arbitrium tutelœ 5, 51. « Quidquid tutoris vel lata culpa aut levi, seu curatoris, minores amiserint, vel, cum possent, non qusesierint, hoc in tutela^ seu negotiorura gestorum utile iudicium venire, non est iiicerti iuris. » -Fr. 18, § 1, D., soluto matrimonio 24, 5. « ... Ceterum, si circa interitum rei dotalis dolus malus et culpa niariti absit... «Pour qu'il y ait absence de faute, culpa, il faut évidemment qu'il n'y ait aucune faute quelconque.
>*• Pour citer une analogie, empruntée k un ordre d'idées différent, le mari n'a certes jamais le droit de tuer sa femme, mais le meurtre commis sur elle à l'instant où il la surprend en flagrant délit dans la maison conjugale, est excusable, d'après l'article 524 du Code pénal.
»s L'application de cette différence e'st surtout évidente en cas de vol. Le dépositaire n'est point, en général, tenu de la valeur de la chose déposée si, par suite de vol, il se trouve dans l'impossibilité de la restituer (Gaius, 111, 207. - § 17, \.,de obi. ex delicto 4, 1. - Fr. 14, § 5, D., deposili 16, 5, etpassim); tandis que l'associé répond du vol, k moins qu'il ne prouve son excuse. Fr. 52, § 5 in f. D., pro socio 17, 2.
ment des choses qui appartiennent h lui, si d'habitude il est plus soigneux; mais le dépositaire échapperait dans la même hypothèse 5 toute responsabilité, à moins qu'il n'eût négligé les soins les plus ordinaires, 11071 inteltigere qiiod omnes inteUigunt. Il va sans dire, au reste, que l'indulgence accordée aux tuteurs, aux associés, aux communistes et au mari ne va naturellement jamais jusqu'à les excuser de négligences qui constitueraient de véritables fautes lourdes '". — Rappelons ici l'observation terminologique que nous avons déjà présentée ci-dessus, savoir que, dans les cas où l'excuse dont nous venons de parler n'est pas admise, les Romains se servent de préférence du mot (UUgentia tout court, et que parfois même, pour indiquer l'antithèse d'une manière énergique, ils emploient alors les mots cidpa et diligentia cumulativement ".
m. Dans les paragraphes qui précèdent, nous avons eu l'occasion de signaler plus d'une fois une opinion erronée assez répandue parmi les interprètes modernes du droit romain, d'après laquelle il faudrait distinguer entre ailpa fnciendo et culpa non faciemlo, en ce sens que dans certaines hypothèses le débiteur pourrait être tenu de la première, tout en étant affranchi de la responsabilité de l'autre *M1 résulte suffisamment des développements que nous avons donnés que cette thèse manque de tout fondement rationnel, et il suffit de réfléchir un instant sur la nature de la custodia et de la demeure pour se convaincre qu'elle est également contraire au système romain '^ Cependant le Digeste contient un fragment de Paul, dans lequel la distinction est très-formellement établie avec la portée que nous avons indiquée ^". Le jurisconsulte y demande si celui
*<î Fr. 2i, § o, D.,soliiio matrimonio 24, 3. - Cf. Fr. 55, pr. D., de admimstr. tittorum 26, 7.
" Fr. 5, § 2, D., commodati 15, 6. « ... Conimodatiini autem pleriimque solam iitilitatora continet eius, oui commodatur. Et ideo verior est Quinti Mucii sententia existimantis, et ciilpam prœstandam et diligenliam. » - Fr. 47, § 5, D., de legatis I (50). « Culpa autem qualiter sit sestimanda videamus : an non solum quae dolo proxima, verum etiani quaî JeMs est : an numquid et diligentia qnoque exigenda est ab herede. Quod verius est. » - Fr. 25, D.,rfe regniis iuris 50, d7. « Contractus quidam dolum nialum duntaxat recipiunt; quidam et doium et culpam. Dolum tantum : depositum et precarium. Dolum et culpam : mandatum, commodatum, venditum, pignori acceptum, locatum; item dotis datio, tiiteUe *, negotia gesta (in his quideni et diligenliam) *, societas et rerum conmumio, et dolum et culpam recipiunt... » L'interprétation de ce texte présente des difficultés sérieuses qui sont même insurmontables, à moins qu'on n'adopte une correction très-simple, en pla(,'ant les mots item dotis datio, tutelœ derrière la phrase que nous avons signalée par des astérisques. Dès lors le sens est clair et conforme au système romain : « DoUim et culpam : mandatum, conmiodatum, venditum, pignori acceptum, locatum, negotia gesta (in his quidem et diligenliam). Item dotis datio, tutelae, societas et rerum comnumio et dolum cl culpam recipiunt. »
'** Voy. ci-dessus, note 1 et § 172, note 9.
<9 Voy. ci-dessus, § 172, notes 18-20, et ci-après, § 179, note 4
*" Fr. 91, pr. D., de verborum obligationUnn 43, 1. « Si servum stipulatus fuero et nulla mora intercedente servus decesserit : si quidem occidat eum promis.sor, expeditum est. Sin autem negligat inlirmum, an teneri debeat promissor, considorantibus, utrum, quemadmodum in vindicatione honiinis, si neglectus a possessore fuerit, cuipae huius nomine tenetur possessor, ita ci eum
qui, ayant promis de dare servum, a laissé mourir l'esclave, devenu malade, sans lui faire donner des soins {si negligat infinnum), sera de ce chef tenu envers le créancier, et il répond que dans les stipulations culpa in faciendo accipiendaest, non in non faciendo, et ce par la raison que is qui dari promisit ad dandum, non ad faciendum tenetur. Pour affaiblir ce qu'il y a d'anomal dans cette argumentation, on a proposé de la restreindre aux seules ohligationes dandi ou bien aux seules obligations nées de stipulation, et il n'est pas à méconnaître que le texte se prête aux deux tentatives^'. Elles n'en sont pas moins inadmissibles l'une et l'autre. Il est impossible d'admettre l'argumentation de Paul comme formant la base d'une règle pour les ohligationes dandi : d'abord parce qu'il n'est pas vrai que celui qui a promis de dare n'est pas tenu de faire ^^; ensuite, il est certain que le débiteur fiduciaire, le copermutant et l'associé, qui s'est engagé à apporter en société la propriété d'une chose, sont tenus de toute faute, faciendo et non faciendo'^'. On ne peut pas davantage admettre la règle pour les stipulations ; car il est impossible de découvrir un rapport de causalité entre cette disposition extravagante et les particularités qui distinguent le contrat verbal. Il est vrai que Paul indique la raison qui lui a inspiré sa décision ; mais cette raison ne s'applique pas à toutes les stipulations et nous venons de voir que cette raison n'en est pas une. Que faire alors de ce malencontreux passage? Le jeter résolument par-dessus bord, au moins en ce qui concerne l'argumentaùon qu'il renferme '^\ Nous avons dit plus haut que Paul, en écrivant ce
dari promisit, an cuipa, quod ad stipulationera attinet, lu faciendo accipienda sit, non in non faciendo? Quod magis probandum est, quia qui dari promisit, ad dandum, non faciendum tenetur. »
*» Basse, §§ 54. 5.o. 96, n» 6, combine les deux tentatives, mais il se borne à émettre son opinion, sans essayer de la justifier. Il traite évidemment la question d'une façon un peu légère; car si l'on admet, comme il le fait, que la distinction de Paul est vraie pour toutes les obligations dandi, pour toutes les obligations verbales et pour tous les negotia stricti iiiris, il faut bien convenir qu'on fait une brèche bien large à la belle théorie de l'auteur que nons avons adoptée.
-* Nous ne pouvons, en effet, transférer la propriété qu'en faisant mancipation, cession judiciaire ou tradition. La dation implique autant de facere que la simple remise d'une chose. La distinction de Paul, avec les conséquences qu'il en tire, repose sur une pétition de principe.
*3 Voy., pour la fiducia, Modestin, CoUatio legum Mosaicarum, X, 2, 2; pour l'associé et le copermutant, ci-après, § 226, noM. 5 et § 245, n» 1. — Nous pouvons ajouter le vendeur qui s'est engagé à transférer la propriété de la chose vendue (ci-après, § 212, Observation). On nous objectera peut-être que, nonobstant cet engagement, il demeure obligé ad tradendum; mais cette objection est sans valeur. L'espace nous fait défaut pour le prouver; mais le lecteur y suppléera, en développant l'observation de la note précédente.
** Qu'on ne nous accuse pas de manquer de respect a l'un des coryphées des jurisconsultes romains. Nous sommes souvent obligé d'accepter une décision, tout en rejetant les motifs allégués pour la justifier. Il est vrai qu'ici nous sommes forcé de faire des réserves même pour l:i décision. Mais cela aussi n'est pas sans exemple. D'ailleurs, en tenant compte delà détestable rédaction du passage, nous serions tenté de croire qu'il a subi de grandes altérations, ce qui est arrivé k Paul peut-être plus qu'aux autres jurisconsultes anciens.
fragment, avait probablement été guidé par le désir d'appliquer aux stipulationes rei certœ les règles de la loi Aqiiilia, comme on y avait appliqué les règles de Yactio doli ^\ Cela paraît évident; mais l'application a été des plus malheureuses. Car, quoi qu'on en dise, la distinction qu'il établit n'existe pas plus dans le damnum iniuria clatum que dans la matière qui nous occupe ici. Il y a dans tout cela une équivoque qu'il importe de faire disparaître. Certes, pour apprécier si quelqu'un est passible de Xactio legis Aquiliœ, il y a lieu de distinguer entre le fait et l'omission. Mais cette distinction n'a lieu que pour constater s'il y a iniuria et nullement pour voir si nous sommes responsable de notre faute. S'il n'y a pas ÔLiniuria, nous ne sommes responsable d'aucune faute, ni même d'aucun dol que nous avons pu commettre ; mais dès qu'il est constant qu'il y a iniuria, nous sommes responsable de toute faute, même de la plus légère, qu'elle consiste faciendo ou Jion faciendo '^ Tout est donc erreur dans l'argumentation de Paul que nous saisissons d'ailleurs en flagrant délit de contradiction. Il admet, en effet, au commencement du fragment que le débiteur pourra être responsable au cas qu'il ait été en demeure : or, qu'est-ce que la demeure si ce n'est culpa non faciendo "? Nous avons donc le droit de condamner l'argumentation dont il s'agit, comme l'auraient dû faire les compilateurs du Digeste, qui ont eu le tort de se laisser séduire par le charme de l'antithèse, comme cela n'arrive que trop souvent. Quant à la décision même, elle est discutable; mais, comme elle n'a pas un rapport direct avec la question qui nous occupe ici, nous en ajournons la discussion à plus tard **.
EFFETS DE l'iNEXÉCUTION.
§ 175. Des dommages et intérêts en général. — Notion.
Nous venons d'indiquer les cas dans lesquels le débiteur est tenu de réparer le dommage qui résulte pour le créancier de l'inexécution d'une obligation ; nous chercherons maintenant à déterminer, d'une manière générale, l'étendue des dommages et intérêts que le créancier peut réclamer'.
*5 Yoy. ci-dessus, § 173, note 41.
*6 Voij. les développements et des exemples, ci-après, § 271.
«' Yoy. ci-après, § 179, note 4.
"8 Quand nous traiterons de l'effet des stipulations, § 246.
' Constatons, en passant, que les Romains n'admeUent l'idée du damnum, ni le droit aux dommages et intérêts que quand il y a perte de patrimoine. Une lésion faite à notre corps, une alk'inte portée k notre honneur peuvent autoriser des actions pénales, mais ne donnent pas lieu à une demande de dommages et intérêts Fr. 5, D., si quadrupes patiperiem fecisse dicatur 9,\. «... Cum liberum corpus sstimationem non recipiat. » — Fr. 5, § 4. Fr. 7, \)., de his qui effuderinl y, 5. - Fr. 2, § 2, l)., de leqe Hliodia de iactu 14, 2. Cf. ci-après, S§ 271. 272. 279, n» 2.
Ensuite nous ferons l'application de ces règles aux différents points de vue sous lesquels l'inexécution d'une obligation peut être considérée : savoir, par rapport à l'objet, au temps et au lieu de la prestation.
Il résulte de la nature des choses que la valeur des dommages-intérêts doit être égale à la perte que le créancier éprouve par la non-exécution^. Cette perte peut d'abord consister en une diminution réelle du patrimoine du créancier; c'est ce que les commentateurs ont l'habitude d'appeler damnum emergens*; elle peut aussi comprendre la privation d'un gain auquel le créancier avait le droit de s'attendre en vertu de sa créance, droit qui fait partie de son patrimoine, liicrum cessans * '. — Pour exprimer l'idée que nous désignons par les mots dommages et intérêts, les Romains se servent des locutions suivantes : id quod interest, quanti mea interest, quanti ea res est \ Quelquefois cependant, on donne, dans cette dernière locution, au mot res une signification plus res-
* Fr. ■!, pr. D., emti 19, 1. « Si res vendita non tradatiir, in id quod interest, agitur : hoc est quod rem iiabere interest enUoris. Hoc autem interdum pretiuni egreditur, si pluris interest qiiani res valet, vel emta est. » - Fr. 9, § 8, D., ad exhibendum 10, 4. « ... Et ideo Neratius iitilitatem actoris venire in œstimationeni, non quanti res (exhibenda) sit. Quae utiîitas, inquit interduui minoris erit, quam res. » - Fr. 4, § 7, D., de damiio infecta 59, 2. - Fr. 81, § 1, D., de verboritm obUgationibiis io, 1.
5 La distinction se trouve chez les Romains, quoique les termes doivent leur origine aux jurisconsultes modernes. Fr. 21, § 2, D., qitnd metus causa 4, 2. - Fr. 27, D., ex qiiibus causis maiores -i, G. « Et sive quid aniiserit, vel lucratus non sit, restitutio facienda est, etiamsi non ex bonis quid amissum sit. » - Fr. 55, pr. in f. D., ad legem Aquiliam 9, 2. — Fr. 11, pr. D., ad exhibendum 10, i. « Sed etsi hereditas amissa sit ob hoc, quod servus non exhibeatur, sequissimum est sestimari otlicio iudicis damnum hereditatis. « — Fr. 2, § 8, D., de eo quod certo loco 15, 4. - Fr. 11, § 18. Fr. 21, § 5, D., emti 19, 1. - Fr. 55, D., locati 19, 2. « Si colonus tuus fundo frui a te... prohibetur..., tantum ei prjestabis quanti eius interfuerit frui, in quo etiani iucrum eius continebitur. » - Fr. 81, § 1, D., de verborum obi. 43, 1. — Fr. 15, pr. D., ratam rem haberi 46, 8. « Si coramissa est stipulatio, ratam rem dominum habiturura, in tantum competit, in quantum mea interluerit; id est : quantum mihi abest, quantunique lucrari potui. » - L. 7, C, arbitrium tutelœ 3, 51. - L. un. in f. C, de sententiis quœ pro eo quod interest proferunturl, 47. k ... Et hoc non solum in darano sed etiani in lucro nostra amplectitur constitutio : quia et ex eo veteres id quod interest statuerunt. » — Au reste, il ne faut pas perdre de vue que les Romains n'attribuaient pas aux termes de leur langue la signification exclusive et technique que nous avons l'habitude d'y attacher. Ainsi nous trouvons des passages dans lesquels le mot Iucrum est employé en opposition à ce que nous entendons par dommages et intérêts, pour désigner un gain dont nous avons été privés, mais dont nous ne pouvons demander à être dédommagés. Fr. 26, D., de damno infecta 59, 2. Cf. ci-après, § 285, i. - Fr. 71, § 1, D., de furtis, 47, 2. « Eius rei, quse pro herede possidetur, furti actio ad possessorem non pertinet, quamvis usucapere quis possit : quia furti agere potest is cui interest rem non subripi. Interesse autem eius videtur, qui damnum passurus est, non eius qui Iucrum facturus esset. » Cf. ci-après, notes 10. 11.
* Voyez les textes suivants, transcrits ii la note 2 : Fr. 55, D., locati 19, 2. — Fr. 15, pr. D., ratam rem haberi 46, 8. - L. un. in f., C, de sententiis quœ pro eo quod interest proferuntur 7, 47. On peut encore ajouter un grand nombre d'autres passages, parmi lesquels nous choisissons : Fr. 68, D., de rei vind. 6, 1. « Non pluris quam [quanti] res est, id est, quanti adversarii interfuit. »- Fr. 56, § 2, D., de usufructu 7, 1. « quanti legatarii intersit. » - Fr. 2, § 8, U., de eo quod certo loco 15, 4.- Fr. 5, § 7, D., de damno infecio 59, 2. « ... Quanti ea res est...; quod
treinte, qui s'applique exclusivement à la perte d'un objet matériel et ne comprend que la valeur de la chose qui a péri ^ Pour exprimer l'idée des dommages et intérêts avec une grande énergie, on emploie aussi le terme utilitas, omnis utilitas créditons ou actoris ^
L'analyse des dommages et intérêts que nous venons de présenter est certes claire et simple. Cependant son application aux divers cas qui peuvent se présenter ne laisse pas d'offrir de nombreuses difficultés qui proviennent particulièrement de ce que, dans un cas donné, il peut y avoir doute sur la question de savoir si le dommage que le créancier éprouve doit être entièrement imputé à l'inexécution de l'obligation dont il s'agit. Il peut se faire, en effet, que des circonstances accidentelles, se joignant à l'inexécution ou à la mauvaise exécution de l'obligation, augmentent considérablement la perte que le créancier subit. Ainsi le vendeur qui a le tort de fournir des poutres de mauvaise qualité est sans doute obligé d'indemniser l'acheteur de la moins-value des matériaux livrés; mais si l'acheteur emploie ces poutres à la construction d'un bâtiment et que le bâtiment s'écroule par suite de la mauvaise qualité des poutres, le vendeur sera-t-il tenu de la valeur des constructions et de tous les dommages qui peuvent résulter de la ruine du bâtiment'? On comprend que, dans un pareil cas, la décision dépend des circonstances particulières de l'espèce, et que la loi doit laisser au juge une grande latitude dans l'examen de la question de savoir quels dommages doivent être mis à la charge du débiteur. Les auteurs ont l'habitude de distinguer entre dommage direct et dommage indirect ; mais ces termes sont trop relatifs, et les définitions qu'on pourrait essayer d'en donner manquent toutes de précision dès qu'il s'agit d'en faire application à un cas quelconque. Pour
non ad quantitatem refertur, sed ad id quod interest, et ad utilitateni venit. » - Fr. I, § 5, D., ne vis fiât ei 45, -4 « ... Hœc verba : qiinnti ea res erit... continent utilitateni créditons, ut quantum eius interest... in tantum qui prohibuit condemnetur. » - Fr. 114, D., de rerb. obi. i.o, 1. - L. 23, C, de evictionibiis 8, 45. — Dans ceux des passages cités où se trouve la locution : quanti ea res est, le mot res désigne le droit d'obligation tout entier. Dans d'autres textes, il ne s'applique qu'a la chose qui est l'objet de la prestation à faire. Voyez la note suivante et Fr. 3, § il, D., uti possidetis 45. 17. « Quanti res est sic accipimus, quanti uniuscuiusque interest possessionem retinere. Servii autem sententia est existimantis tanti possessionem sestiniandam, quanti ipsa res est. Sed hoc nequaquam opinandum est; longe enim aliud est rei pretium, alkid possessionis. »
5 Fr. 193, D., de verb. sifjn. 50, 16. « Hsec verba : quanti eam paret esse, non ad id quod interest, sed ad rei .Tstimationem referuntur. » (Cf. Fr. 179, D., eodem) - Fr. 1, § 4, D., si guis ius dicendi non oblemperaverit 2, 5. « Hoc iudicium non ad id, quod interest, sed quanti ea res est, concluditur. ). - Fr. 9, §8, D., ad exMbenduin, ci-dessus, note 1. - Fr. 50, pr. Fr. 71, § 1, D., de furtis 47, 2. - Fr. 2, ij 15. Fr. 4. § M, D., vi bonorum raptorum 47, 8. — Dans la locution œstiniatio rei, le mot hks est également employé dans les deux acceptions. Fr. 1, § 20, D., de tutelœ acf. 27, 3. - Fr. 195, D., de verb. signif. 50, 16 et passim.
6 Fr. 21 , § 5, D., emti 19, 1 . - Fr. 4, § 7, D., de damno infecta 59. 2. - Fr. 1 , § 5, D. , ne vis fiât ei qui in possessionem missus est 45, 4 et passim.
' Cf. Fr. 15, pr. in f. D., emti, ci-après, note 14 ùi fine.
nous en convaincre, il suffit d'examiner l'exemple que nous avons cité ci-dessus. Certes on pourra appeler dommage direct la moins-value qui résulte pour l'acheteur de la mauvaise qualité des poutres ; mais dès qu'on aborde le dommage indirect, c'est-à-dire les conséquences plus ou moins médiates que cette mauvaise qualité peut entraîner, on tombe dans un vague qui rend la distinction entièrement oiseuse et inutile. Car ce dommage indirect pourra, selon les circonstances, comprendre la valeur du bâtiment qui s'est écroulé à cause de la mauvaise qualité des poutres, de plus, la valeur des marchandises, etc., qui se trouvaient habituellement ou même par hasard dans le bâtiment, l'incendie qui aurait pu être la suite de l'écroulement, les conséquences de cet incendie, la vie des hommes, particulièrement des esclaves, qui y auraient trouvé la mort, etc. On conçoit, dès lors, que cette distinction ne peut servir de base à une règle juridique. Cette considération suffirait pour rejeter l'opinion de ceux qui prétendent que le débiteur n'est, en général, tenu que du dommage direct ^, mais qu'il doit le dommage indirect lorsqu'il se trouve in dolo, si d'ailleurs cette règle n'était complètement irrationnelle.il faut, en effet,
s L'histoire contemporaine nous a fourni un exemple frappant de l'influence fâcheuse que des erreurs théoriques en matière de droit privé peuvent exercer sur des matières d'un ordre plus élevé et de la ténacité avec laquelle de pareilles erreurs se maintiennent. Dans la guerre de sécession qui dura, de 1861 a 1865, entre les États-Unis du Nord de l'Amérique et les États confédérés du Sud, ces derniers avaient t'ait construire dans les ports anglais plusieurs navires qui, sortis des eaux anglaises, furent, dans une station maritime quelconque, armés en corsaires et firent un tort considérable à la marine américaine. Les États-Unis repiochèrent au gouvernement de la Grande- Bretagne d'avoir manqué aux devoirs des neutres en tolérant la consti'uction et la sortie de ces navires, et réclamèrent des indemnités de ce chef. Le 8 mai 1871, les deux puissances convinrent, par le traité de Washington, de soumettre leur difl'érend a un tribunal arbitral qui devait se constituer et siéger dans la ville de Genève. Devant ce tribunal, le gouvernement des États-Unis produisit des réclamations fort étendues qu'il divisait lui-même en deux catégories : 1» pertes ou dommages directs, comprenant pai'ticulièrenient les dommages causés par la capture et par la destruction d'un grand nombre de navires de la marine de l'État et de la marine marchande; 2" pertes ou dommages indirects, comprenant divers chefs, parmi lesquels nous nous bornons à mentionner la perte résultant de l'élévation du taux des primes d'assurance maritime. A cette production, les Anglais jetèrent les hauts cris et accusèrent le gouvernement américain de dépasser toute mesure, en réclamant des dommages indirects, alors qu'il est de principe qu'on ne doit jamais que la réparation des pertes directes. Les ministres de la reine n'hésitèrent pas à donner à ces reproches un cai'actère olliciel, en proclamant dans le parlement que les arbitres n'avaient pas pouvoir de statuer sur les daims indirects et en menaçant de rompre le compromis arbitral au cas que ces réclamations ne fussent pas retirées. Dans cet état de choses, les arbitres crurent utile de déclarer, le V6 juin 187:2, que, d'après les principes du droit des gens, les réclamations qui avaient suscité cette contestation n'étaient pas de nature à pouvoir servir de base à une indemnité internationale et ne seraient, par conséquent, point prises en considération par le tribunal. Les États-Unis se soumirent à cette décision et finirent par obtenir, le 14 septembre 1872, une sentence qui condamnait le gouvernement de la Grande-Dretagne a payer une indemnité globale de 13,500,000 de dollars, soit environ 80,000,000 de francs. Ce qu'il y eut de bizarre dans cette querelle du direct et de l'indirect, c'est que les deux parties étaient d'accord pour considérer comme dommage direct des pertes qui avaient un caractère essentiellement indirect, et pour rejeter parmi les pertes indirectes le seul donmiage qui put réellement être qualifié de
30 DES OBLlGATIOiNS. — § 175.
distinguer entre le dol et la faute quand il s'agit de déterminer le fait même de la responsabilité, et c'est ce que la loi romaine a fait en traçant les règles équitables sur la prestation de la faute que nous connaissons. Mais en ce qui concerne l'étendue des dommages à réparer, la cause morale de l'imputation est indifférente : le dommage que le créancier subit n'est pas plus grand lorsqu'il a été causé avec l'intention de nuire que quand il a été le résultat d'une simple faute du débiteur. Aussi la règle citée est-elle formellement repoussée par des textes très-précis ^ En combinant les différentes décisions que nous trouvons dans nos sources, nous obtenons les règles suivantes comme principes dirigeants dans cette matière : 1" Le débiteur n'est responsable que du dommage *",
direct : nous entendons parler de l'élévation du taux des primes d'assurance. Cette élévation, en effet, se produisait directement et immédiatement chaque fois qu'un navire, destiné à la course, sortait du port anglais, et par cela seul qu'il en sortait; tandis que, pour capturer et détruire les vaisseaux américains, les navires du Sud avaient besoin d'être armés et équipés, opération qui se faisait hors des eaux anglaises, habituellement a une distance de plusieurs centaines de lieues. Quoi qu'il en soit, il est certain que les parties plaidantes, si elles avaient eu des notions justes sur la nature et sur l'étendue du dommage, auraient épargné aux amis de l'humanité un spectacle affligeant. Les Américains se seraient abstenus de faire preuve d'une avidité qui leur a fait perdre bien des sympathies ; les Anglais n'auraient pas fait paraître une émotion peu digne d'une grande nation et qui a failli faire échouer l'une des plus belles entreprises du siècle; enfin, les arbitres ne se seraient pas vus forcés d'user d'un procédé qui, malgré le bon résultat qu'il a produit, ne laisse pas que d'être peu régulier.
^ Dans quelques passages, notamment dans le Fr. 15, § pr. 1. 5, D., emti 19, 1, il est dit, à la vérité, que le vendeur qui, en vendant sciemment une chose vicieuse, cause un dommage à l'acheteur, doit réparer ce dommage dans toute .son étendue. Mais les exemples cites dans ce texte montrent a toute évidence que le motif dominant de la décision n'est pas la fraude du débiteur, mais bien la circonstance que, connaissant les défauts de la chose, il devait ou pouvait prévoir le dommage qu'elle causerait (ci-après, note 15), et le § 5 du fragment cité donne la même décision pour un cas de simple faute. En effet, après avoir dit que le vendeur d'esclaves vicieux est tenu de tout le dommage que ces esclaves ont causé par leurs vices, s'il a connu ces vices, tandis qu'il ne serait tenu que de la moins-value s'il les a ignorés, le jurisconsulte ajoute : « Quid tamen, si ignoravit quidem lurem esse, adseveravit autem bonse frugi et fidum, et caro vendidit; videamus an ex emto teneatur? Et putem teneri. Atqui ignoravit : sed non debuit facile quae ignorabat asseverare. Inter hune igitur et qui scit interest : qui scit, praemonere debuit furem esse; hic non debuit facilis esse ad temerariam indicationem. » D'ailleurs plusieurs autres passages imposent au débiteur, cou|)able de faute seulement, l'obligation de réparer un dommage qui certes ne peut être appelé direct. Voy. Fr. 19, § 1, D., de ad. locati 19, 2. « Si quis dolia vitiosa ignarus locaverit, deinde vinum eflluxerit, tenebitur in id quod interest, nec ignorantia eius erit excusata : et ita Cassius scripsit. Aliter atque si saltum pastum locasti in quo herba mala nascebatur : hic enim si pecora vel demortua sunt vel etiam détériora facta, quod interest prœstabitur, si scis... » La raison de la différence est évidemment qu'on doit supposer que celui qui loue des tonneaux sait que l'on s'en sert pour y mettre des liquides et que, par conséquent, il est en faute s'il donne des tonneaux mauvais, quand même il en ignorait le vice; tandis que celui qui ignorait la présence d'herbes vénéneuses dans son pâturage ne pouvait pas prévoir que les bestiaux en mourraient. Voy. aussi Fr. 21, § 2, D., ad legein Aquiliam 9, 2, et L. 7, C, arUtrium tutelœ 5, 51, où le dol et lafaute sont mis sur la même ligne, en ce qui concerne l'étendue des dommages et intérêts.
•f) Inutile de faire observer que le créancier qui réclame des dommages et intérêts doit avant tout établir qu'il y a dommage. Fr. 8, § 6, D., mandati 17, 1. - Fr. 15, § 1, D., de re iudicata -42, 1. — Fr. 11 in f., D., de negotiis gestis 5, 5. « Si negotia absentis et ignorantis géras, et
qui est une suite nécessaire de l'inexécution ou delà mauvaise exécution de son obligation **. 2° Dès que ce point est constant, le débiteur est tenu de tout dommage tant direct qu'indirect '-, pourvu 3- qu'il ait prévu ou ait pu prévoir ces conséquences au moment où il contractait l'obligation, ce qui doit être apprécié suivant les règles sur la prestation
culpam et dolum prsestare debes... Si quid damiium ex ea re seeutuni fiieiit, le sequetur; hirriini vero, absenteni. Qiiod si in quibusdam lucrum l'actum fuerit, in quibusdam daninum, absens pensare lueium tum danino débet. » La décision de ce fragment trouve sa raison d'être dans la nature particulière de la negotionim gestio, et on ne saurait l'appliquer qu'à des cas parfaitement analogues. Cf. Fr. 25, S '> D., pro socio 17, 2. « idem quœrit, an couimodum quod propter admissum socium accessit, compensari cuin damno, quod culpa prsebuit, debeat. Et ait rompeusanduni. Quod non est verum. >am et Marcellus scribit rel. »
** C'est ce qu'exprime la locution iililitas qitœ modo circa ipsain rem consislit, à laquelle les commentateurs ont l'habitude d'opposer l'utilitas ' extra rem '. Fr. 21, § 5, D., emti 19, 1. « Cum per venditorem steterit quominus rem tradat, omnis utilitas enitoris in sestimationem venit, quœ modo circa ipmm rem consistit. Neque enim,si potuit ex vino, puta,negotiari et lucrum facere, id aestimandum est. non magis quam si triticum emerit, et ob eam rem, quod non sit traditum, familia eius famé lahoraverit. >"am pretium tritici, non servorum famé necatorum consequitur : nec maior tit obligatio, quod tardius agitur, quaravis crescat, si vinura hodie pliiris sit. Merito, quia sive datum esset, haberem emtor, sive non; quoniam saltem hodie dandiim est, quod iam olim dari oportuit. »-Fr. 19, h.,de penculo et commodo rei venditœ 18, G.— Fr. 29, § ô in t., D., ad legem Aquiliam 9, 2. « ... Plane, si culpa nautarum id factum esset (i. e. navis in retia piscatorum impulsa esset) lege Aquilia agendum. Sed uhi damni iniuria agitur, ob retia, non piscium qui ideo capti non sunt lieri œstimationem : cum incertum fuerit, an caperentur. Ideraque in venatoribus et in aucupibus probandum. « - Fr. 70, § 1 initio D., de legatis II (ôl). — Cf. Fr. 27, § 2, D., de rei find. 6, 1 . - Fr. 11 , § 5. Fr. 15, § 1. Fr. ol, pr. § 2. Fr. 52, pr. ]).,ad legem Aquiliam 9, 2.-Fr. 26, § 6. Fr. 60, § 1 in f. Fr. 61, D., mandati 17, 2.-Fr. 61, § 5, D., pro socio 17, 2. — Fr. 21, D., de hereditate vendita 18, 4. — Fr. 45, D., de obi. et act. Ai, 7. - Fr. 71, § 1, D.,de/'«r//s47, 2.
•- Fr. 2, § 8, D., de eo quod certo loco 15, i. « Nuncdeotficio iudicishuius actionis loquendum est : utrura quantitati contractus debeat servire, an vel excedere vel niinuere quantitatem debeat : ut, si interluisset rei, Ephesi potius solvere, quam eo loci quo conveniebatur, ratio eius haberetur. lulianus, Labeonis opinionem secutus, etiam actoris habuit rationem, cuius interdum potuit interesse Ephesi recipere : itaque utilitas quoque actoris veniet. Quid enim, si traiectitiampecuniam dederit Ephesi recepturus, ubi subpœna debebat pecuiiiain vel sub pigiioribus, et distracta pignora sunt vel pœna commissa mora tua? \el fisco aliquid debebatur et res stipulatoris vilissimo distracta est? In hanc arbitrariam quod interfuit veniet et quidem ultra legitimuni niodum usurarum. Quid si mer ces solebat cowparare? Et an lucri ratio habeatur an solius damni? Puto et lucri habendam rationem. n — Fr. 15, §1.2, D., emti 19, 1, ci-après, note 15. - Fr. 19, § 1, D., locati, 19, 2, ci-dessus, note 9. — Fr. 34, § 4-, D., eodem. - Fr. 8, D., de evictionibus 21, 2. - Fr. 59, § 1, D., de legatis I (50).-Fr. 55, pr. D., de legatis lll (52). - Fr. H, pr. D., ad Se. Trebellianum 56, 1. - Fr. 13, D., ratam rem haberi 46, 8. - L. 4. 10. 12, C, emti 4, 49. — L. 7, C, arbitrium tutelie 5, 31. — Cf. § 10, 1., de lege Aquilia 4, 3. « Illud vero non exverbis le^is. sedex interpretatione placuit,non solum peremti corporis œstimationeni habendaiu esse, sed eo amplius, quidquid pra?tera, peremto eo corpore, damni vobis allatum fuerit, veiuti si servum tuum heredem ab aliquo institutum autea quis occident, quam is iussu tuo adiret : nam hereditatis quoque amissa rationem esse habendam constat. Item, si ex pari mularum unam, vel ex quadriga equorum unum occiderit, vel ex coniœdis unus servus fuerit occisus : non solum occisi tit aestimatio, sed eo amplius id quoque computatur, quanto depretiati sunt, qui supersunt. « - Fr. 21, § 22. Fr. 22. pr. § 1. Fr. 23, pr. §1.2. Fr. 51, pr. § 2, D., ad legem Aquiliam 9, 2. - Fr. 3, D., de condict. (urtiva 13, 1. - Fr. 2, § 11, D., ne quid in loco publico fiât 43, 8. - Fr. 1, §4, D.,deii4ô, 16.
du dol et de la faute que nous avons exposées au paragraphe précédent'*. Cette dernière considération, qui ne s'applique naturellement qu'aux obligations résultant de conventions ou de rapports analogues, est fondée dans la nature des choses. D'une part, en effet, il serait injuste d'imposer au débiteur une responsabilité qu'il ne pouvait prévoir au moment où il contractait l'obligation; mais, d'autre part, on peut et on doit exiger de lui l'accomplissement de toutes les obligations qu'il pouvait et devait considérer comme contenues dans le lien volontairement contracté *\
Pour compléter l'exposé qui précède, il importe de faire observer (ce qui, au reste, résulte implicitement des règles données), savoir que la responsabilité du débiteur peut se trouver diminuée ou même réduite à rien, quand le dommage éprouvé par le créancier doit être attribué à son propre fait ou à sa propre faute *^
15 Fr. 51, D., de pignoral. actioiie 15, 7. -Fr. 26, § 7, D., mandati 17, 1. - Fr. 15, pr. § 1. 2. 5, D., emti 19, 1. « 1. Item qui lureni vendidit aut fugitivuni (servum), si quidem sciens, praestare debebit, quanti eiiitoris interl'uit, non decipi : si vero ignorans,circa fugitivuni quidem tenetur, quanti minoris eniturus esset, si eum fugitivuni scisset; circa furem non tenetur. Diiïerentije ratio est, quod fugitivuni quidem habere non licet, et quasi evictionis noniine tenetur venditor; ftu'em auteni habere possuuuis. 2. Quod auteni dixiinus, quanti emtoris interfuit non decipi, muKa continet, et si alios secum sollicitavit, ut fugerent, vei res quasdam abstulit. 5. Quid tamen, si ignoravit quidem furem esse, adseveravit auteni bonœ frugi et liduni, et caro vendidit? Videamus, an ex emto teiieatur? ¥X puteni teneri. Atqui ignoravit : sed non debuit facile, quœ iporabat, adseverare. Inter hune igitur, et qui scit interest : qui scit, prsenionere debuit furem esse, hic non debuit facilis esse ad temerariam indieationem. » — Fr. -45 in f., D., eodem. « Plane, si in tantum
pretium excedisse proponas, ut non sit cogitatum de venditore de tanta summa, iniquum
videtur, in niagnam quantitatem obligari venditorem. » — Fr. 19, § 1, D., locatiet Fr. 2, § 8, D., de eo quod certo loco, transcrits ci-dessus, aux notes 9 et 12.
1* Aussi, dans beaucoup de cas, ce n'est que par la considération sous le n" 5, « ce que le débiteur a prévu ou aurait dû prévoir » que se trouvent déterminés les éléments que nous avons exposés sous les n"* 1 et 2. Par exemple, si, dans le cas du Fr. 19, § 1, D., iocati, ci-dessus, note 9, les tonneaux avaient été loués pour transporter des fruits secs et que le locataire s'en fût servi pour y mettre un liquide, il est évident que le bailleur ne serait pas tenu du liquide écoulé. De même, si, au lieu d'être loués, les tonneaux avaient été prêtés gratuitement, la responsabilité du prêteur, qui n'est tenu que de culpa lata, pourrait se trouver diminuée. Presque tous les passages dans les notes précédentes fournissent d'autres exemples d'une application facile. Nous nous bornons à faire observer que cette considération fait entièrement disparaître la contradiction apparente qui existe entre le Fr. 21, § 5, D., emti, ci-dessus, note 11, d'une part, et les Fr. 2, § 8, D., de eo quod certo loco (ci-dessus, note 12); Fr. 19, D., de pericuio 18, 6 et L. 10. 12, G., emti 4, 49, d'autre part. Voy. aussi le Fr. 15, pr. D., emti 19, 1. « Iulianus libre XV, inter ouni qui sciens quid, aut ignorans vendidit, differentiam facit in condemnatione ex emto. Ait enim, qui pecus morbosum, aut tignum vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id tantum ex emto actionc praestaturum quanto minoris esseni emturus, si id ita esse scissem. Si vero sciens reticuit et emtorem decepit, omnia detrimenta quœ ex ea emtione enitor traxerit, praestaturum ei. Sive igitur aedes vitio tigni corruerunt, aediuni lestiniationem ; sive pecora contagione morbosi pecoris perierunt, quod interluit idonee venisse, erit prsestandum. »
*5 Fr. 205, D., de regulis iuris .^0, 17. <■( Quod quis ex culpa sua damnuni sentit, non intelligitur damnum sentirc. » - Fr. 43, § 1, D., emti 19, 1. - Fr. 25, § 8, D., de eviclionibusil, 2. — Fr. 61, § 7, D., de furtis 47, 2. - Cf. Fr. 29, § 1, Fr. 50, § 5. Fr. (J6, pr. D., de evict. 21, 2 ; Fr. 28, § 1. 50, § 4. Fr. 52, pr. D., (id legem Aquiliam 9,2. — Mais voy. ci-dessus, § 175, note 5 in fine.
Observatiox 1. La théorie des dommages et intérêts, dont nous avons essayé de donner une esquise rationnelle, a été, dans les siècles derniers, l'occasion de plusieurs erreurs dont quelques-unes ont déjà été signalées dans l'exposé qui précède. Il importe d'en signaler encore deux qui ont plus ou moins trouvé accès dans les législations modernes. Beaucoup d'auteurs, méconnaissant le caractère général de l'idée des dommages et intérêts, ont prétendu qu'elle ne s'appliquait point aux obligations de donner dans lesquelles le créancier pourrait toujours obtenir l'exécution littérale de la prestation, et qu'elle se trouvait, par suite, restreinte aux seules obligations de faire qui, à la vérité, se résoudraient, en cas d'inexécution, forcément en dommages et intérêts, par la raison que nemo prœcise ad faciendum cocji potest '". D'autres, se trompant sur la nature des dommages et intérêts, ont cru qu'ils constituaient quelque chose en dehors de l'obligation, une accession qui s'ajoute à l'objet de l'obligation et qui en augmente l'étendue, d'où il résulterait naturellement que l'action par laquelle nous poursuivons l'exécution d'une obligation doit être essentiellement différente de celle par laquelle nous demandons des dommages et intérêts en cas d'inexécution. Notre exposé contient implicitement, mais d'une manière suffisante, la réfutation de ces erreurs, et l'examen détaillé des diverses espèces d'obligations ne fera que confirmer davantage la vraie théorie d'après laquelle les dommages et intérêts ne sont autre chose que l'équivalent exact de la prestation qui est l'objet originaire de l'obligation, id quud créditons interest prœstationem fieri. Cet équivalent remplace entièrement la prestation originaire devenue impossible, et en tient lieu sous tous les rapports, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les obligations qui consistent à donner et celles qui consistent à faire ou à ne pas faire.
Observation 2. La loi positive déroge, dans certains cas exceptionnels, aux règles générales que nous avons exposées dans le paragraphe qui précède. 11 nous a paru inutile de réunir ici ces dérogations, qui sont presque toutes purement arbitraires. Nous les ferons connaître aux endroits convenables '\ — Mais c'est à tort que l'on représente comme constituant des dérogations aux règles de notre matière les dispositions spéciales qui régissent Vactio de in rem verso, la matière de la loi Rhodia de iactu et les espèces dans lesquelles quelqu'un peut être tenu envers nous jusqu'à concurrence de ce dont il se trouve enrichi par suite d'un
>6 C'est bien gratuitement qu'on invoque Celsus, Fr. 15, § 1 in f. D., de re mlicata 4:2, 1. « ... in pecuniam numeratam condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obiigationibus. » Du temps de Celsus, il n'y avait pas une seule condamnation qui ne fût in pecuniam numeratam.
*' Voî/., ci-après, les endroits oii nous traiterons des obligations qui naissent d'un délit ou comme d'un délit, et des actions noxales, particulièrement aux § 269, notes 21 et suivantes ; § 270, note 11 ; § 271, notes 57 et suivantes; § 272, note 17; §§ 279. 2«2.
fait qui nous a causé préjudice, in quantum locupletior factus est. Dans toutes ces hypothèses, en effet, il s'agit, non pas de dommages et intérêts dans le sens propre du mot, c'est-à-dire de la réparation d'un dommage, due par le débiteur ensuite d'une faute qui lui est imputable, mais d'une indemnité que la loi accorde, par des motifs d'équité, à charge de personnes qui ne se sont rendues coupables ni de dol ni de faute, mais qui, accidentellement, ont tiré un profit des mêmes faits dont nous avons soufïert un préjudice. Nous parlerons ci-après en détail de Yactio de in rem verso et de la loi Rhodia de iactu '^. Quant aux hypothèses comprises dans la troisième catégorie et dans lesquelles des personnes sans reproche peuvent être tenues envers nous, sans que cependant leur responsabilité aille au delà de ce dont elles se trouvent enrichies, in quantum locupletiores facti sunt, nous avons déjà eu l'occasion d'en signaler plusieurs '^ ; nous aurons à en faire connaître d'autres dans le cours de l'ouvrage ^^ : toutes sont dominées par le principe d'équité que nous avons indiqué ci-dessus.
§ 176. Comment s'évaluent les dommages et intérêts.
Quand l'étendue du dommage dont le débiteur est responsable a été déterminée d'après les règles exposées dans le paragraphe précédent, il s'agit d'en fixer la valeur pécuniaire ^ : c'est une véritable expertise dans laquelle le juge devra se laisser guider par les circonstances paiHiculières de l'espèce*. Spécialement il doit avoir égard non pas à la valeur absolue
«s Yolj. ci-après, § 225, n« 6 et § 281.
'9 A) Les actions répersécutoires, nées d'un délit ou d'une \iolation de la possession, peuvent être dirigées contre les héritiers du coupable et même contre d'autres personnes innocentes, in quantum locupletiores, t. I, §§ 56. 89 sq. et Fr. 4, D., de vi 43, 16. Cf. ci-après, § 267, note i\. — B) En matière de restitution en entier, le mineur n'est jamais tenu au delà de ce dont il se trouve enrichi, t. I, § 7i, note M. — C) La personne de bonne foi qui a gapé à la suite d'une spécification ou d'une accession, peut être tenue envers celui qui perd par suite de ces opérations, t. I, § 99, Observation ; § 102, Obs.; § 105, Obs. — D) Le b. f. possessor peut réclamer du propriétaire revendiquant le remboursement des impenses utiles faites sur la chose, en tant que ce dernier en profite, t. I, § 120, notes 13-25.
20 A) Uactio negotiorum f/eslorum n'est, dans certaines hypothèses, accordée que jusqu'à concurrence du profit que le dominus a tiré de la gestion, t. II, § 274. — B) Même disposition a. l'égard des condicliones indebiti et sine causa et de l'action Paulienne quand elles sont dirigées contre un défendeur de bonne foi, t. H, § 277 et 500. — C) Les pupilles sont incapables de s'obliger sans l'intervention de leur tuteur; mais il se peut que, par suite d'actes qui, en thèse générale, engendrent une obligation, ils soient tenus au moins in quantum locupletiores, t. III, § 546. — D) Le b. f. possessor d'une hérédité répond des dispositions qu'il a faites à l'égard des biens de l'hérédité, mais jamais au delà de l'émolument qu'il en a tiré, t. III, § 409.
* Dans les obligations qui naissent de conventions, les parties fixent souvent d'avance la valeur des dommages et intérêts. Il en résulte pour le créancier l'avantage de n'être pas astreint plus tard à établir l'étendue du dommage qu'il a subi. Fr. 3, D., si qiiis in lus vocatus non ierit 2, 5. — Fr. 41, D., pro socio 17, 2. - Fr. 28, D., emti 19, 1. - Yoy. .surtout ci-après, § 258.
- Remarquons ici que, dans les stricla iudicia, on prenait pour base de l'estimation la valeur
de la prestation non exécutée, mais bien à la valeur qu'elle avait pour le créancier dans le cas déterminé ^ Cependant on ne tient point compte du prix d'affection que celui-ci peut attacher à l'objet de l'obligation par des motifs purement individuels *.
Le pouvoir d'appréciation accordé au juge dans l'évaluation des dommages et intérêts est restreint par les règles suivantes : l"" D'après une constitution de Justinien, quand la prestation est susceptible d'une estimation certaine, les dommages et intérêts ne peuvent excéder la double valeur de l'objet ^ — 2" Quand il s'agit du dommage causé par le retard apporté dans la livraison de choses fongibles, particulièrement d'une somme d'argent, la loi détermine d'avance, au moins pour les cas ordinaires, le montant des dommages et intérêts ^ — 3" Dans certaines hypothèses, le juge peut accorder au créancier la faculté d'estimer lui-même le dommage qu'il a éprouvé, à la charge d'affirmer par serment la justesse
que la chose avait eue au moment de la Utis contesfatio, tandis que l'on tenait compte du temps du jugement dans les bonœ fidei iiidicia. Fr. 5, § 2, D., commodati 15, 6. « In hac actione, sicut in ceteris bonœ fidei iudiciis, similiter in litem iurabitur, et rei iudicandse tempus, quanti res sit, observatur : quamvis in strict!, litis contestatse tempus spectetur. » - Voy. ci-après, § 181, n» 5 et § 193, n» 1.
s Fr. 24, D., de regiilis iuris 50, 17. « Quatenus cuius intersit, in facto, non in iure consistit. » — Gaius, III, 212. - § 10, I., de lege Aquilia i, 5. - Fr. 22, § 1, D., eodem 9, 2. - Fr. 1, pr. D., emti 19, 1. « Si res vendita non tradatur, in id quod interest agitur, hoc est quod rem habere interest emtoris : hoc autera interdum pretium egreditur, si pluris interest, quam res valet et emta est. » - Fr. 9, § 8, D., ad exhihendum 10, i. « .... Quœ utilitas interdum minoris erit quam res. » - Fr. 54, D., de legatis II (31) : « Si cui fundus centum dignus legatus fuerit, si centum heredi vel cuilibet alii dederit : uberrimum videtur esse legatum. Nam alias interest legatarii fundura potius habere, quam centum ; sœpe enim confines fundos etiam supra iustam aestimationem interest nostra adquirere. » — Les variations que le temps et le lieu, où la prestation devait s'exécuter, peuvent faire subir à la valeur de la prestation entrent également en compte. Voy. ci-après, § 181, n° 5 et § 193, n" 1.
* Fr. 6, § 2, D., de operis senonim 7, 7. - Fr. 55, pr. D., ad legeni Aqiiil. 9, 2. « Si servum raeum occidisti, non affectiones sestimandas esse puto : veluti si filium tuum naturalem quis occiderit, quem tu magno emtum velles; sed quanti omnibus valeret. Sextus quoque Pedius ait, pretia rerum non ex affectione, nec utilitate singulorum, sed communiter fungi. Itaque eum, qui filium naturalem possidet, non eo locupletiorem esse, quod eum plurimo, si alius possideret, redemturus fuit : nec illum, qui filium alienum habeat, tantura habere, quanti eum patri vendere posset. » - Fr. 65, pr. D., ad legem Falcidiam 53, 2. — Quelques auteurs soutiennent le contraire en se fondant à tort sur le Fr. 54, pr. D., mandati 17, 1, et Fr. 6, pr. Fr. 7, D., de servis euportandis 18, 7, ainsi que sur le Fr. 53, D., de minoribus 4, 4. Dans ces passages, il ne s'agit point de l'évaluation d'un dommage, mais de la question de savoir si, pour intenter une actiou, il faut toujours un intérêt pécuniaire et matériel, ou s'il suflit d'un intérêt moral, question qui est résolue dans ce dernier sens. Le Fr. 56, D., rie bonis Ubertonim 38, 2, contient une décision analogue.
s L. un. C, de sentenîiis quœ pro eo quod interest proferuntur 7,47. « ... Sancimus itaque, in omnibus casibus, qui certam habent quantitateni vel naturam, voUiti in venditionibus et locationibus et omnibus contractibus, hoc quod interest dupli quantitateni minime excedere... » Nous trouvons quelque chose d'analogue déjà du temps des jurisconsultes classiques. Fr. 45 in f. Fr. 44, D., emti 19, 1. Cf. ci-après, § 212, note 55.
« \oy. ci-après, § 180, note 9 et § 182, n" 2.
de son estimation, m l'item iurare'' .Ce bénéfice fut d'abord introduit pour le cas où le débiteur refusait de mauvaise foi la restitution ou l'exhibition d'une chose, et rendait ainsi impossible l'évaluation par les voies ordinaires^Dans le droit nouveau, il a été étendu à tous les cas d'inexécution causée par le dol et par la faute lourde ou par la contumace du débiteur ^ En général, le créancier jouit d'une liberté illimitée dans l'évaluation du dommage '". Cependant le juge peut d'avance fixer un maximum, et dans tous les cas, il a le droit de modérer, pour des motifs graves, l'évaluation faite par le créancier *'. 11 est dans la nature des choses que, dans le principe, le iusiurandum in litem n'ait point eu lieu quand il s'agissait d'un stricti iuris iudicium, par la raison très-simple que cette procédure rigoureuse ne s'apppliquait qu'à la datio de pecunia certa. Mais quand
^ Tit. D., de in litem iurando 12, 3. — Tit. C, eodem 5, 55. — En général, le iusiurandum in litem dont Cicéron, pro Roscio comœdo, 1, fait déjà mention, ne doit servir qu'à déterminer le montant des dommages et intérêts ; il suppose donc que le fait du dommage a été préalablement établi et déterminé par les moyens ordinaires de preuve. Cependant, dans un cas particulier, savoir, lorsque le fait dommageable a été commis par violence, vi, le demandeur est admis à affirmer sous serment Vétendue matérielle du dommage dont il pourra, de plus, évaluer le montant, en prenart pour base sa propre affirmation. Cette disposition se trouve dans une constitution de l'empereur Zenon, L. 9, C, unde vi 8, 4. C'est pourquoi les commentateurs appellent ce serment iusiufandum Zenonianum. Cf. ci-dessus, t. I, § 90, note \A.
8 Fr. 2, pr. § 1. Fr. 10, D., h. t. 12, 3. - Fr. 5. § 4, D., eodetn. « .... Quia iudex œstimare, sine relatione iurisiurandi, non potest rem quse non exstat. Cf. ci-après, § 179, note 4.- Fr. 68, D., de rei vind. 6, 1. — Fr. 7, D., si servitus vindicetur 8, 3. - Fr. 7, pr. D., de administr. tutorum 26, 7. « Tutor qui repertorium non fecit quod vulgo inventarium appellatur, dolo fecisse videtur, nisi rel. » - L. 1. 4. S, C. h. t. 5, 55. - L. 2, C, eodem. « Sin vero neque dolus, neque lata culpa, neque fraus (heredum tutoris) convlncitur, omissa iurisiurandi facultate iudex de veritate cognoscet, quse etiara argumentis liquidis investigari potest. »
9 Fr. 1. 2, pr. § 1. Fr. 5. 4, § 4. Fr. 5, pr. § 5. 4. Fr. 8, D., /(. /. 12, 5. - Fr. 18, pr. D., de dolo malo 3, 5. - Fr. 68, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 7, D., si servitus vind. 8, 5. - Fr. 3, § 2, D., commodati 13, 6. - Fr. 1, § 26, D., depositi 16, 3. - Fr. 48, § 1, D., locati 19, 2. - Fr. 23, § 1, D., soluto matrimonio 24, 3. — Fr. 7, pr. D., de administr. tutorum 26, 7. - Fr. 15, § 9, D., quod vi aut clam 43, 24. - Tit. C, de in litem iurando 5, 53 et passim. — Cf. ce que nous avons dit, en traitant de la revendication et des autres actions réelles, 1. 1, § 119, notes 8 22-24 ; § 121, note 12; § 156, note 15; § 166, note 23. — Le doi étant un fait personnel, il est naturel que \e iusiurandum in litem ne soit admis contre les héritiers du débiteur que lorsqu'ils sont euxmêmes in dolo.Voij. ci-dessus, t. 1, § 36. note 6, et L. 2. 4, C, 5, 55.
'0 C'est pourquoi on distingue id quod in veritate est de l'évaluation arbitraire qui se fait par le iusiurandum in litem. Fr. 5, § 1, D., ne quis eum qui in lus vocabilurvi eximat 2, 7. « ... Quo (iudicio) non id continetur, quod in veritate est, sed quanti ea res est ab actore aestimata... » - Cf. Fr. 68, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 1, D., h. t. 12, 5. « ... Crescere (condemnatio) potest conlumacia non restituentis, per iusiurandum in litem. Non enim res pluris fit per hoc, sed ex contumacia /estimaïur ultra rki pretium. » Cf. Fr. 8, D., eodem.
«' Fr. 2, § 1. Fr. 4, § 2. 5. Fr. 5, § 1. 2, D., h. t. 12, 5. - Fr. 5, § 2, D., ad eahibendum 10, 4. - Fr. 18, pr. D., de dolo malo 4, 5. - Cf. L. 50, § 14 in f. C, de iure deliberandi 6, 50. — Le Fr. 68, D., de rei vind. G, 1, dit à la vérité que le demandeur peut jurer sine ulla taxât ione; mais ces mots ne veulent pas dire que le juge n'ait point le droit de modérer l'évaluation faite ; ils se rapportent à l'ancienne procédure, où le préteur donnait des formules soit avec condemnatio
I.NUMTA ou SINE TAXATIO.NE, SOit CUM TAXATIONE. VOIJ. ci-dCSSUS, § 45, UOtC 4.
elle eut été étendue h toute res certa, il pouvait se faire qu'il fût nécessaire de rechercher la valeur de l'objet non livré. Dès lors on admit également, en cas de besoin, ce mode d'évaluation dans les stricta iudicia **.
§ 177. Des sîàtes de V inexécution par rapport à l'objet de l'obligation. Periculum et commodum f.
Le débiteur est tenu de faire au créancier la prestation telle qu'elle est due, de donner ou livrer la chose à donner ou à livrer telle qu'elle était au moment de l'obligation contractée, de faire ou de ne pas faire .ce qu'il doit faire ou ne pas faire. S'il manque à ce devoir par suite d'une faute dont il est responsable, il doit au créancier des dommages et intérêts, suivant les règles que nous avons exposées dans les deux paragraphes précédents. Il répond aussi bien de l'inexécution partielle que de l'inexécution complète; spécialement quand il s'agit d'une chose à donner ou à livrer, il répond de la perte totale comme de toute diminution ou détérioration survenues par sa faute.
Mais il n'est responsable ni de la perte ni des détériorations causées par force majeure : casus a niillo prœstantur '. L'inexécution qui provient exclusivement d'un cas fortuit ne peut être imputée au débiteur et ne donne au créancier aucun droit à être indemnisé. La perte qui en résulte retombe donc en fait sur le créancier, ou, comme on dit ordinairement, l'obligation est à ses risques et périls, periculum creditoris est ^.
Cette règle, qui découle forcément des principes généraux sur la prestation de la faute et du cas fortuit, est appliquée par les Romains avec
** Fi'. o, pr. § i, D., de in litem iurando 12, 3. « In actionibus in rem et in ad exhibendum et in bons lidei iudiciis in litem iuratur. i. Plane interdura et in actione stricti iudicii in litem iuraniium est, vcluti si promissor Stichi moram fecerit et Stichus decesserit, quia index sestimare sine relatione iurisiurandi non potest rem quœ non exstat. » - Fr. 6, D., eodem. Voir ci-après, § 195, n» 3.
t ïit. D., de perictilo et commodo rei venditœ et traditœ 18, 6. — Tit. C, eodem i, 48. — Nous employons ici les locutions Kipericulum, risques et périls » dans le sens rigoureusement technique qui comprend exclusivement les chances fortuites de perle ou de détérioration. Chez les Romains, le mot periculum est également employé dans ce sens ; cependant il se rencontre aussi, et même plus souvent, dans un sens plus vague, s'appliquant à toutes les chances de perte ou de détérioration quelconques, y compris celles qui proviennent de la faute ou même du dol des parties. \oy. Dirksen, Manuale latinitatis, v. Periculum, § 3, 4.
> Voy. ci-dessus, § 175, notes 18 et suivantes.
* § Z,l.,de emtione et venditione 3, 23. « Cum autem emtio et venditio contracta sit... periculum rei venditœ stalim ad emtorem pertinet, tametsi adhuc res emtori tradita non sit. » -Fr.8, pr. U., hoc titulo. « Necessario sciendum est, quando perl'ecta sit emtio : tune enim sciemus, cuius periculum sit; nam perfecta emtione periculum ad emtorem respiciet... « etpassim. — Faisons observer que cela s'applique non-seulement à la perte matérielle de la chose due, mais aussi aux cas oii la chose, par cas fortuit, cesse d'être in commercio et ne peut par conséquent plus être donnée ou livrée. § 2, 1., de inulil. stipulai. 5, 19. § 1(i, I., de lejalis -2. 20.— Fr. 5.o, U., de legatis 1 150). — Fr. 83, § .^. Fr. 91, § I, D., deverb. obi. 4.i, 1.— Cf. Fr. l.ïG, § 1, D., eod^m et Fr. 11. D.. de .tei l'ilulibuK 8, 1 .
une conséquence rigoureuse aux différents cas d'obligation, tant à ceux dans lesquels l\ine des parties est seule obligée ^ qu'à ceux qui contiennent ou peuvent contenir des prestations réciproques *. Nous la trouvons surtout sanctionnée de la manière la plus explicite dans le cas qui constitue sans contredit l'espèce la plus importante des diverses obligations formées par convention, savoir dans la vente. En effet, si, avant la livraison, la chose vendue vient à périr ou à subir des détériorations par suite d'un pur cas fortuit, l'acheteur, bien qu'il ne reçoive rien ou qu'il reçoive une chose détériorée, n'en devra pas moins payer le prix convenu, sans pouvoir élever la moindre réclamation contre la partie adverse. Car le vendeur, débiteur de la chose, n'est tenu que des faits qui lui sont imputables ^ — Malgré cette décision, dont le principe se trouve reproduit dans toutes les obligations, les commentateurs ont imaginé une autre règle qui est en contradiction avec les principes incontestables que nous avons exposés au § 173. Ils soutiennent que la perte fortuite de la chose est toujours à charge du propriétaire : Casum sentit dominus, res périt domino^.
5 Paul, III, 6, 9. - § 16, I., de legatis 2, 20. - Fr. 5, § 2, verb. Aut si ante D., de condict. causa data 12, 4. - Fr. 52, pr. Fr. 65, § 8, D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. lo, D., de iure dotium 25, 5. - Fr. 26, § 1. Fr. 55. 56, § 5. Fr. 47, §6. Fr. 48, § 1, D., de legatis /(50).- Fr. 50, §4,D., ad legem Falcidiam 55,2. - Fr. 22, § 5, D., ad Se. Trebellianum 56, 1. - Fr. 25. 55. 57. 85, § 5, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 98, § 8. Fr. 107, D., de sohttionibus 46, 5 et passim.
* Nous fournirons les preuves à l'appui quand nous traiterons des diverses catégories d'obligations. A) Obligations pouvant contenir des prestations réciproques : Mandat, § 221, a. Commodat, § 257, a. Dépôt, § 259, a. Contrat de gage, § 242, a. Contrats innomés, § 245, note 50. Donation, § 255. Gestion d'affaires, § 274, a. Restitution de choses indûment reçues, §§ 276. 277. Obligations dotales, t. 111, § 515. Tutelle, § 547. Legs et fidéicorarais, §§ 422. 447 sq. — B) Rapports OBLIGATOIRES ESSENTIELLEMENT SYNALLAGMATIQUES : VeUtC, § 210, UOte 8 Ct § 211, UOtC 4.
Louage de choses, § 216, a, 4. Louage de services, § 218, notes 9-17. Société, §226, n» 5. Communauté, § 278. — Le bail emphytéotique est régi par des dispositions exceptionnelles, comme nous le verrons au § 251 .
5 § 5, L, deemtione et venditione 5, 25. « ... Cum autem emtio et venditio contracta sit... periculum rei venditae statim ad enitorem pertinet, tametsi adhuc ea res emtori tradita non sit. Itaque si homo mortuus sit, vel aliqua parte corporis hesus fuerit, aut aedes totse, vel aliqua ex parte, incendio consuratse fuerint, aut fundiis vi fluminis totus, vel aliqua ex parte ablatus sit, sive ctiam inundatione aquse, aut arboribus turbine deiectis longe minor aut deterior esse cœperit : emtoris damnum est, ciii necesse est, licet rem non fuerit nactus, pretiuni solvere. Quidquid enim sine dolo et culpa venditoris accident, in eo venditor securus est.... » Yoy. des décisions identiques auxFr. 54, § 6, D., de contrahenda emtione 18,1 ; L. 6, C, deperic.et comm. rei venditœ 4, 48, et dans d'autres passages à citer ci-après, § 210, note 8.
« Bien n'est plus vrai que cette proposition, si l'on veut dire par là que le propriétaire qui perd sa chose par cas fortuit éprouve une perte; mais dans cette acception, elle serait d'une trivialité ridicule. Elle ne ferait, d'ailleurs, que constater un fait et n'exprimerait point une règle de droit. Aussi l'entend-on communément dans le sens que nous avons indiqué dans le texte, savoir : qu'en matière d'obligations, particulièrement quand il s'agit de livrer ou de restituer une chose, les risques et périls sont à la charge du propriétaire, et que c'est lui qui doit les supporter sans pouvoir élever aucune réclamation contre la partie adverse. Or, dans cette application, le brocard est entièrement faux.
Pour justifier l'application de cet adage à notre matière, on invoque particulièrement une loi du Code qui traite, en passant, du perkulum d'une chose donnée en gage. Dans cette constitution, les empereurs Dioclétien et Maximien décident que la chose est aux risques et périls de celui qui l'a don née en gage et qui aie droit d'en demander éventuellement la restitutiop et ils semblent fonder cette décision sur ce que pignus in bonis debitoiiy permanef .^l2iis en comparant cette argumentation avec les principes généraux et avec les autres décisions renfermées dans le corps de droit, on reste convaincu que les empereurs, tout en décidant conformément à ces principes, ne se sont pas bien rendu compte des motifs qui dominaient leur décision. En effet, dans le cas qui leur était soumis, les qualités de propriétaire du gage et de créancier quant à la restitution, se trouvaient réunies dans la même personne, de sorte qu'au premier abord, on pouvait être tenté de les confondre, et cela d'autant plus facilement que dans le contrat de gage, le créancier quant à la restitution, est ordinairement appelé débiteur, par la raison que, le plus souvent, il doit la somme pour la sûreté de laquelle le ga^e a été donné, et que, dans leur constitution, les empereurs se servent eux-mêmes de cette terminologie *. On conçoit aisément d'après cela qu'ils aient qualifié de propriétaire celui qui ne figurait dans l'espèce que comme créancier. La même confusion peut avoir lieu dans tous les cas où les qualités de créancier et de propriétaire de la chose à livrer se trouvent réunies dans la même personne; et elle ne produira, dans ces cas, aucune erreur au point de vue pratique. Mais l'adage n'en est pas moins essentiellement faux toutes les fois que les qualités de propriétaire et de créancier ne se trouvent point réunies®. Notre règle suppose naturellement toujours que l'impossibilité d'exécuter l'obligation provienne uniquement de force majeure, et que, sans cette force majeure, le débiteur eût été à même d'exécuter ^^ Si, dans un cas donné, le contraire arrivait, le débiteur ne pourrait se prévaloir du
' L. 9, C, de pignoraticia actione 4, 24. « Pignus in bonis débitons permanere ideoque ipsi perire, in dubium non venit. Cum Igitur adseveras, in horreis pignora deposita, consequens est, secundum lus perpetuuiu, pignoribus debitori pereuntibus (si tauien in horreis, quibus et alii solebant publiée uti, res depositae sint) personalem actionem debiti reposcendi causa integram te liabere. »
î* Yoy. ci-après, § 241 in fine.
9 En attendant les preuves détaillées qui seront données quand nous traiterons des diverses obligations en particulier, nous nous bornons ici à poser un exemple emprunté à la catégorie de contrats que les partisans du brocard : casuin sentit dominus, invoquent de préférence a l'appui de leur thèse : A prête son cheval a B, qui le loue à C pour un voyage périlleux. Dans ce voyage, le cheval périt par cas fortuit. Qui supportera le perictilum? Il est certain que B, quoique n'étant pas propriétaire, en devra la valeur a A propriétaire.
*o C'est ce que les Honiains expriment en disant du débiteur quod per eum non stetit quo minus res data, tradita fuisset, locution qui se rencontre a chaque pas dans notre matière. Cf. ci-après, note 12.
40 DES OBLIGATIONS. — § i77.
cas fortuit ", mais ce serait à la partie adverse d'établir les faits qui le priveraient de cette excuse. Dans deux cas cependant, dans la condidio ob causam datorum et dans la stipulatio pœnœ, la loi se montre plus sévère envers le débiteur et lui impose le devoir de prouver non-seulement que la force majeure a eu lieu, mais encore qu'il avait fait, de son côté, le nécessaire pour amener l'exécution. Nous donnerons les motifs de ces dispositions exceptionnelles quand nous traiterons des cas auxquels elles se rapportent '\
Comme le créancier supporte les pertes que la chose subit par cas fortuit, il doit également profiter de l'augmentation de valeur que la chose reçoit accidentellement dans le temps qui s'écoule entre le moment où l'obligation est contractée et celui de l'exécution. Les Romains comprennent ces chances de perte ou de détérioration d'une part, et d'augmentation de volume ou de valeur d'autre part, sous le terme technique perkulum etcommodum. Cuius periculiimest, et commodinn eiiis esse débet ^^. Le commodum ne- comprend pas seulement les fruits que la chose produit pendant ce temps, mais encore toutes les autres accessions qui ne doivent pas leur origine au fait du débiteur '^.
Il va sans dire qu'il ne peut être question de perkulum ni de commodum que lorsque l'objet de la prestation est un corps individuellement déterminé. C'est en considération de cette vérité élémentaire que notre règle générale se trouve sous une autre forme : Debitor speciei interitu
" Par exemple : Je me suis engagé à vous livrer, moyennant un prix convenu, le cheval de Titius. Avant que j'aie pu me le procurer, ce cheval périt par cas fortuit. Vous ne pourrez me contraindre à livrer le cheval, ni exiger des dommages et intérêts pour cause d'inexécution; mais je ne pourrai pas davantage réclamer le prix convenu. On pourrait être tenté de trouver une solution contraire au Fr. 91 , § 1, D., de verb. obi. ib, 1 , où il est dit que celui qui a promis un esclave dppartenant à autrui cesse d'être passible de Yaclio ex slipnlatu, si cet esclave est affranchi par son maître. Nous reviendrons sur ce passage quand nous traiterons des stipulations, ci-après, § 246. Ici, nous nous bornerons ii faire observer que le jurisconsulte y dit tout simplement que le promissor n'est plus tenu d'accomplir le fait devenu impossible sans sa faute; mais de là il ne résulte point qu'il puisse garder ce qu'il a peut-être reçu pour faire la promesse ni qu'il puisse réclamer ce qu'il devait peut-être recevoir en échange de l'esclave promis.
*^ Yoy. ci-après, §§ 245. 258. 276. C'est de préférence à cette situation que s'applique la locution : per eiim non stetit.
'3 § 3, 1., de emiione et vendit. 5, 25. « Cum autem emtio etvenditio contracta sit, pericuîum rei venditiE statim ad emtorem pertinet... tametsi adhuc ea res emtori tradita non sit... Quidquid enim sine dolo et culpa venditoris acciderit, in eo venditor securus est. Sed et si post emtionem fundo aliquid per alluvionem accessit, ad emtoris commodum pertinet : nam et commodum eius esse débet, cuius pericuîum est. » — Fr. 10, D., de reg. iur. 50, 17. « Secundum naturani est, commoda cuiusque rei eum sequi quem sequuntur incommoda. » — Fr. 7, pr. D., de periculo et commodo rei venditœ 18, 6.
1* Paul, II, 17, 7. « Ex die emtionis, si pretium numeratum sit, et fructus et opene servorum et fétus pecorum et ancillarum partus ad emtorom pertinent. » — L. 1, G., de periculo et commodo 4, 48. « Post perfectam venditionom omne coinuioduni et incomniodum quod rei vendit» contingit ad emtorem pertinet. » - L. 15. 16, (',., emti 4, 49.
rei liberatur * ^^ . Ce principe ne peut évidemmeint pas être appliqué quand l'objet de la prestation est une quantité de choses fongibles, par exemple, une somme d'argent. 11 faut en dire autant de tous les autres cas que l'on comprend sous le nom à'obligationes generis, ainsi que des obligations alternatives *^
§ 178. Des suites de l'inexécution par rapport au lieu f.
Si un lieu est déterminé pour l'exécution de l'obligation, le débiteur doit exécuter dans ce lieu, et le créancier ne peut exiger que la prestation due se fasse ailleurs '. Dans le cas contraire, le débiteur peut payer en tout lieu opportun, de même que le créancier peut en tout lieu opportun exiger que l'exécution se fasse ^. La question de savoir quel est l'endroit opportun est une question de fait. Dans la plupart des cas, ce sera le domicile du débiteur ou le lieu dans lequel la chose se trouve au moment de la demande; mais les circonstances peuvent le déterminer différemment dans une espèce donnée '. — Si l'obligation n'est pas
*5 Fr. 25, D., de verbor. obligat. 45, 1. - Fr. 37, D., eodem. « Si ccrios niimos, puta qui in arca sint, stipulatus sim, et hi sine culpa promissoris perierint, nihii nobis debetur, » etpasslm.
*^ § 2, I., quibus modis re contraldlur obligatio 3, 4. — Fr. 42, D., de iure dotium 23, 3. « Res in dotem datse quîe pondère, numéro, mensura constant, niariti periculo sunt, quia in hoc dantur, ut eas niaritus ad arbitriuni suum distrahat et quandoque soluto niatrimonio eiusdem generis et qualitatis alias restituât vel ipse vel lieres eius. » — Fr. 34, § 6, D., de contrahenda emtione 18, 1. 'i Si enitio ita facta fuerit : Est mihi emtus Siicnus aut Pamphilus, in potestate est venditoris, queni veiit dare, sicut in stipulationibus. Sed une mortuo, qui superest dandus est : et ideo prioris periculum ad venditorem, posterions ad emtorem respicit. Sed etsi pariter decesserunt, pretium debebitur : unus eniniutique periculo emtoris vixit... » Voy. aussi ci-après, § 191. — Un cas plus compliqué, qui participe à la fois de Vobligatio generis et de l'obligation alternative, est celui où je reçois une chose cum œstimatione, de manière k être tenu de restituer la chose ou de payer l'estimation. Fr. 15, § 5, D., commodati 13, 6. « Et si forte res sestimata data sit, onine periculum prsestandum ab eo qui sestimationem se prjestaturura recepit. » — Fr. 3. 55, § 2, D., locati 19, 2, ci-après, § 216, vers la tin. Dans les passages cités, l'estimation fait passer les risques et périls à celui qui reçoit la chose cum œstimatione, parce que les circonstances de l'espèce indiquent que telle était l'intention des parties ; mais il n'en serait pas de même si l'estimation avait été faite dans une autre intention. Voy. ci-dessus, § 175, note 25 et ci-après, § 226, n» 5, ainsi que
t Tit. D., de eo qiiod certo loco dari oportet 13, 4. - Tit. C, ubi convenialnr qui certo loco dari promisit 5, 18.
' Fr. 2, § 7. Fr. 9. 10, D., h. t. — Pour le cas où plusieurs endroits avaient été fixés, voyez Fr. 2, § 2. 3. 4, D., eodem.
- Fr. 38, D., de iudiciis 3, 1. - Fr. 22, Q.,de rébus creditis 12, 1. — Fr. 4, in f. D., de coîidictione triticaria 13, 3. - Fr. 47, pr. § 1, D., de legatis I (30). — Fr. 33, D., de annuis legalis 33, 1 . — Voy. aussi ci-après, notes 4 et 5.
' Fr. 12, § 1, D., depositi 16, 3. - Fr. 39, D., de solul. 46, 3. Le lieu de la livraison d'un immeuble est déterminé par la situation du fonds. La récolte vendue ne 'peut être exigée ailleurs (jue dans le champ m elle se trouve. Des marchandises déterminées sont livrables au lieu où elles existaient au moment du contrat passé, etc. Fr. 38, D., de iudiciis 5, 1. - Fr. 11, § 1, D., ffrf exhib. 10, 4. - Fr. 22, D., de reb. cred. 12, 1. - Fr. 3, § 4 in f. Fr. 11, § 1, D., emti 19, 1, i.(iinbiné avec les règles générales sur la tradition. Voy. ci-dessus, t. 1, §^ HO et 10(5, b.
dûment exécutée par rapport au lieu, le créancier a le droit d'exiger des dommages et intérêts, id qiiocl sua interest, conformément aux règles générales \
Généralement la demande doit être portée devant le juge de l'endroit où l'exécution peut ou doit être exigée % mais il dépend du créancier de la porter également devant l'autorité du domicile ou du lieu d'origine du débiteur ^ Cette faculté ne lui était pas accordée dans les actions de droit strict, quand le lieu d'exécution était convenu d'avance. Dans cette hypothèse, il ne lui était permis d'assigner le débiteur qu'au lieu convenu \ Or, il pouvait se faire que le débiteur ne se laissât point trouver h cet endroit, soit par son dol, soit par sa faute, soit pour toute autre cause, et que le créancier fût ainsi mis dans l'impossibilité de le poursuivre. Pour ce cas, le préteur avait créé une action arbitraire, appelée actio de eo quod certo loco dari oportet * et qui pouvait être intentée devant tout juge compétent du défendeur '. Cette action faisait obtenir au créancier exactement ce qu'il aurait obtenu dans des conditions analogues par
* Voy. ci-après, note 10. — Il importe de faire observer qu'habituellement l'inexécution par rapport au lieu se complique d'une inexécution par rapport au temps. Fr. 2, § 6. 8. Fr. 8. 10 D., h. t. - Fr. 22, D., de rébus creditis 12. 1. - Cf. Fr. 4, D., de condict. triticaria 13, 3. — Fr. 3, §3. 4, D.,m/i 19, 1. - Fr. 60, D., de verb. obi. 43. l,et ci-après, § 180, notes 10 et H.
2 C'est ce qu'il faut entendre par le terme forum contractus \ employé par les commentateurs. Fr. o, D., de rébus auctoritate iudicis possidentis 42, 5 (ci-après, note 6). - Fr. 21, D., de oblig. et act. 44, 7. « Contraxisse unusquisque in eo loco intelligitur, in que, ut solveret, se obligavit. »
6 Le créancier a donc, comme on est accoutumé de dire, le choix entre les fora contractus, domicilii et originis. - Fr. 1. 2. 3, D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42, 5. « 1. Venire bona ibi oportet, ubi quisque defendi débet. 2. Ubi domicilium habet. 3. Aut ubi quisque contraxerit. Contractum autem non utique eo loco intelligitur, quo negotiura gestum sit, sed que solvenda est pecunia. » - Yaticana fragm. 526. - Fr. 19, § 4, D., de iudiciis 5, 1. - L. 2, C, de iurisdictione 5, 13. - Fr. 29, D., ad municipulem 30, l.-Cf. Fr. 55, D., eodem. - Fr. 28, §4, D., ex quibus causis maiores 4, 6. - Fr. 2, § 3. 6. Fr. 24. 28, D., de iudiciis 5, 1. Voy., sur cette question, ci-dessus, t. I, § 19, notes 22-29, oii nous avons fait observer que les parties peuvent déroger aux règles légales et que notamment ils peuvent faire élection d'un domicile quelconque pour l'exécution et la poursuite d'une obligation.
7 Le lieu de l'exécution peut, en eflèt, rendre la prestation plus onéreuse {Plus loco. Voy. t. 1, § 73, note 21, et ci-après, § 261, note 3), et dès lors on ne se conformait point k Yintentio : mille dari oportere, quand par une actio stricti iurts on demandait à Rome 1000 sesterces qui devaient être donnés a Éphèse. Dans les bonœ fidei iudicia, au contraire, la formule quidql'id ob hanc rem dari oportet permettait au juge de tenir compte de la différence de valeur loco : on pouvait donc choisir indifféremment l'un des trois domiciles indiqués dans la note précédente. Fr. 43, D., de iudiciis 3, 1. - Fr. 7, pr. D., h. t. - Fr. 16, § 1, U., de pecunia constituta 15, 3. - Fr. 5, § 4, D., emti 19, 1.
s Applications de cette action au mutuum : Fr. 6, D.,/i. t. —Aux stipulationes certi et aux fidéjussions : § 55, l.,de actionibusi,6. - Fr. 1. 7, § 1. Fv.8,b.,h.t.-L. un. C.,/î. ^Nous aurons a revenir sur le Fr. 8, ï).,cité, a cause d'une dillicullé qui lui a valu la qualitiration de lex damnata, mais qui est étrangère à la matière dont nous traitons ici. Voy. ci-après, § 265, note 2. — Aux legs : Fr. 3, D., hoc titulo.
3 Fr. 19. § 1, 4. Fr. 20. 43, pr. § \,D.,de iudiciis 3, 1. - L. 2, C, de iurisdictione omnium et de foro competenti 5, i5.
une action de bonne foi, c'est-à-dire la valeur réelle de la prestation, en tenant compte de la différence qui résultait du changement de lieu, et qui pouvait être au préjudice comme au profit du créancier *". Au cas que le créancier employât ce moyen par esprit de chicane, le débiteur étant prêt à payer au lieu convenu, celui-ci pouvait demander à être renvoyé de la poursuite en prouvant qu'il avait offert ou déposé fargent, ou bien en fournissant caution de ce chef ".
DE l'iNEXÉCLTIO.N PAR RAPPORT AU TEMPS. DE LA DEMEURE, MORA f.
§ -179. Notioji.
L'exécution de l'obligation doit se faire au moment où il plaît au créancier de l'exiger, à moins qu'il n'y ait un temps fixé, soit par la nature des choses, soit par convention entre parties; car, dans cette hypothèse, l'exécution ne peut être exigée avant l'expiration du terme *. Si l'obligation n'est pas exécutée au temps où elle devrait l'être, il y a inexécution par rapport au temps : retard ou demeure, mora *.
La question de savoir si pareille inexécution entraîne une responsabilité, doit se résoudre d'après les principes généraux sur la responsabilité, que nous avons exposés ci-dessus, § 173. Si le retard provient uniquement de force majeure, il est évident que personne n'en saurait être rendu responsable : casus a nemine prœstantur '\ Mais il en est autrement
•° § 35, I., de actionibus i, 6. — Fr. 2, pr. § 8. Fr. 5, D., h. t. — L. un. C, ubi conveniatur qui certo loco dare promisit 5, 18.
»» Fr. 4, § i,D., hoc titulo.
j Tit. D., de usuris et fructibiis et causis, et omnibus accessionibus et mora 22, 1.
1 § 2, 1., de verborum obligationibus 5, 15. « ... Stipulatio aut pure aut in dieni.... fit. Pure, veluti : Quiiique aureos dure spoiides? Idque confestini peti potest. In diein, cum adiecto die quo pecunia solvatur, stipulatio tit, veluti : Decem aureos primis kalendis Martiis dare spondes ? \A auteui, quod in diem stipulaniur, statim quidem debetur, sed peti priusquam dies veniat non potest. Ac ne ipso quidem die, in queni stipulatio l'acta est, peti potest, quia totus is dies arbitrio solventis tribui débet. Neque enim certuni est eo die, in queni promissum est, datum non esse, priusquam is prœtereat. » § 5, I., eodem. - Fr. 41, § 1. Fr. 42, 72, § 1. Fr. 75. 99, § 1. Fr. 118, § 1. Fr. 124. 153, § 2. Fr. 158, pr. D., de verborum obi. 45, 1. - Fr. 103, D., de solutionibus 46, 5, ci-après, note 10. — Fr. 215, pr. D., de verborum significat. 30, 16. — Fr. 14, D., de reg. iur. 30, 17. — Fr. 88, D., eodem. « Nulla intelligitur mora ibi tieri, ubi nulla petitio est. » — § 26, 1., de inutil, stipul. 5, 19. « Qui hoc anno aut hoc niense dari stipulatus est, nisi omnibus partibus anni \el mensis prseteritis, non recte petet. «
* Dans le sens technique, le mot mora s'entend de la demeure, occasionnée par la faute de l'une des parties {voy. ci-après, note 4); mais souvent aussi il est employé pour désigner un simple retard sans égard à la cause qui l'a provoqué. Fr. 9, § 1. Fr. 38, § 6, in f. D., h. t. — Fr. 15. Fr. 26, § 5. 5, D., de fideic. libert. 40, 3. - Fr. 19, D., de ri 45, 16. - Fr. 153 in f. D., de verb. obi'. 43, 1.
5 Pourquoi, en effet, serait-on plus sévère lorsqu'il s'agit d'un retard dans l'exécution que quand il y a inexécution complète? Arg. Fr. 5 in f. U., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 42, U., de regulis iuris 30, 17.
quand il provient du dol ou de la faute des parties. C'est à ce cas qu'on applique par excellence le mot demeure, înora.
La demeure proprement dite, rnora, suppose donc essentiellement une faute imputable, soit de la part du débiteur, mom solvendi ou débitons, soit de la part du créancier, mora accipiendi ou créditons ^.
Le créancier se trouve en demeure toutes les fois que, par un fait ou par une omission coupable, il rend impossible ou empêche l'exécution actuelle de l'obligation, par exemple, en refusant d'accepter la prestation due qu'on lui offre valablement aux lieu et temps opportuns, en ne se trouvant pas dans l'endroit convenu pour l'exécution, en refusant de concourir aux actes indispensables pour l'exécution, comme le mesurage ou le pesage des objets à livrer, la liquidation d'une créance non liquide ^
Le débiteur n'est régulièrement constitué en demeure que par la demande d'exécution qui lui est adressée de la part du créancier, interpel-
* La faute est un élément essentiel de la demeure : cela résulte des principes généraux. Sur quoi, en effet, se fonderait-on pour déclarer une partie responsable, si elle n'est pas au moinb coupable de faute? Nos sources sont, au reste, fort explicites. Fr. 63, D., de r^g. iur. 50, M « Qui sine dolo malo ad iudiciuni provocat, non videtur moram facere. » Cf. Fr. 82, § d, D., de verb. oM. 43, 1. - Fr. 5, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 9, § 1, D., h. t. « ... Inculpata mora... » - Fr. 17, § 3. Fr. 21. 25, pr. Fr. 52, pr. Fr. 47, D., eodem. - Fr. 91, § 3, D., de verb. obi. 43, 1. Cf. Fr. 23, § 1, D., de receptis A, 8; Fr. 89, § 1, D., ad legem Falcid. 33, 2. D'ailleurs, pour considérer quelqu'un comme étant en demeure, les lois supposent régulièrement quod per eum stetit quominus solveret. Fr. 57, D., mandait 17, 1. — Fr. 51, § 1, D., emli 19, 1. - Fr. 114, h., de verb. obi. 43, 1. Aussi le débiteur qui ignore l'existence ou l'exigibilité de la dette ne peut-il être in mora. Fr. 5, in f. D., de rébus creditis 12, 1. — Fr. 42, D., de regulis iuris 50, 17. Les Fr. S, § 4, D., de in litem iurando 12, 5 et L. 2, C, eodem 3. 55 pourraient même faire croire que la demeure exige au moins culpa lata, puisque ces deux textes admettent le iusiurandum in litem contre le débiteur en demeure (ci-dessus, § 176, note 7). Mais dans le second passage, le serment in litem est admis, non pas ensuite de la demeure du débiteur, mais à cause de son dol ; dans le premier, il s'agit d'un cas particulier oii, par la faute du débiteur, il n'y a pas d'autre moyen de preuve que le dit serment. — Le Fr. 3, § 4, D., emti 19, 1, qu'on a l'habitude d'invoquer pour prouver que la faute n'est pas un élément essentiel de la demeure, n'est pas concluant, car ce texte n'a pour but ni de donner une définition de la demeure, ni d'en énumérer tous les éléments essentiels. Quant au Fr. 157, § 4, D., de verb. obi. 43, 1, il sufTit de le lire pour se convaincre qu'il n'a aucun rapport avec notre question. — Du reste, dans la plupart des cas, il sera oiseux, au point de vue pratique, de rechercher silecréanciera été en faute ; car le seul fait de sa non-présence aura toujours l'effet d'affranchir le débiteur de toute responsabilité a l'égard de l'exécution tardive, par la raison que l'inexécution ne peut point, dans cette hypothèse, être imputée a ce dernier. Cf. Fr. 18, pr. D.,de pecunia constituta 15, 3.
s Fr. 23, § 1, D., de receptis 4, 8. - Fr. 4, § 1, D., de eoquod certo loco dari oportet 15, 4. - Fr. 16, § 2, 3, 4. Fr. 17, D., de pecunia constituta 13, 5. - Fr 37 in f. D., mandati 17, 1. — Fr. 8, D., de lege commissoria 18, 3. - Fr. 1, § 3. Fr. 3, D., de periculo 18, 6. - Fr. 3, § 4. Fr. 31, § 1, D.. emli 19, 1. - Fr. 8, D., de nautico fœnere 22, 2. Fr. 73, § 2. Fr. 103. 122, pr. D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 34, § 3. Fr. 39. 72, pr. § 5. Fr. 102, D., de solutionibus 46, 3. - L. 6. 19, C, de usuris 4, 32. - L. 4, C, de usuris pupillaribus 3, 56. - L. 3, C, de distractione pignorum 8, 28. — Sur les offres faites au représentant du créancier ou par le représentant du débiteur, voy. Fr. 10, § 2. Fr. 11. 12, D., de partis 2, 1i. - Fr. 13. 34, § 3. Fr. .^3, D., de solutionibus 46. 3.
NOTIONS GÉNÉRALES. — § 179. 4d
latio. Il n'est pas tenu d'offrir spontanément la prestation qui lui incombe*^. Quand l'obligation est à terme, l'exécution ne peut être exigée qu'après l'expiration du terme ; quand elle est pure et simple, le créancier peut sommer quand il veut \ L'interpellation se fait par un acte judiciaire ou extrajudiciaire : elle doit toujours avoir lieu de telle manière qu'il soit possible au débiteur d'y satisfaire sur-le-champ, opportuno tempore et locQ ^ Le créancier peut la faire en personne ou par mandataire; mais elle n'est valablement faite au mandataire du débiteur que dans le cas où il a pouvoir spécial de la recevoir ^ — On a l'habitude d'appeler mora ex versona la demeure du débiteur réguhèremcnt provoquée par l'interpellation du créancier '", en opposition aux cas dans lesquels, par exception, le débiteur se trouve constitué en demeure de plein droit et sans qu'il soit besoin de sommation, par la seule existence de certains faits, hypothèse que Ton désigne par le terme mora ex re ". Cela a lieu '^ :
^ Voy. ci-dessus, note 1, et Fr. 52, pr. D., //. t. — L. 10, C, de pignoribus 8, 14. — Cf. Fr. i, § -2. Fr. 5, D., deperictUo 18, 6. - Fr. 9, D., emti 19, 1.
' Fr. 3, pr. Fr. 52, pr. D., h. t. - Fr. 3, D., de rébus creditis 12, 1.
s Fr. 24, § 2. Fr. 32, § 1, D.,h.t. -Fr.24,D., dererb. obi. 45, l.-Cf. Fr. 20, § 11, D., rfe hered. petit. 3, 3.
9 Paul, 111, 8, 4. - Fr. 52, pr. D., h. t. - Fr 56, § 3, D., de legatis I (50). - Fr. 25. 24, D., de verb. obi. 43, i. - Fr. 24, D., qitaiulo dies legatorum cedat 56, 2. - Fr. 49, § 5, D., de verb. obi. 43, 1.
'0 Fr. 52, pr. D., h. t. « Mora tieri intelligitur non ex re, sed ex persona, i. e. si interpellatus opportuno loco non solverit, quod apud iudiceni examinabitur ; nani, ut et Pomponius libro XII epistolarum scripsit, ditficilis est huiiis rei detinitio. Divus quoque Plus Tullio Balbo rescripsit : an mora fatta intelligatur, neque coiistitutione ulla neque iuris auctorum quœstione decidi posse; cum sit niagis facti qitam iuris. » — ¥v. 91, § 5. D., de solutionibus 46, 5. « .... Esse enini quœstioneni de bono et œquo, in qua plerumque sub auctofitate iuris scientiœ perniciose erratur. » C'est par les motifs indiqués dans ces deux fragments que le juge peut ou doit même quelquefois, par équité, accorder des délais. § 27, I., de inutilibus slipulationibus 3, 19. — Fr. 21, § 2, D., de receptis 4, 8. — Fr. 21, D., de iudiciis 5, 1. - Fr. 73. 153, § 2. Fr. 157, § 4, D., de verbor^ oblig. 43, 1 - Fr. 103, D., de salut. 46, 5. « Quod dicimus in eo herede,qui ûdeiussori testatoris id, quod ante aditam hereditatem ab eo solutum est, debere statim solvere, cura aliquo scilicet temperamento temporis intelligendum est ; nec enim cum sacco adiré débet. » — Fr. 24, § 4, D., locali 19, 2. « ... Quod si paucis diebus probibuit (locator), deinde pœnitentiam agit, omniaque colono in integro sunt, nihil ex obligatione paucorum dierum mora minuet... »
" Ou mora re ipsa, in re mora est, etc. Fr. 32, pr. D., h. t., ci-dessus, note 10. — Fr. 25, § 1. Fr. 58, § 1, D., eodem. — Fr. 5. D., de minoribus 4, 4 etpassim.
'- Outre les trois cas que nous indiquons, on dit encore communément qu'il y a mora ex re : \" en faveur de l'affranchissement ordonné par fidéicomrais. Fr. 26, § 1. Fr. 33, pr. D., de fideicommissaria libertate 40. 3, et ci-après, t. III, § 556; 2» en faveur du tisc créancier, du mineur créancier, et des établissements de bienfaisance quand il s'agit de legs ou lidéicommis qui ne leur sont point payés au jour fixé. Fr. 17, § 3. Fr. 45, D., h. t. - Fr. 87, § 1, D., de legatis II (51).- Fr. 26, § 1, D., de fideic. libert. 40, 3. — L. 3, C, in quibus causis int. rest. necessaria non est 2, 41.-L.46, § 4, C, de episcopis et clericis 1, 3. Cf. Nov. 131, c. 12. — II est vrai que le langage des textes cités est conforme a cette manière de voir. Cependant quand on examine la question de près, on voit que la première espèce est étrangère à notre matière, et que, dans les cas cités sous le n» 2, il ne s'agit guère que de l'obligation de payer les intérêts, obligation qui, en effet, est une conséquence de la demeure, mais qui est loin d'en être la seule.
1° quana l'interpellation e.st impossible par suite d'une cause provenant de la personne du débiteur '''; 2" quand l'obligation résulte d'une possession violente et de mauvaise foi ou d'un délit, particulièrement d'un vol, semper eiiim moram fur facere videtiir ** ; 3" enfin toutes les fois que le retard apporté à l'exécution équivaut à une inexécution complète '^
Il y a une grande controverse sur la question de savoir si, dans les obligations à terme, la seule expiration du terme suffit pour constituer le débiteur en demeure, (lies interpellât pro homine, ou si le créancier doit encore faire une sommation pour obtenir ce résultat. Quand on raisonne d'après les principes généraux, on doit certainement se prononcer en faveur de la dernière opinion. Toute demeure, en effet, suppose une faute. Or, le seul fait de ne pas payer au jour de l'échéance ne constitue pas une faute ; car la loi n'exige point que je fasse spontanément et sans en être requis un sacrifice, même obligatoire, en faveur d'autrui '^ Ensuite l'avènement du terme ne saurait exercer sur la créance d'autre effet que de la rendre prœsens, c'est-à-dire actuellement exigible. Or, il est hors de tout doute qu'il faut une interpellation pour constituer le débiteur en demeure quand il s'agit d'une obligatio prœsens. Cette considération, vraie dans toutes les hypothèses, acquiert une importance particulière quand le terme est ajouté en faveur du débiteur, ce qui se présume dans le doute *'. Dire dans un pareil cas que la seule échéance du terme constitue le débiteur en demeure, ce serait faire tourner arbitrairement h son préjudice ce qui a été introduit en sa faveur. Il faut donc admettre qu'en thèse générale l'échéance du terme ne suffit pas pour constituer le débiteur en demeure, à moins que des circonstances particulières ne lui fassent imputer l'inexécution comme un fait dont il doit réparation, ce qui aurait particulièrement lieu lorsque les parties en seraient
*5 Fr. 25, § 1, D., h. t. « Aliquando etiam in re nioram esse decenii solet, si forte non exstat, qui conveniatur. » — Si le débiteur est connu, mais absent, le créancier doit suppléer à l'interpellation par une protestation auprès de l'autorité compétente. Fr. 2, D., de nautico fœnore 22 2.
** Pr. I., de vi bonis raptisl, 2. — Fr. M, § 4, D., quod metus causa 4,2. — Fr. 8, § \,D.,de condiclione furtiva 13, 1. « .... Semper enim moram fur facere videtur. »— Fr. 20, \).,eodem. — Fr. 1, § 54. 55. Fr. 19, D., de vi et vi armataiTt, 16.- Fr. 2, § 10, D., vi bononim raptorum 47, 8. — L. 7, C, de condiclione ob turpeni causam 4, 7.
'5 Ce qui a lieu toutes les fois que le jour fixé constitue un élément essentiel de la prestation. Dès lors, en effet, le créancier n'a pas besoin d'invoquer la demeure du débiteur pour obtenir omne quod sua interest prœstatiouem factam non esse. Cf. ci-après, note 18.
16 Ainsi le possesseur de bonne foi qui apprend que la chose appartient à autrui doit, à la vérité, la restituer au propriétaire, mais seulement quand il en est requis. Loin d'exiger de lui une restitution spontanée, la loi l'autorise même à continuer l'usucapion, malgré la mala fîdes superveniens. Voy. ci-dessus, t. I, § 115, note 55. D'autres analogies plus frappantes se rencontrent en matière de louage et de précaire. Fr. 14, D., locati 19, 2. - F. 4, § 4, D., de precario 43, 26. Cf. ci-dessus, note 6.
«" \oy. ci-après, § 205. ii.
convenues expressément ou implicitement '* et lorsque le retard dans l'exécution équivaudrait à une inexécution complète •^ Nos sources ne contiennent point, à la vérité, de décisions qui consacrent formellement in terminis cette manière de voir -", mais l'opinion contraire n'en a pas davantage à citer. Il est vrai que les partisans de l'adage : Dies interpellât pro hotnine, invoquent un grand nombre de textes en leur faveur. Mais de ces textes les uns n'ont aucun rapport avec notre question ■' ; d'autres sont trop vagues pour qu'on en puisse argumenter ou se rapportent à des matières qui, tout en ayant quelque affinité apparente avec la demeure, appartiennent cependant à des ordres d'idées tout différents " ; enfin les décisions peu nombreuses qui traitent réellement de notre hypothèse sont
'S Implicitement. Tel est le cas du Fr. lli, D.. de irrb. cbl. io, 1, oii Ton était convenu fundum certo die prœstari. Comme la tradition d'un fonds doit naturellement se faire iihi res est, et que le créancier qui, au moment convenu, s'est trouvé prêt a prendre livraison, n'est pas tenu de s'y rendre de nouveau à un moment non convenu, le débiteur n'est plus à même d'exécuter : on arrive ainsi à une inexécution complète. — Tel pourrait encore être le cas d'un coramodat à terme.
»9 Dans ce cas, il y a à la fois inexécution quant à l'objet, quant au temps et habituellement quant au lieu. Cf. la note précédente, et ci-dessus, § 170, note 16.
*" Nous ne pouvons invoquer comme décisifs les passages nombreux dans lesquels l'interpellation est représentée comme une condition nécessaire pour la constitution en demeure (ci-dessus, notes6àl0), par la raison que, dansaucunde ces passages, il n'estdit formellement que l'interpellation est indispensable dans les obligaliones in dieni. Cependant la rédaction générale de ces textes vient toujours quelque peu en aide a notre thèse. — Il serait également dangereux de tirer un argument a contrario du Fr. 49, § 5, D., de verh. obi. io, 1 ; car, au même titre, nos adversaires pourraient argumenter du Fr. 55, D., eodem. — Mais nous avons pour nous les principes généraux et les analogies mentionnées ci-dessus, à la note 16. Des deux textes qui y sont cités, il résulte, en effet, que le locataire et le précariste qui ne restituent pas au jour fixé la chose louée ou prêtée, ne se rendent coupable d'aucune faute, et que ce fait devient même pour le locataire l'origine d'un droit nouveau qu'on appelle réconduction tacite (ci-après, § 217, n» o) et qui est fondé sur la présomption que le bailleur qui ne demande pas la restitution consent à la continuation du siatii qiio. Pourquoi n'admettrait-on pas la même présomption dans notre matière? Enfin, les Fr. 47 in f. D.. emti 19, 1, et Fr. 17, § 4, D., de iisuris 22, 1, décident très-formellement que le vendeur qui ne livre pas et le locataire qui ne paye pas au jour fixe, ne doivent l'intérêt que s'ils sont en demeure, non nisi ex mora, post moram intercedentem. La décision du Fr. 47, D., emti est d'autant plus remarquable que le jurisconsulte dit expressément que dans l'hypothèse dont il s'agit et oii parties étaient convenues d'une peine conventionnelle, la peine est encourue par la seule noii-exécution, mais que dans ïactio emti le juge ne peut adjuger des intérêts que post moram intercedentem. Il est donc certes permis de dire que ces deux textes consacrent d'une manière certaine le principe qui sert de base à notre argumentation.
*• Tel est, par exemple, le dicton qui termine le Fr. 1, D., emti 19, I. « .... Neque certiorari debuit qui non ignoravit, )i dont on fait un étrange abus dans notre controverse. Ulpien y énonce une vérité élémentaire, mais qui n'a aucun rapport avec notre question, en disant que l'acheteur n'a pas le droit de se plaindre des servitudes qui grèvent le fonds acheté s'il a eu connaissance de ces servitudes au moment du contrat.
-* A) Le Fr. 8, D., si qiiis cauliouibus 2, 4, parle du défaut de comparaître en justice. — B) Dans les Fr. 4, D., de condict. triticaria 15, 5, et Fr. i\, ])., de re iudicata 42, 1, il s'agit, non pas de demeure, mais du moment qu'il tant prendre pour base dans l'évaluation des dommages et intérêts. Cf. ci-dessus, § 170, note 2, et ci-après, § 180, note 11. — C) D'autres textes se rapportent soit à la lex commissoria, comme le Fr. 4, § 4, D., de lege commissoria 18, 5; soit à
comprises dans les catégories exceptionnelles que nous avons signalées nous-même ". Nous estimons donc que cette règle est étrangère au droit des jurisconsultes classiques et même à la législation de Justinien, bien qu'on ne puisse méconnaître que quelques constitutions de cet empereur trahissent une tendance qui s'en rapproche plus ou moins ** et que cette tendance paraît avoir prévalu dans le droit byzantin *^
§ 180. Des effets de la demeure.
La demeure entraîne, pour la partie qui s'en est rendue coupable, les conséquences qui frappent en général les personnes qui sont cause de l'inexécution d'une obligation, c'est-à-dire que la partie adverse a droit à id quod sua interest moram factam non esse *. Nous pourrions sous ce rapport renvoyer aux règles que nous avons données, en traitant de la prestation de la faute et de la nature des dommages et inté-
la slipiilalio pœnœ, comme le Fr. 23, D., de receplis i, 8; Fr. 1, D., de penu legata 33, 9; Fr. 23, D., de ohlig. et act. U, 7 ; Fr. 77, D., de vcrb. obi. 45, 1. (Cf. Fr. 5 in f., D., de rébus creditis 12, 1); Fr. 42, D., de regulis mis 50, 17, et surtout la fameuse L. 12, C, de contrahenda vel committenda stipulatione 8, 38. Nous en parlerons ci-apiès, § 249, n" 3 et § 258. — D) Dans le Fr. 135, D., de verb. obi. 45, 1, il ne s'agit aucunement de demeure, mais de l'interprétation d'une convention. — E) Enlin, ie Fr. 5, D., de operibus publicis 50, 10, ne s'applique pas davantage exactement k notre espèce ; il contient, d'ailleurs, une disposition tout à fait spéciale qui ne saui'ait servir de base à une règle générale.
"5 Nous avons déjà parlé, ci-dessus, note 18, du Fr. 114, D., de verb. obligalionïbus 45, 1, A ce que nous y avons dit, il convient d'ajouter que ie texte indique clairement que c'est par une faute imputable au débiteur que l'obligation n'a point été exécutée et qu'un dommage a été causé au créancier. Dès lors, dans ce cas, le débiteur est naturellement responsable, et il le serait aussi bien dans une obligation pure et simple que dans une obligation à terme. « Si fundum certo die prsestari stipuler, et per promissorem steterit, quominus ea die praestetur : consecuturum me quanti mea intersit moram facti non esse. » — Dans la L. 10, C.,em/j 4, 49,1e retard d'exécution équivaut -a une inexécution complète. « Cum venditorem carnis, fide conventionibusrupta, tempore placito banc non exhibuisse proponas, ex emto actione eum, quanti intersit tua si tune prœstita fuisset, apud Prœsidem provinciae convenire potest. »
-* Déjà la L. 12, C, de contrah. stipul. 8, 58, trahit quelque peu cette tendance, au moins dans les motifs. Mais elle parait plus évidente dans la L. 2, C, de iure emphyteutico 4, 66, dans laquelle Justinien autorise le domimis à faire déguerpir l'emphytéote qui, pendant trois ans, n"a pas payé la rente, sans qu'il soit permis à ce dernier de se prévaloir du défaut d'interpellation. « Neque prsetendcnte quod non est super hac causa inquietatus : cum neminem oporteat convenfionem vel admonilionera expectare, sed ultro sese oflerre et debitum spontanea voluntate persol- \ere, secundum quod et anteriore lege nostri numinis generaliter cautum est... » Cf. t. I, § 151.
'^3 Scholion ad Basilica, XXIJI, 1, 5. - Arg. Schol. ad Harmenop., III, 5, 43 (p. 354, éd. Heimbach — p. 171 dans le Thésaurus de Meerman, t. VIII, p. 171). — C'est probablement sous l'influence des traditions byzantines que l'école des glossateurs admet sans hésiter l'adage que nous combattons. Glossa ad Fr. 9, § 1. Fr. 32, D., hoc titnlo et ad Fr. 25, D., de obi. et actionibiis 44, 7.
• Fr. 173, § 2, D., de regulis iuris 50, 17. « Unicuique sua mora nocet; quod et in duobus rois promittendi observatur. » -Fr. 36, § 2, D., de usufriiclu 7, l.-Fr. 3, § 4, B.,emti 19, 1. - Fr. 25, § 2, D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 26, D., de legalis III (32). - Fr. 11, D., de re iiu'.icata 42, 1. — Fr. 113 in f. Fr. 114, D., de verb. obi. 45, 1 et pcssim.
rets * : il ne sera cependant pas sans utilité de montrer en détail les, conséquences pratiques qu'amène l'application de ces règles à la matière qui nous occupe.
A). Le débiteur en demeure est tenu d'indemniser le créancier de tout dommage qui est résulté de l'inexécution, de manière à le mettre dans l'état dans lequel il serait trouvé si le retard n'avait pas eu lieu. Il s'ensuit entre autres : 1° Que le créancier peut toujours exiger l'exécution alors même que depuis le moment où la demeure a commencé, cette exécution serait devenue impossible pour quelque cause que ce soit ^,ce qui fait dire que l'obligation est désormais aux risques et périls du débiteur *. C'est qu'en effet, la perte même fortuite de la chose n'est plus un pur cas fortuit depuis que le débiteur s'est rendu coupable d'inexécution : elle est considérée comme ayant été déterminée par la faute du débiteur ^ à moins que celui-ci ne fournisse la preuve du contraire, ce qu'il aura fait, dans les cas ordinaires, en établissant que la chose eût également péri chez le créancier si elle lui avait été livrée ^. — 2° Le créancier peut, de plus, exiger toutes les accessions qui se sont jointes à la chose depuis
2 Conformément aux règles générales sur les dommages et intérêts que nous avons exposées ci-dessus, §§ 175. 176.
' Les Romains expriment cette idée, en disant que la faute du débiteur, et particulièrement sa demeure ont pour effet de perpetuare oUigationem, ce qui signifie que l'obligation continue de subsister malgré la perte, même fortuite, de la chose. Fr. 24, § 2, D., h. t. 22, 1. -Fr. 87, § 1, D., de legatis II (31). — Fr. 91, § 5. 4, D., de verb. obi. 4S, 1. « ... Quotiens culpa intervenit debitoris, perpetuari obligationem... Quseramus quse personae perpetuam efficiant obligationem. »
- Fr. 58, § 1, D., de ftdeiussoribus 46, 1. — Au Fr. 91, § 4. 5, D., de verb. obi. 45, 1, nous trouvons le mot producere pour exprimer la même idée.
* Fr. 5, pr. D., de rebits creditis 12, 1. - Fr. 50, § 1, D., de iureiurando 12, 2. - Fr. 5, § 4, D., de in litem iurando 12, 5. — Fr. 23, D., de constituta pecunia 15, 5. — Fr. 12, § 3, D., depositiïQ, 3. — Fr. 25, § 2, D., soluto matrimomo'ii,7i. — Fr.'59,l l,verbis Ipsius quoque D.,de legatis I (30). — Fr. 108, § 11, D., eodein. « Si servus legatus sit et moram hères fecerit, periculo eius et vivit et deterior fit, ut, si debilem forte tradat, nihilominus teneatur. » — Fr. 8, D., de re iudicata 42, 1. « Si homo, ex stipulatu petitus, post litem contestatam decesserit, absolutionera non faciendam, et fructuum rationem habendam. » — Fr. 25, D., de verbor. obligat. 45, 1. « Si ex legati causa aut ex stipulatu hominem certum mihi debeas, non aliter post mortem eius tenearis mihi, quam si per te steterit, quominus vivo eo eum mihi dares; quod ita fit, si aut interpcllatus mihi non dedisti aut occidisti eum. » Fr. 82, § 1, D.,eorfe/«.-L. 2, C.,rfe coudictione furtivaA,8.
— L. 3, C, de usuris et fructibus legatorum 6, 47.
5 \oy. ci-dessus, § 173, note 20, combiné avec § 175, note 11.
6 Fr. 14, § 11, D., quod metus causa 4, 2. - Fr. 12, § 4, D., ad exhibendum 10, 4. - Fr. 12, § 3. Fr. 14, § 1, D., depositi 16, 3. — Même dans ce cas, le débiteur sera tenu des dommages et intérêts, si le créancier prouve qu'il aurait pu éviter la perte, par e.xemple, en vendant la chose. Fr. 14, § H in f. D., quod metus causa 4, 2. -Fr. 20, § 21. Fr. 40, pr. D., de heredit. petitione 5, 3. — Fr. 15, § 5, D., de rei vind. 6, 1. « ... Sed est verius, si forte distracturus erat petitor, si accepisset, moram passo deberi prsestari : nam si ei restituisset, distraxisset et pretium esset lucratus. » - Fr. 14, § 1, D., depositi 16, 3. - Fr. 47, § 6, D., de legatis I (30). « Item si fundus chasmate perierit, Labeo ait, utique sestimationem non deberi : quod ita verum est, si non post moram factam id evenerit; potuit enim eum aeceotum legatarius vendere. » -Cf. Fr. 12, § 4, D., ad exhibendum 10, 4. - Fr. 56, pr. in U D., de iure dotium 25, 5. Il imi»orte de tenir ici
la demeure, ainsi que les fruits qu'elle a produits ou aurait pu produire entre les mains d'un bon père de famille ^ Ceci s'entend également des fruits civils ^ ; cependant quand l'objet de la prestation est une somme d'argent, la loi détermine elle-même le quantum des fruits à restituer, en accordant au créancier les intérêts légaux de la somme à payer : de là le terme intérêts moratoires, usurce ex mora^. — 3° Il doit également être tenu compte au créancier de tous autres avantages auxquels il avait le droit de s'attendre et dont il a été privé par l'inexécution, ainsi que des pertes que cette inexécution a occasionnées, le tout conformément aux principes qui dominent la matière des dommages et intérêts *". — 4" Si la valeur de la prestation a varié depuis le moment où la demeure a commencé, ces variations sont également à la charge du débiteur, en ce sens qu'il doit la valeur que la chose peut avoir au moment du jugement, et qu'il peut même être condamné à payer la plus haute valeur que la chose a eue depuis le commencement de la demeure jusqu'au jugement *'. — Ces règles subissent cependant certaines modifications dans les actiones stricti iuris, par la raison que, dans ces actions, le montant de la condam-
compte d'une observation que nous avons présentée, en traitant de la preuve en matière de faute, savoir que la partie qui doit prouver un fait n'a pas toujours besoin d'en fournir la preuve, par la raison que, dans bien des cas, cette preuve résultera des circonstances. C'est par cette considération que s'expliquent les termes trop absolus des Fr. 20, § i. Fr. 40, pr. \).,de hereditatis petitione, et Fr. 47, § 6, D., de legaiis I, ainsi que le Fr. 5, § 5, D., etnti 19, 1, qui paraît fournir un argument contre notre thèse, puisqu'il condamne le vendeur en demeure à payer la plus haute valeur que la chose a eue pendant la demeure. Dans l'espèce, l'acheteur faisait le commerce de vin. Cf. ci-après, note H, et ci-dessus, § 175, note 12.
' Fr. 17,§l,D.,«Zem wHd. 6, l.-Fr. 58, § 1, D., em<i 19, l.-Fr. 2. 5, pr. §l.Fr. 8.58, § 1. 7. H. 15, D., de usiiris 22, 1. - Fr. 59, § 1, D., de legatis I (50). - Fr. 26, D., de legatis III (52). « Si quis fideicommissum débet, post moram non tantum fructus, sed etiam omne damnum quo afifectus est fideicommissarius, prsestare cogitur. » - Fr. 114, D.,de verb. oblig. 45, 1. « Si fundum certo die prsestari stipuler et per promissorem steterit quominus ea die praestetur, consecuturum me quanti mea intersit, moram factam non esse. »
8 Fr. 52, § 2, D., de usuris 22, 1. Il y a une exception en faveur du donateur qui est en demeure d'exécuter la libéralité promise. Fr. 22, D., de donationibus 59, 5.
9 \oy. ci-dessus, § 176, note 6, et ci-après, § 182, note 12. Il est cependant à remarquer que les dommages et intérêts peuvent, par suite de circonstances particulières, excéder le taux légal de l'intérêt. Fr. 2, § 8, D., de eo quod certo loco dari oportet 15, 4. Yoy. ci-dessus, § 175, note 12.
*" Fr. 17, § 1, D., de rei vind. 6, 1. « ... Non solum fructus, sed etiam omnem causam prsestandam. » - Fr. 2, § 8, D., de eo quod certo loco 15, 4. - Fr. 3, § 5. D., emti 19, 1. — Fr. 8, D., de usuris 22, 1. « ... Post moram factam, fétus quoque prsestabitur ut fructus, sed et fétus secundus ut causa, sicut partus mulieris. » — Fr. 26, D., de legatis III (32), ci-dessus, note 7. - Fr. 8, § 6 in f. D., de precario 45, 26. « Nam ubi moram quis fecit precario, omnem causam debebit constituere. » Cf. ce que nous avons dit, ci-dessus, § 175, notes 5 et 12, sur le lucrum cessans, et l'observation faite au § 178, note 4, sur le concours éventuel de l'inexécution quoad locum et de l'inexécution quoad tempus.
1* Fr. 3, § 2, D., commodati 13, 6. -* Fr. 8, § 1, D., de condict. furtiva 13, 1. - Fr. 3 in f. Fr. 4, D., de condictione triticaria 13, 3. - * Fr. 3, § 5, D., emti 19, 1. - Cf. Fr. 21, § 3, D., eodem. - Fr. H, D., de re iudicata 42, 1. - Fr. CO, D., de verb. obi. 45, 1. Cf. ci-après, note 12 et § 195. Les deux citations marquées d'un astérisque accordent au créancier la plus
nation doit être égal à la valeur que l'objet de l'obligation avait au moment de la litis contestatio *'.
B). L'effet de la demeure du créancier est de mettre d'une manière absolue l'objet de l'obligation à ses risques et périls et d'affranchir le débiteur de tout soin que l'obligation lui imposait. La responsabilité du débiteur n'est plus déterminée par la nature du rapport obligatoire dans lequel il se trouve, mais uniquement par le précepte qui défend de faire du mal à autrui *^ Quelle qu'ait été sa responsabilité originaire, le débiteur n'est plus tenu que de son dol '\ — Nous venons de dire. que l'objet de l'obligation est désormais d'une manière absolue aux risques et périls du créancier '^ On pourrait être tenté de considérer cette conséquence comme n'empirant point la position du créancier, puisque, même sans demeure de sa part, periculum créditons est. Et, en effet, il en est ainsi dans les cas ordinaires, quand l'objet de la prestation est individuellement déterminé, species. Mais, dans d'autres hypothèses, cette conséquence peut constituer une aggravation sensible, d'abord quand, par convention particulière, le periculum avait été mis à la charge du débiteur, ensuite,
haute valeur que la chose a eue pendant la demeure. Cela s'explique aisément pour le Fr. 3, § 3, D., emti; car il s'y agit d'un créancier qui fait le commerce de vins et qui, par conséquent, aurait pu réaliser un bénéfice par la vente (cf. ci -dessus, notes 9 et 6 in fine, ainsi que § 173, notes 9. 11). La disposition exceptionnelle, dans le même sens, du Fr. 8, § 1, D., de condictione fiirliva, doit son origine probablement à la haine que portaient les Romains aux voleurs, odium furum. — Rappelons que sous le rapport des variations de la valeur de la chose due, la demeure peut se compliquer de l'inexécution gi/oac? lociim. Voy. la note précédente in fine.
1* Cette observation s'applique particulièrement aux effets dont nous avons parlé sous les n"' 2. 3. 4. Voy. ci-après, § 193.
>5 Fr. 3, D., de pericuh et commodo rei venditœ 18, 6. « Si per emtorem steterit quominus ad diem tolleret, postea, nisi quod dolo malo venditoris interceptum esset, non débet ab eo praestari. » - Fr. 17, D., eodem. - Fr. 9, D., soluto matrimonio 2i, 5. - Fr. 84, § 5, D., de legatis I (50). - Fr. 103, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 50. 72, pr. § 2. 2, D., de solutionibus 46, 3. - Cf. Fr. 8, pr. D., de condictione fitrtiva 13, 1, et L. 1. 2, C, eodem 4, 8.
»* Yoy. les textes cités a la note précédente et le Fr. 1, § 5, D., de periculo 18, 6. « Licet autem venditon vel effundere vinum, si diem ad metiendum prjestituit, nec intra diem admensum est. Effundere autem non statim poterit, priusquam testato denuntiet emtori, ut aut toUat vinum, aut sciât futiirum, ut vinum effunderetur; si tamen, cum posset effundere, non effudit, laudandus est potius. Ea propter mercedem quoque doliorum potest exigere, sed ita demum, si interfuit eius, inania esse vasa, in quibus vinum fuit, velut si loeaturus ea fuisset, vel si necesse habuit alla conducere dolia. Commodius est autem, conduci vasa, nec reddi vinum, nisi quanti conduxerit ab emtore reddatur, aut vendere vinum bona fide, id est quantum sine ipsius incommodo fieri potest, operam dare, ut quam minime detrimento sit ea res emtori. » Cf. Fr. 8, D., de tritico vino legato 53, 6. A propos du Fr. 1, § 5, D., cité, il est intéressant de rappeler les clauses usitées à Rome dans les ventes de vin du temps de Caton l'ancien et rapportées par lui dans son livre de re rustica, c. 147. 148. « In triduo proximo viri boni arbitratu degustato... Locus vinis ad kalendas octobres primas dabitur. Si ante non deportaverit, dominus vino quod volet, faciet. »
15 Yoy. les passages cités aux deux notes précédentes. Cf. Fr. 5, § 4, D., emti 19, 1. « Quod si per emtorem mora fuisset, aestimare oportet pretium quod sit cum agatur et quo loco minoris sit. »
même sans pareille convention, dans les obligationes generis. Dans ces obligations, en effet, les offres rendent l'objet de la prestation individuellement déterminé, et le mettent dès lors, tant qu'il conserve ce caractère, aux risques et périls du créancier, tandis qu'en thèse générale, il ne peut être question de periculiun quand la prestation a pour objet un genus *^ — Les offres dûment faites par le débiteur font en outre cesser le cours des intérêts, si la créance est productive d'intérêts *^; et il va de soi que le créancier est, dans tous les cas, tenu de réparer tout préjudice que sa demeure peut occasionner au débiteur *^
Les effets de la demeure subsistent tant que la demeure dure ellemême ^% mais ils cessent d'agir quand la partie coupable met fin à sa demeure, purgare ou emendare moram ***. Cela se fait, de la part du débiteur, par l'exécution de l'obligation ou par des offres valablement faites**, et de la part du créancier, par la déclaration qu'il est prêt à accepter ". Le même effet peut être produit par une convention postérieure expresse ou tacite; par exemple, si les parties font novation de la dette'' ou si le créancier, sans réserve ni protestation, accorde un nouveau délai ou accepte la prestation tardive **. Enfin, quand les deux parties sont en demeure, la demeure de l'une compense celle de l'autre *% c'est-à-dire elle empêche que cette dernière ne produise d'effet *^ Si, dans cette hy-
16 \oy. ci-après, § 290, note 7.
17 Yoy. ci-après, § 290, note 6.
18 Fr. 1, § 5 in f. D., de periculo 18, 6. - Fr. 38, § 1, D., emîi 19, 1. - Fr. 8 in f. D., de tritico vino légat o 53, 6.
19 Fr. 87, § 1, D., de legatis II (51). « ... (moram) suflicit semel intervenisse, ut perpétue debeantur usurœ. »
20 Fr. 73, § 2. Fr. 91, § 5, D., de verb. obi. 45, 1. -Fr. 8, pr. Fr. 14, pr. D., de novationibus 46,2.
*» Fr. 17, D., de periculo 18, 6. - Fr. 7 in f. D., de imim 22, 1. - Fr. 73, § 2. Fr. 91, § 3. Fr. 133, § 2, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 72» pr. § 1, D., de solutionïbus 46, 3. - L. 2, C, de condict. furtivn 4, 8. — L. 9. 19, C, de usuris 4, 32. - L. 9, C, de solutionibus, 8, 43. — Cf. Fr. 8, D., de lege commissoria 18, 3. — Le Fr. 17, D., de condict. ftirtiva 13, 1, s'occupe d'un cas de dation en payement, in solulum datio. Cf. sur les diverses hypothèses traitées dans les textes qui précèdent, ci-après, § 288, note 13 ; § 289, note 1 ; § 290, notes 3-7. — Pour être oflicaces, les offres devaient anciennement être faites avant la /«Vis contestatio (cf. Fr. 84, D., de verb. obi. 45, 1); dans le droit nouveau, elles peuvent se faire jusqu'au jugement. § 2, 1., de perpeUtis et temporalibiis actionibus 4, 12. — Fr. 5, pr. D., de publicanis 39, 4.
22 Fr. 17, D., de periculo 18, 6.-Fr. 51, § 1, \).,emti 19, l.-Fr. 7 in f. D., de usuris 22, 1.
23 Yoy. ci-après, § 294, notes 1-3. 9. 10.
24 Fr. 49, § 1, D., emti 19, 1. - Arg. Fr. 23, pr. D., de receptis 4, 8. - Fr. 6, § 2, D., de lege commissoria 18, 3, — Fr. 23, D., de obi. et act. 44. 7.
-5 Compensatio morœ, terme formé par analogie de la locution : compensatio negligentiœ, Fr. 18, pr. D., de compensât. 16, 2. — L'hypothèse d'une demeure simultanée des deux parties ne saurait se produire qu'ensuite d'une convention particulière avenue entre elles, soit expressément, soit implicitement, par exemple, quand il y a fixation d'heure et de lieu pour la tradition de la chose due. Fr. 114, D., de verb. obi. 45, 1.
'6 Cette proposition, qui découle naturellement des principes, n'est point contredite par les
pothèse, la demeure cesse d'un côte et continue de l'autre (comme généralement toutes les fois qu'après la purgation de l'une des parties l'autre se trouve en demeure), c'est la dernière demeure qui produit des effets, posterior mora nocet ". — La purgation de la demeure, comme nous l'avons déjà dit, fait naturellement cesser les effets de la demeure pour l'avenir -% mais elle ne réagit point sur les obligations qui ont pris naissance antérieurement à charge du coupable "% à moins que les parties n'en soient expressément convenues ou que cette intention ne résulte forcément des circonstances ^".
§ 181. Des intérêts, usurge f. — Notion et introduction historique.
Une chose peut avoir de l'utilité pour nous sous différents points de vue, entre autres, par fusage que nous en faisons. Il en résulte que celui qui retient notre chose sans en avoir le droit nous prive non-seulement de la valeur de la chose même, mais encore de la valeur d'usage qu'elle aurait pu nous fournir. Cette valeur d'usage varie selon la nature de la chose dont il s'agit dans un cas donné ; mais par rapport aux choses fongibles, dont la valeur est uniforme dans chaque catégorie, on est naturellement amené à donner une valeur également uniforme à l'usage qu'elles peuvent présenter. Pour désigner cette valeur d'usage d'une quantité de choses fongibles et particulièrement dune somme d'argent, les Romains se servent du mot usurœ \ que nous rendons par un terme moins expressif, intérêts. D'après ce que nous avons dit sur les dommages et intérêts en
Fr. 17. verb. Quodsi D., de periculo 18, 6, et Fr. 51, pr. D., emti 19, 1. Ces textes appliquent simplement la règle générale, d'après laquelle, quand aucune partie n'est coupable, le pericuium de la cliose est pour l'acheteur, emtori nocet. D'ailleurs, comme le dit Fr. 51, pr. in f. D., cité, l'on ne peut faire aucun reproche au vendeur de n'avoir pas livré, tant que le prix ne lui a pas été payé ou au moins offert : « non enim potest videri mora per venditorem emtori facta esse, ipso moram faciente emtore. «C'est donc sans raison que l'édition de Haloander et quelques autres éditions lisent vers la fin de ce passage : « ipso posteriorein moram faciente emtore. »
-'' Fr. 17, D., de periculo 18, 6, et Fr. 31, pr. D., emti 19, 1, à la note précédente. - Fr. 26, D., soliito matrimonio 24, 3. - Fr. 72, pr. D., de soliilionibtis 46, 5. « ... doli mali exceptione se tueri potest, quamquam aliquando interpellatus non solverit... »— Fr. 72, § 1, D., eodein. — Cf. Fr. 75, § 2. Fr. 91, § 3. Fr. 15o, § 2, D., de verb. obi. 45, 1.
28 Voy. les décisions citées aux notes 20-27. Le morosus réhabilité se défendra au moyen de Vexceptio doli contre la partie adverse qui tenterait de proroger indiiment les effets de la demeure. Fr. 72, pr. D., de soliitionibus 46, ô.
s9 Fr. 7, D., de 2/sms 22, l.-Fr. 87,§1, D., f/É;/t'gf///s // (51), ci-dessus, note 19.-L.6. 19, C., de t(suris 4, 52.
S" Comme dans l'hypothèse mentionnée ci-dessus, à la note 24, et toutes les fois que l'acte qui fait cesser la demeure implique extinction totale de la dette, à moins que, dans cette dernière hypothèse, le créancier n'ait fait des réserves efficaces. Cf. ci-après, § 182, note 19.
t Paul, II, 14. - Tit. D. ,de usuris et fntclibiis et causis et omnibus accessionibus et mora 22, 1. — Tit. Th. C, de usuris 2, 33. - Tit. I. C, rodcm 4, 52.
* Cette étymologie et l'idée qui lui sert de base se trouvent indiquées d'une manière plus ou
général, et spécialement sur la demeure, il paraîtra tout naturel qu'on ait imposé au débiteur en demeure l'obligation de payer l'intérêt de la somme d'argent ou d'autres choses fongibles dont l'usage est enlevé au créancier. Mais ce n'est pas là le seul cas dans lequel des intérêts peuvent être dus. Particulièrement celui qui prête de l'argent ou d'autres choses fongibles * peut se faire promettre des intérêts comme équivalent de l'usage qu'il accorde. — Nous trouvons à Rome, depuis les temps les plus reculés, le prêt d'argent à intérêt, feniis '. Il est probable que, dans le principe, la quotité des intérêts à payer par le débiteur se réglait par convention libre entre les parties, de même que l'on convient librement du loyer d'une maison ou de toute autre chose. Mais les prêteurs d'argent ne tardèrent pas à abuser des avantages de leur position, et de bonne heure, il s'établit à Rome un système d'usure exploité avec tant de cruauté qu'il fit éclater à plusieurs reprises des émeutes populaires assez sérieuses pour menacer jusqu'à l'existence de l'État. C'est pour mettre un frein à ces abus, qui se renouvelaient toujours, que les tribuns provoquèrent des mesures légales dont nous allons donner un aperçu rapide.
D'après Tacite, la loi des Douze Tables fixa le taux de l'intérêt à ujiciarium fenus \ Les anciens ne font pas connaître la valeur de ce terme. Parmi les hypothèses créées par les modernes à l'effet de l'expliquer, nous distinguons particulièrement les trois suivantes : 1° Dans les ouvrages des auteurs classiques et des jurisconsultes, nous trouvons que l'on comptait l'intérêt mensuellement et qu'on appelait centesimœ usurœ un pour cent par mois. Or, uncia signifiant un douzième de l'unité, unciarium fenus devait être un douzième pour cent par mois, c'est-à-dire un pour cent par an ^ Ce système est évidemment inadmissible : d'abord il paraît
moins explicite dans les textes suivants : Varron de 1. l., V, 183 (IV, 36 in f. Gothofr. — p. 50 Bip.) « ... ex usu usura dicta. » — Isidore, Orig., V, 25. « ... Usura est incrementum fenoris, ab usu aeris crediti nuncupata... » — Fr. 60, pr. D., pro socio 17, 2. « ... cum ea pecunia ipse usus sit, usuras quoque eum praestare debere Labeo ait. » Cf. Fr. 13, § 2, D., emii 19, 1.
2 Des prêts à intérêt de choses fongibles autres que de pecunia numerata, sont fréquemment mentionnés. L. 1, Th. C, de usuris 2, 53. - L. 12. 16. 25. 26, § 1, C, de usuris A, 32. - Nov. 34, c. l.-Cf. ci-après, § 184, notes 1. 7. — Le Fr. 17, § 8, D., h. t. et laL. 25, C, eodem, semblent admettre des intérêts du chef d'une obligation principale, ayant pour objet des choses non fongibles; mais il est évident que dans les cas qui y sont traités, il y avait eu estimation pécuniaire de la prestation. Cf. L. 8, C, si certum petatur 4, 2, et Fr. 3, § 4, D., h. t.
3 Les anciens font dériver ce terme, qui désigne le prêt même, aussi bien que l'intérêt promis, de fétus, par analogie du grec toxoç, fruit. Aulu-Gelle, XVI, 12. «... sicuti M. Varro in libro III de sermone latino scripsit... fenus... a fétu et quasi a fetura quadam pecuniae parientis atque increscentis. » -Festus, v. Fe«M«.-NoNius Marcellus, I, 266. V, 70. Voy. encore ci-après, § 234, notes 6. 7.
* Tacite, Annales VI, 16. « Nam primo XII tabulis sanctum, ne quis unciario fenore amplius exerceret, cum antea ex libidine locupletium agitaretur. » ~ Voy. aussi Caton, de re rustica, prsefatio.
^ Voy., entre autres, Montesquieu, De l'Esprit des lois, livre XXII, chapitre XXII.
peu probable qu'un pareil taux de l'intérêt ait pu exciter les plaintes des débiteurs et produire même des révolutions ; ensuite nous trouvons qu'après toutes les modifications faites pour alléger le fardeau qui pesait sur les débiteurs, le taux de l'intérêt était toujours beaucoup plus élevé. — 2° D'autres savants suivent le même mode de compter l'intérêt qui domine l'hypothèse précédente, c'est-à-dire par mois, mais ils rapportent le mot U7icia au capital et non point aux intérêts : uncia serait donc un douzième du capital par mois ou douze douzièmes par an, c'est-à-dire, d'après notre langage, cent pour cent. Cette hypothèse, dont le résultat est par trop effi'ayant, n'est appuyée d'aucun passage des auteurs anciens. — 3" Enfin Niebuhr considère également Yuncia comme une fraction du capital, mais il compte par an et non point par mois ". A l'appui de son système, il cherche à prouver que l'usage de compter l'intérêt par mois n'a été introduit à Rome que du temps de Sylla et par l'influence des mœurs grecques. Unciarhim femis serait donc un douzième du capital par an, c'est-à-dire 8 l pour cent. Niebuhr croit que ce taux était originairement fixé pour l'ancienne année romaine de dix mois, de sorte que pour l'année de douze mois, il fallut ajouter un cinquième, ce qui donnait dix pour cent\ Cette explication ingénieuse semble d'autant plus plausible que deux documents importants indiquent d'une manière assez probable que unciarium fenus était la dixième partie du capital ^ et qu'elle s'accorde parfaitement avec les dispositions de l'ancien droit sur la restitution de la dot ^
Tite-Live diffère de Tacite sur l'époque où le taux de l'intérêt aurait été fixé à U7iciaiium fenus; il attribue cette fixation aux tribuns M. Duilius et L. Maenius, en 398 de Rome. Mais ces deux historiens sont d'accord pour nous apprendre que le taux de l'intérêt fut diminué de moitié en 408 de Rome, semiunciarium fenus *".
6 Niebuhr, Rœmische Geschichte, t. II, p. 431 à 439 (t. V, pages 73-101 de la traduction de M. DE Golbéry).
^ On a prétendu que cette hypothèse est inadmissible, par la raison qu'il n'est pas à supposer que la loi des XII Tables ait encore compté selon l'ancienne année romaine. Cette objection est spécieuse, mais elle ne détruit point le raisonnement de Niebuhr. Car il se pourrait fort bien que le terme unciarium fenus datât de l'époque où l'ancienne année était encore en usage et qu'il eût été conservé plus tard, quoique la fraction ne fjit plus exactement un douzième. C'est ainsi que nous appelons encore aujeurd'hui livre une pièce d'argent qui est loin d'avoir le poids que son nom indique.
8 Une inscription chez Orelli, n" 1862, de l'an 608 de Rome, qualifie la decuma de donum moribus antiquis pro usura. Une indication analogue semble ' s'être trouvée chez Festcs, V. « Unciaria lex dici cœpta est, quam L. Sulla et Qu. Pompeius tulerunt qua sanctum est, ut debitores decimam partem... » Niebuhr propose de remplir la lacune qui se trouvfc dans ce texte par les mots suivants : « ... sortis annuis usuris pondèrent. » D'après d'autres, la loi dont parle Festus aurait eu pour effet de faire remise aux débiteurs de la dixième partie du capital, ce qui parait peu probable.
9 Voy. ci-après, t. III, § 314 in fine.
'" A) TiTE-LivE VII, 16. — B) TiTE-LivE, VII, 21. 27. - Tacite, Annales, VI, 16.
Enfin il paraît qu'une loi Genucia{M3 de Rome) abolit le prêt à usure**. Mais il est facile de concevoir que cette loi dut entièrement manquer son effet et qu'elle finit par tomber en désuétude. Des lois postérieures portèrent encore à plusieurs reprises des restrictions à l'usure **, mais elles furent inefficaces contre le mal qui allait toujours en augmentant *% et dont les progrès furent singulièrement favorisés par l'usage de compter les intérêts par mois. Cet usage, qui s'introduisit vers la fin de la république", permit au créancier de joindre au capital l'intérêt échu du mois, et d'aggraver ainsi la dette dans une proportion effrayante par les intérêts composés *^ Du temps de Cicéron, le taux ordinaire de l'intérêt était de huit à douze pour cent l'an *•* ; mais il n'était pas rare de voir payer jusqu'à vingt-quatre et même quarante-huit pour cent ". Sous Auguste, si l'on peut en croire Dion Cassius, on aurait eu de la peine à placer de l'argent à quatre pour cent. Perse, qui mourut sous Néron, considère douze pour cent comme un intérêt usuraire **, et des inscriptions sous Trajan constatent des prêts hypothécaires à cinq et même à deux et demi pour cent *^
Centesimœ, c'est-à-dire un du cent par mois ou douze pour cent par an -", étaient, vers la fin de la république, les intérêts les plus élevés que les édits des gouverneurs provinciaux et la jurisprudence permissent
n TiTE-LiVE, VII, 42. - Tacite, Annales, VI, 16. - Cf. Appien, de bellis civilibus, 1, S4. — Il se pourrait que la loi Genucia, sans abolir pour l'avenir le prêt à usure, eiit simplement eu pour but d'annuler les contrats qui existaient au moment où elle fut portée, comme l'avait fait, en 387, la loi de C. Licinius Stolo. Tite-Live, VI, 55. 39.
12 Lex Marcia. Gaius, IV, 23. Cf. Ps. Ascon. in divinat. c. 7, et Tite-Live, VII, 21 . — Lex Sempronia de 561. Tite-Live, XXV, l. — Lex Cornelia Pompeia unciaria. Festus, v. Unciaria lex, cidessus, note 8. — Lex Valeria de 668. Cic, pro Fonteio, 1; Vell.-Pat., II, 25; Salluste, Catilina, 54.— Deux lois Miœ Cœsaris de 705. César, de bello civili, III, 1. 20 in fine; Suétone, César, 42; Tacite, Annales, VI, 16. 17; Plutarqoe, César, 57.
*' Tite-Live, XXXV, 7; epit. lxxiv. - Appien, de bellis civilibus, I, 54. - Plutarque, Cato maior, 21.
** Voy. NiEBCHR, cité à la note 6. — Le payement des intérêts se faisait ordinairement aux kalendes, c'est-à-dire au premier jour du mois. Horace, Épodes, II, 70; Satires, I, 5, 87. « tristes kalendae ». C'est pourquoi le livre dans lequel on notait les intérêts à échoir s'appelait kalendarium. Fr. 41, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 88, pr. D., de legatis II (31), et ci-après, t. III, § 455, note 15.
»5 Voy. ci-après, § 184, notes 10. 11.
16 Cic, ad Atticum, I, 12. V, 21.
" Cic, ad Atticum, V, 21, parle de sénatus-consultes qui autorisaient un prêt d'argent, fait par M. Brutus k la ville de Salamine à 48 pour cent.
'S Dion Cassius, LI, 21. Cf. Suétone, Octave, 41. — Perse, V, 150.
«9 Voy. les Obligationes PRiEDiORUM, que nous avons mentionnées ci-dessus, 1. 1«^, §23, notes 9. 10. 11.
so Pour comprendre la manière des Romains de compter l'intérêt, il faut connaître la division de leur unité monétaire, as. Voy. les ouvrages de Balbus et de Volusius M^cianus, de Assis disiributione, cités ci-dessus, t. I, p. 17. L'as était divisé en douze parties; la douzième partie s'appelait once, uncia. Les fractions de l'unité étaient désignées de la manière suivante : deux onces
de prendre *' et c'est par cette raison qu'on qualifiait ce taux de légitime, legitimœ userœ, nom qui lui est resté même dans la législation de Justinien ". Plusieurs constitutions impériales le confirmèrent; Arcadius et Honorius le réduisirent pour les sénateurs à six pour cent, semisses usurœ ■"; enfin, d'après la législation de Justinien, ce dernier taux est le plus élevé qu'il soit, en général, permis de stipuler **.
§ 182. Dans quel cas les intérêts sont dus.
Le payement d'intérêts suppose toujours entre le débiteur. et le créancier un rapport obligatoire impliquant pour ce dernier privation de l'usage d'une valeur qui lui appartient ou lui est due. Cette privation peut avoir lieu avec le consentement du créancier ou bien, sans qu'il y ait eu consentement de sa part, ensuite d'une disposition légale; d'où la division en intérêts conventionnels (ou testamentaires)et intérêts légaux, que les auteurs modernes ont l'habitude de suivre. Bien que cette division soit toute naturelle, les Romains n'en font aucune mention; ils distinguent usurœ quœ in obligatione sunt et usurœ quœ officio iudicis prœstantur \ distinction basée sur la considération suivante. L'obligation de payer l'intérêt, nous l'avons dit plus haut, suppose toujours un rapport obligatoire impliquant pour le créancier privation d'une valeur pécuniaire: elle a un caractère essentiellement accessoire. Mais dans les obligations qui donnaient lieu à une co7ulictio certi on ne pouvait laisser apparaître
s'appelaient sextans, c'est-à-dire un sixième ; trois onces quadrans ^ ^ , et ainsi de suite triens = |; quinciinx, c'est-à-dire cinq onces; semis = {; septiinx, c'est-à-dire sept onces; bes = -^ ou |; dodrans = ^ ou f ; dextans ou deciinx, c'est-à-dire dece?n iinciœ, f| ou |; deunx, c'est-à-dire Vas moins une once = \{ . Les multiples de Vas étaient désignés par les adjectifs de nombre distiibutifs, binœ, trinœ, qiiaternœ, etc. — D'après ce systèma, quadrantes usurœ étaient donc -^ = | p. «/o par mois, ou 5 p. "/o par an ; trientes usurœ étaient iV = I P- % par mois ou i p. "/o par an ; quincunces usurœ, -^ par mois ou 3 p. % par an ; semisses usurœ, ^ = I par mois ou 6 p. "/o par an; besses usurœ, ^ = | p. <>/o par mois ou 8 p. »/o par an ; centesimœ usurœ, 1 p. "/o par mois ou 12 p. % par an ; ensuite binœ usurœ, 2 p. % par mois ou 24 p. 7» par an; trinœ usurœ, 3 p. "/o par mois ou 56 p. "/o par an; quaternœ usurœ, i p. o/o par mois ou 48 p. "/o par an.
" Cic, ad Atticum, V, 21. VI, 1. 2. 3. - Pllt.\rqce, Luculle, 20. - Paul, II, 14, 2. -L. 1,2. Th. C, h. t., 2, 33. - L. 8, I. G., si certum petatur 4, 2.
*2 Toutefois la valeur des legitimœ usurœ s'était insensiblement modifiée par l'usage et avait été portée à 12 I p. "/o = I du capital. Interpret. Visigoth. ad L. 2, Th. C, de usuris 2, 33. « Très siliquae inannoper solidum. » Or siliqua est -^ du so/îdj/s. - Isidore, Orig., XVI, 24. — Nov. 32, c. 1, et Nov. 34, cl. — Yoy. aussi ci-après, § 184, note 6.
*5 L. 3. 4. Th. C, de usuris 2, 33. — Voy., en général, sur cette matière, les constitutions de Constantin, de Valentinien II, d'Arcadius, d'Honorius et de Théodose II, contenues dans le Tit. Th. C. de usuris 2, 33.
** Voy. ci-après, § 184.
» Fr. 49, § 1, D., emli 19, 1. - Fr. 54, pr. D., locati 19, 2. - Fr. 58, pr. D., ad Se. Trebellianum 36, 1.
ce caractère, par la raison que le certum n'admet aucune augmentation éventuelle de l'objet de la demande : il y avait donc nécessité de contracter l'engagement de payer l'intérêt de manière à former un lien obligatoire indépendant et susceptible d'être poursuivi par une action séparée *. C'est ce qu'exprime la locution usiirœ qiiœ in obligatione sunt, c'est-à-dire intérêts qui forment une obligation indépendante ^ ; tandis que l'on disait des intérêts qui conservaient entièrement leur caractère accessoire, qu'ils découlent de l'office du juge, officio iudicisprœstantur, par la raison que le juge les attribue au créancier comme une conséquence de l'action qui sert à poursuivre l'obligation principale ''. — Ces explications paraîtront plus claires après la lecture de l'analyse que nous allons donner des deux catégories décrites.
A) Usurœ quœ in obligatione consistunt. Cette catégorie ne comprend que des intérêts conventionnels et testamentaires : 1") Celui qui concède h un autre l'usage d'une valeur peut se faire promettre des intérêts en échange de l'avantage qu'il accorde à l'emprunteur. Quand la valeur prêtée était un certum, cette promesse devait se faire par une convention conçue dans la forme usuelle de la stipulatio, d'où résultait une condidio ex stipulatu ^. La forme de la stipulation demeura toujours, en principe, obligatoire pour les dettes d'argent ^ ; mais sous les empereurs, on finit par se contenter, pour certaines espèces de dettes d'argent et en général pour toutes dettes d'autres choses fongibles, d'un simple pacte \ dont
* On comprendra cette nécessité, en combinant ce que nous dirons ci-après, § 195, n» 1 et § 246 avec les passages suivants : Gaius, IV, 55 in f. « Sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulée concipi débet. » — Fr. 75, § 1, D., de verb. obi. 45, 1. « Qui sortera stipulatur et usuras quascumque, certum et incertum stipulatus videtur : et tôt stipulationes sunt quot res. »- Fr. 8, D., de eo quod certo loco 13, 4. « Ibi enim duse stipulationes sunt. »
^ L. 1, C, de iudiciis 3, 1, et les deux derniers passages cités à la note précédente.
* Voy. les textes cités ci-dessus, note 1, et ci-après, note 19.
5 Voy. ci-après, § 246.
6 Voy. ci-après, §§ 254. 246. Ce n'est pas que, dans ces cas, la promesse par simple pacte fût absolument inefficace; mais elle ne faisait naître qu'une obligation naturelle qui ne produisait guère d'autre effet que d'autoriser le créancier, à qui les intérêts avaient été volontairement payés, à les garder sans qu'il eût à craindre de les voir répéter comme indiiment payés. Fr. 5, § 2 in f. D., de soliitionibus 46, 5.— L. 3. 4. 22, C, de tisuris 4, 52. Cf. ci-après, § 195, note 5.—- 11 est, au reste, à remarquer que, déjà sous les Sévère, on commença à se relâcher, sous certains rapports, de la rigueur du principe, comme nous le verrons ci-après, § 249, note 2, en expliquant un passage célèbre de Paul, Fr. 40, D., de rébus creditis 12, 1. Ce passage, qui commence par les mots « Lecta est... cautio », et que, par ce motif, on appelle habituellement la Loi Lecta, est par les commentateurs compté parmi les leges damnatœ du Digeste, qualification donnée à sept textes de ce recueil qui présentent des difficultés d'interprétation. Le lecteur qui désire avoir des détails sur cette curiosité littéraire, les trouvera dans une dissertation de Corn. Van Eck, De seplem damnatis legibus Pandcctarum seu crucibus ictorum, insérée dans Meerman. Novus thésaurus iuris, t. VIII, p. 569-586.
' Dans un cas particulier, on se contente même d'une pollicitatio. Fr. 10, D., de pollicUationibus 50, 12, et ci-après, § 200, notes 1-4.
l'exécution se poursuivait par une condictio ex lege *. 2") Le testateur qui fait un legs peut imposer à la personne grevée du legs l'obligation de servir les intérêts de la somme léguée jusqu'au moment où le payement s'effectuera ^
B) Usurœ quœ officio nidicis prœstantur. A cette catégorie appartiennent : 1° Les intérêts conventionnels promis à l'occasion d'un contrat de bonne foi en échange de l'usage accordé au débiteur '". Ces intérêts, constituant un accessoire de l'obligation contractuelle, se poursuivent par l'action du contrat ". 2° En général les intérêts légaux, c'est-à-dire ceux que la loi impose à celui qui, sans en avoir le droit, se trouve en possession d'une valeur qui appartient ou revient à un autre, notamment dans les cas suivants : a) le débiteur qui est en demeure doit l'intérêt à partir du moment où la demeure a commencé '^ Sont exceptés de cette obligation : le fisc, le donateur envers le donataire et celui qui est condamné à une amende en faveur du fisc *'. b) Le fisc, les mineurs, ainsi que les établissements de bienfaisance, lorsqu'il s'agit de legs pieux faits en leur faveur, peuvent exiger l'intérêt des sommes qui leur sont dues, alors même que les débiteurs ne seraient point en demeure ^\ c) Celui qui est chargé de l'administration des affaires d'autrui doit l'intérêt de l'argent reçu pour le compte du principal, s'il emploie l'argent à son profit *^ Mais, par contre, il peut exiger l'intérêt des déboursés qu'il a faits dans
8 Voy. ci-après, § 234, note 7 et § 252, notes 2. 3.
9 Fr. 3, § 6, D., de alimentis legatis 33, 1. Nous verrons ci-après, t. III, § ili, n° 3 et § 423, que, dans l'ancien droit, les legs ayant pour objet la dation d'un certum se poursuivaient par une condictio certi.
10 Exemples : L'acheteur et le bailleur qui se font promettre l'intérêt du prix de vente ou du loyer dû. L. 3, C, ad Se. Macedonianum 4, 28. - L. 5, C, depactis inter emtorem et venditorem 4, S4; Fr. 17, § 4, D., de usuris 22, 1. — Le mandataire qui s'engage à payer l'intérêt de l'argent qu'il touchera pour le mandant. Fr. 34, pr. D.,mandati 17, 1. Cf. Fr. ^A,ï).,de prœscriptir. verbis 19, 5. — Le dépositaire qui promet de payer l'intérêt de l'argent déposé dont il usera. Ci-après, §239 in fine. —Un pacte de ce genre est mentionné à propos d'un contrat innommé au Fr. 24, D., cité.
n Voy. ci-après, note 19.
12 Gaius, II, 280. - Paul, III, 8, 4. - Fr. 25, § 1, D., depositi 16, 3. - Fr. 60, D., pro socio 17, 2. - Fr. 32, § 2, D., de usuris 22, 1. « In bonse fidei contractibus ex mora usurae debentur. » - Fr. 34. 37. 40, D.,de usuris 22, 1. - Fr. 39, § 1, D., de legatis I (30). - Fr. 78, § 2. Fr. 84. 87, § 1, D., de legatis II (31). - Fr. 80, § 1, D., ad legem Falcidiam 55, 2. - Fr. 1, pr. D., de pollicitationibus 50, 12. - L. 2, C, depositî 4, 34. « Usurae in depositi actione, sicut in céleris bonse fidei iudiciis, ex mora venire soient. » - L. 1. 2, C, de usuris et fruclibus legatorum 6, 47, et ci-après, t. III, § 422, B. — Cf. ci-dessus, § 180, note 9, et ci-après, § 184, notes 1. 2; §195, n» 2.
13 Fr. 17, § 5. Fr. 43, D., de usuris 22, 1. - Fr. 22, D., de donationibus 39, 5. »* Voy. ci-dessus, § 179, note 12.
15 A) Le mandataire doit même l'intérêt s'il néglige, contrairement h ses devoirs, de restituer ou de faire fructifier l'argent qu'il a reçu pour le mandant. Voy. ci-après, § 221, a, 2. lien est de même du negotiorum gestor, du tuteur, du curateur et de l'administrateur public. Voy. ci-après, §§ 274. 347. 356, ainsi que Fr. 17, § 7, D., h. t., et Fr. 9, pr. D., de administr. rerum ad civUates
l'intérêt de celui dont il gère les affaires *^ d) L'acheteur à qui la chose achetée a été livrée sans qu'il ait payé le prix de vente exigible, doit l'intérêt de ce prix à partir du moment où il a eu la jouissance de la chose achetée *'. e) Enfin, par une disposition particulière du droit romain, le défendeur condamné à payer une somme d'argent jouit d'un délai libre de quatre mois pour exécuter ce jugement. Passé ce délai, il doit les intérêts les plus élevés, légitimée usiirœ *^ — Nous avons vu plus haut que les intérêts dont nous venons de parler diffèrent des usurœ quœ in obligatione consistunt en ce que ces derniers se poursuivent par une action indépendante, tandis que ceux qui découlent de l'office du juge sont adjugés comme l'accessoire de la demande qui tend à l'exécution de l'obligation principale. Cette différence qui, au premier abord, paraît purement formelle ne laisse pourtant pas que d'entraîner des conséquences pratiques, parmi lesquelles nous signalerons que les usurœ ex oficio iudicis sont abandonnées à l'appréciation du juge et que le créancier ne peut plus les réclamer si l'obligation principale a été l'objet d'un jugement définitif dans lequel il n'a été tenu aucun compte des intérêts '^
§ 183. Quand l'obligation de payer les intérêts cesse.
L'obligation de payer les intérêts cesse : 1° Par suite de l'extinction de la dette principale*. Il importe de faire observer ici que les offres réelles, suivies de consignations, équivalent au payement, et que de simples
pertinentium 50, 8. Les personnages nommés en dernier lieu doivent l'intérêt pénal de 12 p. »/o, s'ils emploient à leur propre profit les fonds qu'ils détiennent pour leurs administrés. Voy. ciaprès, § 184, note 4. — B) L'intérêt ordinaire est dû par l'associé, le dépositaire, le créancier gagiste, s'ils emploient à leur profit l'argent qui appartient à la société, au déposant ou à la personne qui a donné le gage vendu. Fr. 1, § 1, D., /;. t. - L. 4, C, depositi 4, 34. - Fr. 6, § 1, D., depignorat. act. 13, 7. Yoy. ci-après, §§ 226. 259. 242.
16 Fr. 19, § 4, D., de neg. gestis 3, 5. - Fr. 12, § 9, D., mandati 17, 1. -Fr. 67, § 2, D., pro socio 17, 2. - Fr. 5, § 1. 4, D., rfe contraria tutelœ actione 27, 4. Voy. aussi les paragraphes auxquels renvoie la note précédente.
1^ Voy. ci-après, § 210, note 2.
*8 Tit. C, de iisuris rei iudicatœ 7, 54. Cf. L. un. § 2, Th. C, eodem 4, 19. Voy. ci-dessus, t. I, § 69, note 10.
♦9 Fr. 49, § 1, D., emti 19, 1. « Pretii sorte, licet post nioram, soluta, usurae peti non possunt, cum hse non sint in obligatione, sed officio iudicis prsestentur. » - Fr. 54, pr. D., locati 19, 2. « .... Usurse enim in bonae fidei iudiciis, etsi non tam ex obligatione proficiscantur, quam ex officio iudicis applicantur. » - Fr. 58, pr. D., ad Se. Trebellianum 36, 1. - L. 15. 26, pr. in f. C, de usuris 4, 32. - L. 4, C, depositi 4, 34. « Si deposita pecunia is, qui eam suscepit, usus est, non dubium est, etiam usuras debere prœstare. Sed si cum depositi actione expertus es, tantummodo sortis condemnatio facta est : ultra non potes propter usuras experiri. Non enim duae sunt actiones, alia sortis, alla usurarum, sed una : ex qua condemnatione facta, iterata actio rei iudicatse exceptione repellitur. » — Mais voy. aussi Fr. 64, D., de re iudicatai2, 1, et Fr. 24, pr. D., de appellationibus 49, 1.
' Fr. 178, D., de regulis iuris 50, 17. « Cum principalis causa non existât, plerumque ne ea
offres réelles ont au moins pour effet de faire cesser le cours des intérêts ^ — 2° Par suite d'une convention expresse ou dune remise tacite ^ Particulièrement si, pendant quelques années, le créancier a reçu sans protestation des intérêts moindres que ceux qui lui étaient dus, il est présumé avoir renoncé au droit d'en exiger de plus élevés *. — 3° Par la prescription. D'après les principes généraux, la prescription relative au capital ne devrait point exercer d'influence sur les intérêts échus, puisque le droit de demander ces derniers n'existe qu'au moment de leur échéance, et que l'action pour chaque annuité doit avoir une durée de trente ans ^ Mais Justinien a modifié cette règle en statuant que la prescription de trente ans, opposée à l'action principale, aura également pour effet d'anéantir toute action relative aux intérêts échus ^ — 4'' Par la chose jugée pendant les quatre mois qui suivent le jugement \ —
quidem quse sequuntur locum habent. » - Fr. 7, D., de usuris 22, 1. - Fr. 18, D., de novat. 46, 2. - L. 6. 19. 26, pr. C, de usuris A, 32. - Fr. M, § 12, D., de compensationibus 16, 2. - L. 4. 5. 7, C, eodem i, 51. - L. 7, C, de soliitionibus 8, 45. Voy. ci-après, §§ 289. 292. 294. 295 et 298.
2 Voy. ci-dessus, § 180, note 21, et ci-après, § 290, note 6.
3 Fr. 17, § 1, D., de usuris 22, 1. « Divus Plus ita rescripsit : Parum iuste prseteritas usuras petis, quas omisisse te longi temporis intervallura indicat, qui eas a debitore tuo, ut gratior videlicet apud eum esses, petendas non putasti. » — Fr. 54, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. « Vir usuras promissse dotis in stipulatum deduxerat easque non petierat : cum per omne tempus matrimonii sumtibus suis uxorem et eius familiam vir exhiberet, dote prœlegata, sed et donationibus verbis fideiconimissi confirmatis, legato quidem dotis usuras non contineri videbatur, sed titulo donationis remissas. »
^ Fr. 13, pr. D., de usuris 22, 1. « Qui semisses usuras promisit, per multos annos minores prsestitit : hères creditoris semisses petit, cum per debitorem non steterit quominus minores solvat. Qusero an exceptio doli vel pacti obstet? Respondi, si exsolvendis ex more usuris per tanta tempora mora per debitorem non fuit, posse, secundum ea quse proponerentur, obstare exceptionem. » Par analogie, le Fr. 6, pr. D., eodem, décide que l'obligation de payer les intérêts peut être présumée lorsque, sans aucune convention, le débiteur a payé des intérêts pendant longtemps. « Cum de in rem verso cum herede patris vel domini ageretur et usurarum qusestio moveretur, Imperator Antoninus ideo solvendas usuras iudicavit, quod eas ipse dorainus vel pater longo tempore praestitisset. » Pareille présomption ne doit cependant être admise qu'avec une grande réserve, car en général : « Créditer instrumentis suis probare débet quœ intendit, et usuras se stipulatum, si potest. Nec enim, si aliquando ex consensu prsestitse sunt, obligationem constituunt. » L. 7, C, de usuris 4, 52.
s Arg. Fr. 75, § 9, D., de verbor. oblig. 45, 1. « Qui sortem stipulaturet usuras quascumque, certum et incertum stipulatus videtur et tôt stipulationes sunt, quot res sunt. n — L. i, C, de iudiciis 3, 1. « ludicio cœpto usurarum stipulatio non est peremta. » Cette règle ne saurait s'appliquer aux usurœ quœ offlcio iudicis prœstantur. Voy. ci-dessus, § 182, note 19.
^ L. 26, pr. C, de usuris 4, 52. « Eos qui principal! actione per exceptionem triginta vel quadraginta annorum, sive personali sive hypothecaria, ceciderunt, iubemus non posse super usuris vel fructibus praeteriti temporis aliquam movere questionem, dicendo ex iisdem temporibus eas velle sibi persolvi quse non ad triginta vel quadraginta prœteritos annos referuntur, asserendo singulis annis earum actiones nasci. Principali enim actione non subsistente satis supervacuum est, super usuris vel fructibus adhuc iudicem cognoscere. »
■' L. 5, pr. C, de usuris rei iudicatœ 7, 54. « .... Si enim novatur iudicati actione prier contractus, necesse est usurarum quidem, quse anterioris contractus sunt, cursum post senteiitiam inhiber!.. . » Voy. ci-dessus, § 182, note 18.
5" Lorsque les intérêts échus s'élèvent à une somme égale au capital qui les a produits *.
§ 184. Du taux de l'intérêt et des intérêts prohibés.
L'intérêt peut consister en une somme de choses fongibles de la même nature que l'objet de l'obligation principale ', mais il se paye habituellement en argent monnayé. A l'égard de ce dernier, le législateur a tracé certaines limites qu'il n'est pas permis de dépasser.
A) Intérêts légaux. Les intérêts résultant de la demeure se réglaient généralement d'après l'usage des lieux, sans pouvoir excéder le taux établi par la loi^. Justinien en fixa le maximum à six pour cent, sentisses usurœ~\ Parfois cependant, quand des intérêts sont dus à titre de peine, ils sont portés au taux le plus élevé, particulièrement lorsque l'obligation de les payer résulte de la chose jugée, et lorsque le gérant d'affaires, le tuteur ou l'administraieur public emploient à leur profit l'argent de leurs administrés "*. De même celui qui fait réparer un bâtiment qui lui est commun avec d'autres peut exiger de ses copropriétaires douze pour cent de ses déboursés ^
B) Intérêts conventionnels. Après de grandes variations législatives que nous avons mentionnées au § 181, Justinien fixa le taux de l'intérêt conventionnel à six pour cent, sentisses iisurœ, tout en permettant aux négociants et industriels de se faire promettre jusqu'à huit pour cent ^
8 Voy. ci-après, § 184, notes 8. 9.
* Dans les L. 1, Th. C, de usuris 2, 33; L. 23, 1. C, eodeniA, 32; Nov. 34, c. i, il est question de prêts de denrées, dont l'intérêt est eiusdem materiœ; la L. 16, C, eodem, parle même d'un prêt d'argent dont l'intérêt se paye en froment.
2 Fr. 1, pr. Fr. 57, D., h. t. - Fr. 10, § 3, D., mandati 17, 1. - Fr. 3, § 1, D., de contraria tutelœ actione 27, 4. v
5 L. 26, § 1, C, h. t., 4, 52. Exceptionnellement, 1» celui qui est tenu de payer les intérêts d'un legs ne doit que 5 pour cent. L. 12, pr. C, de petitione hereditatis 5. 31, et ci-après, 1. 111, § 408 in fine; § 422, b. — 2» Les obligations dotales ne portent que 4 pour cent. L. 31, § 2, C, de iure dotium 5, 12. — L. 1, § 7, C, de rei uxoriœ actione 5, 13. Voy. ci-après, t. III, § 312, vers la fin.
•* A) Tit. C, de usuris rei iudicatœ 7, 14. Cf. L. 1, § 2, Th. C, eodem, 4, 19, et ci-dessus, § 182, note 8. — B) Fr. 38, D.,de negotiis gestis 3, 5. -Fr. 54, D., de administratione etpericulo tutorum 26, 7. Le mandataire ne doit, en pareil cas, que les intérêts ordinaires. Fr. 10, § 3, D., mandati 17, 1. Cf. ci-dessus § 182, note 15.
5 Fr. 52, § 10, D., pro socio 17, 2. - L. 4, C, de œdificiis privatis 8, 10. Voy. ci-dessus, t. I, §116, noX.
6 L. 26, § 1, C, h. t. — Le taux permis par la loi est appelé legitimus modus, et l'on qualifie de légitimée usurœ les intérêts qui y sont conformes (Fr. 10, § 3, D., mandati 17, 1. - L. 14, 15. 16, C.,rfeMSMm 4,52 Qipassim); bien que, dans une autre acception, le terme legitimœ usurœ désigne le taux élevé de 12 ou 12 1/2 pour cent. Voy. ci-dessus, § 181, note 22, ainsi que Fr. 4, § 1, \).,de nautico fenore 22, 2. - Fr. 54, D., de admm. tutorum 27, 7, combiné avec L. 1, C, de usuris pupillaribus 5, 56 etpassim.
Exceptionnellement on peut stipuler jusqu'à douze et demi du cent pour de l'argent qui doit être expédié outre mer, pecunia traiectitia. Le même taux est permis dans le prêt de choses fongibles autres que l'argent ^ — Dans les limites tracées par ces règles, les parties peuvent stipuler comme bon leur semble ; toutefois des lois particulières ont introduit les deux restrictions suivantes : 1)11 n'est pas permis de demander les intérêts qui excèdent le montant du capital, ultra alterum tantum. Déjà du temps des jurisconsultes classiques , le créancier ne pouvait exiger les intérêts arriérés non payés dont le total égalait ou dépassait le capital *. Justinien modifia et étendit cette disposition, en statuant que le débiteur serait libéré de toute obligation de servir l'intérêt dès que le capital prêté serait resté assez longtemps entre ses mains pour que les intérêts à payer atteignissent le chiffre du capitaP. 2) Les intérêts ne se payent que du capital. Il est défendu de prendre l'intérêt des intérêts, anatocismus. Cette défense date d'une époque assez reculée ^^ mais elle fut fréquemment éludée. C'est pourquoi plusieurs constitutions impériales la renouvelèrent et rétendirent à toute opération qui aurait pour résultat de faire payer au débiteur l'intérêt composé, soit directement, soit indirectement, en ajoutant les intérêts au capital ou en les laissant au débiteur comme un prêt nouveau ".
Tout acte qui a poup but de faire payer des intérêts plus élevés que
' L. 26, § 1, C, de usuris 4, 32. « In traiectitiis autem contractibus, \el specieriim fenori dationibus usque ad centesimam tantummodo stipulari... » (Species est synonyme de fructus, frumentum, annona. Cf. Dirksen, Monnaie latinitalis, h. v.). — Voij. aussi ci-après, § 23S.
s Fr. 26, § 1, D., de condict. indebiti 12, 6. « Supra duplum autem usurae, et usurarum usurse nec in stipulatum deduci nec exigi possunt; et solutse repetuntur, quemadmodum futurarum usurarum usurœ. » - Fr. 9, pr. D., de usuris 22, 1. - L. iO, C, eodem i, 32. « Usurse per tempora solutse non proficiunt reo ad dupli computationem. Tune enim ultra sortis sunimam usurse non exiguntur, quoties tempore solutionis summa usurarum excedit eam computationem. » - L. 27, § 1, C, eodem.
9 L. 29. 30, C, eodem. et Nov. 121. 138. Exception en faveur des villes, iVoy. 160. —Ces lois, qui avaient pour but de favoriser le débiteur, mais qui de fait devaient, dans la plupart des cas, amener un effet tout à fait opposé, ont eu le sort qu'elles méritaient. Elles ne sont pas glosées, et n'ont, par conséquent, point été reçues en Europe.
«0 Varron, de /. /., V, 183 (IV, 36 in f. Gothofr. - p. 50 Bip.). - Tite-Live, II, 23. VI, U. — Festus, V. Versuram. — Cicéron, dans son gouvernement de Cilicie, avait permis de joindre au capital l'intérêt écliu de l'année, anatocismus anniversarius (Cic. ad Atticum, V, 21, 11. 12. VI, 1, o. VI, 2, 7); mais vers le même temps, un sénatusconsulte paraît avoir prohibé cet usage, en statuant» utcentesimae perpétue fenore ducerenlur. » Le même, ibidem, V, 21, 13.
** Fr. 26, § 1, D., de condict. indebiti 12, 6, ci-dessus, note 8. — Fr. 27, D., de re iudicata 42, i. « PrsBses provincise in usuras usurarum condemnavit contra leges et sacras constitutiones... »— L. 3, C, de usuris rei iudicalœ 7, 54. - L. 28,C.,ft. t. « Quapropter bac apertissima lege definimus, nullo modo licere cuiquam usuras prseteriti temporis vel futuri in sortem redigere et earum iterum usuras stipulari. Sed et si hoc fuerit subsecutum, usuras quidem semper usuras manere, et nullum usurarum aliarum incrementum sentire : sorti autem antiquœ tantummodo incrementum usurarum accedere. » — Voy., pour les divers cas qui peuvent se présenter, Fr. 12, § 9 iu I., D., mandati 17, 1. - Fr. 37, D., de usuris 22, 1.
ceux qui sont autorisés par la loi, ou d'éluder les restrictions dont nous venons de parler, est radicalement nul. Ce qui a été promis de trop ne peut être demandé par le créancier : ce qui a été payé de trop par le débiteur peut être répété comme indûment payé, ou être imputé sur le capital. De plus, l'usurier est frappé de la peine de l'infamie *^
§ 185. De tescompte, interusurium, commodum temporis sive reprsesentationis.
L'intérêt est donné au créancier pour le dédommager de la privation que le débiteur lui fait éprouver en retenant l'argent qu'il doit. Par la même raison, il paraît équitable d'accorder un dédommagement au débiteur qui paye avant le terme, et procure ainsi au créancier une valeur d'usage qu'il n'était pas tenu de lui donner : car il est évident que le débiteur, en gardant l'argent par devers lui jusqu'au terme fixé, aurait pu en tirer un bénéfice qui, par suite du payement anticipé, pourra être réalisé par le créancier. En payant la somme entière avant l'échéance, le débiteur payerait donc plus qu'il ne doit, plus tempore *, et il serait juste de déduire du capital intégral une somme qui représente cet excédant. Cette somme est appelée par les Romains interusurium, reprœsentatio, commodum temporis medii vel reprœsentationis ^, et, dans le langage moderne, escompte.
Nos lois ne nous donnent pas de règles certaines sur la manière dont l'escompte doit être calculé. Les auteurs modernes ont imaginé à cet égard trois systèmes différents que nous allons exposer succinctement :
\ . D'après les uns, on décompte tout simplement les intérêts de la somme à payer pendant le temps dont il s'agit, et c'est la somme de ces intérêts qui représente X interusurium ^ Ce système peut être appliqué de
" Fr. 26, pr. § 1, D., de condictione indebiti 12, 6.-Fr. 13, § 26, D.,m/H9, l.-Fr.9,pr. Fr. ^9.Ai,D.,h.t.-L. 18. 26, § i,C.,h.t. -L. ù,C., de mûris reiiud.l,U. -L. '20, C.,ex quibits causis infamia irrogatur 2, 12. — Sous la République, nous trouvons des poursuites publiques dirigées contre des usuriers. Tite-Live, Vil, 28. X, 25. XXXV, -41. — La loi des Douze Tables et une loi Marcia, du commencement du cinquième siècle, paraissent avoir frappé l'usurier de la même peine que le voleur manifeste, en lui imposant l'obligation de restituer le quadruple, sanction pénale qui se retrouve dans une loi de Valentinien, Théodose et Arcadius. Varron, de re rusHca, prœf. « Maiores nostri hoc sic habuerunt et ita in legibus posuerunt : furem dupli condemnari, feneratorem quadrupli. Quanti peiorem civem existimaverint feneratorem quam furem, hinc licet existimare. » — Ps. Asconius in divinat., c. 7. p. 111,1 Orelli. — Gaius, IV, 23. - L. 2, Th. C, de «sans 2, 23.
1 Voij. ci-dessus, t. I, § 75, note 21.
2 Interusurium. Fr. 9, § 8, D., de peculio 15, 1. - Fr. 66, pr. D., adlegem Falc. 35, 2. — Reprœsentatio. Fr. 24, § 2, D., soluto matr. 24, 3. - Fr. 88, § 5, D., de legatis I (30). — Commodum repraesentationis. Fr. 1, § 12, D., de dote prœlegata 53, 4. — Commodum temporis, medii temporis. Fr. 24, § 2, D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 82, pr. D., de legatis II (31).
3 Vinterusurium serait donc égal aux intérêts du capital, de sorte que la somme à payer
deux manières différentes : ^4) On décompte globalement les intérêts de la somme entière et pour tout le temps qui reste à courir jusqu'à l'échéance. Par exemple : d'une somme de 10,000, payable dans trois ans, on déduit trois fois 500 (l'intérêt étant de cinq pour cent), soit 1,500 à titre d'escompte; de sorte que le débiteur qui payerait surle-champ n'aurait à donner que 10,000—1,500=8,500. — B) On décompte année par année. Ainsi quand il s'agit de la même somme payable à la même époque, on décompte d'abord l'intérêt de la troisième année, soit 500, de sorte qu'il reste 9,500 comme capital de la seconde année. De cette somme on déduit l'intérêt de l'année, soit 475, de manière qu'il reste 9,025 pour la première année. De ce capital il faut encore décompter l'intérêt annuel, soit 451,25, ce qui fait que la somme à payer actuellement est de 8573,75; en d'autres termes, Vintenisurium des trois ans s'élève à 1426,25. — Le principe qui sert de base à ces deux méthodes est évidemment erroné ; car la somme payée par le débiteur, si elle était placée à intérêt pendant le temps pour lequel on calcule l'escompte, serait loin de produire le capital originaire. Bien plus, d'après la méthode sub littera A, si le temps intermédiaire comprend un nombre d'années assez considérable pour produire en intérêts une somme égale à celle du capital originaire (par exemple, vingt ans à cinq pour cent), le débiteur se trouvera ne rien devoir; et si ce temps était plus long, Xinterusurium excéderait le capital, de manière que le débiteur, loin de payer, devrait recevoir une somme de son créancier.
2. Le second système part d'un principe plus juste, en cherchant un nombre inconnu, lequel, avec les intérêts qu'il produirait pendant le temps intermédiaire, forme le capital dont il s'agit de calculer Xinterusurium ^. L'escompte est donc représenté par l'intérêt du nombre inconnu. Par exemple : Si le débiteur voulait rembourser aujourd'hui une somme de 10,000 payable dans trois ans, il ne devrait donner que 8695,65; car cette somme avec les intérêts qu'elle produirait pendant trois ans est égale à 10,000. Llnterusuriuni serait donc de 1304,35.
3. Quoique la base du second système soit juste, il laisse cependant à désirer ; car, pour nous en tenir à l'exemple cité, s'il est vrai que la somme inconnue peut porter annuellement son intérêt, il est également évident que l'intérêt qu'elle donne la première année peut à son tour produire de l'intérêt, et ainsi de suite. C'est pourquoi Leibnitz a proposé de prendre
est = capital, moins les intérêts du capital. Les auteurs allemands ont l'habitude de donner à ce système le nom de Carpzov, jurisconsulte saxon du xv)i« siècle, qui le recommande dans ses Decisiones, Pars 5, decisio 275.
•* Si nous appelons x ce nombre inconnu qui représente la somme à payer actuellement, X -j- intérêts de a; = capital. Dans les auteurs allemands, ce système porte le nom de Hoffmann, jurisconsulte qui mourut dans la première moitié du xyiii» siècle.
