Esmein, Mélanges^ p. 362 et suiv

LES INSTITCTIONS DE LA MONARCHIE FRANQUE

la torture^ qui se maintint dans la monarchie franque, et qui apparaît à chaque instant dans les écrits de Grégoire de Tours. Le systèmedes preuves, dansles coutumes germaniques, était, au contraire, très différent et fort extraordinaire en apparence. Le voici, tel qu'il se dégage, dans ses grandes lignes, de l'ensemble des Leges barbarorum^ .

L'effort principal de la poursuite devait être de constater le flagrant délit : c'est là, d^ailleurs, un trait commun aux procédures primitives ; le flagrant délit apparaît comme Thypothèse normale pour la répression, car elle ne donne prise à aucun doute Lorsque le coupable était surpris, le poursuivant Tenchaînait et le traduisaitdevantla justice : la condamnation était nécessairement prononcée sur le serment du poursuivant et d'un certain nombre de personnes, venant attester la capture Mais, hors le cas de flagrant délit, si Taccgisé n^avouait pas, mais niait au contraire, c'était à lui qu'incombait la preuve de sa non-culpabililé. Ce renversement de la règle qui semble inspirée par le bon sons, et qui impose le fardeau de la preuve au demandeur, s'explique parlamanière dont cette preuve était faite ; elle consistait dans un serment (serment purgatoire), que prêtait l'accusé et par lequel il affirmait son innocence. Ce serment, que jadis^ au temps du paganisme, le guerrier prêtait la main posée sur ses armes et qu'il prêta plus tard sur les reliques des saints, ne se présentait point isolé. li élevait être soutenu parle serment d'un certain nombre de personnes, fixé par la coutume {cojiiranteSy saci^amentales)^ qui devaient être en principe de la même condition que l'accusé et dont le chiffre variait selon les divers délits A l'origine, les cojiirantes étaient toujours pris dans la famille de l'accusé^ éventuelle-

1. A proprement parler, on ne trouve ce système, sans altération, dans aucune des Leges; on arrive, cependant, à Textraire de celles-ci en rassemblant les règles communes qu'elles présentent, et en les complétant, pour le surplus, les unes par les autres, quant à leurs éléments sûrement puisés dans l'ancienne coutume. — Sur ce sujet, voyez priocipalement : H. Siegel, Geschichte des deutschen Gerichtsverfahrens^ p. 161 et suiv. — Cf. Fustel de Goulanges, La monarchie franque^ p. 419 et suiv.

2. Esmein, Mélanges^ p. 80 et suiv., et Un conb^ai de V Olympe homérique, p. 6 et suiv.

3. H. Siegel, op. ct7., p. 76 et suiv. ; — Mayer, Zur Entstehung der lex Rib., p. 117 et suiv.

4. Sur les cojurantes, Konrad Gosack, Die Eidhelfer des Beklagten nach iiLtcsti-:7i deutschen Recht^ 1885.

LES ORIGINES

ment exposée à la faida * ; mais, dans la monarchie franque, généralement on sereJâcha de cette exigence C'était là le mode de preuve normal qui constituait un droit pourFaccusé, à moins d'être exclu par une règle formelle* ; mais il pouvait être écarté dans certaines hypothèses, et alors intervenaient à sa place des épreuves [judicia Dei)^ dans lesquelles on faisait appel au jugement môme de la divinité. Ces épreuves, que Ton nomme aujourd'hui fort souvent ordalies (de ordeal, tirtheil ^= jugement), étaient elles-mêmes de deux sortes. Dans les unes, ne figurait qu'une des parties, ordinairement le défendeur ; c'étaient, pour prendre les plus répandues^ Tépreuve du fer rouge {jiidiciian ferri candentis)^ celle de Teau bouillante {judiciiim aqicœ calidœ) et celle de l'eau froide iiiidicium aquœ frigidœ). Elles intervenaient à la place du serment, dans deux hypothèses principales : 1"^ lorsque Taccusé était, non pas un homme pleinement libre, mais un esclave ou une personne de condition quasi servile, la disculpation par le serment et les cojurantes étant considérée comme un attribut de la pleine liberté * ; 2® lorsque les parties, quoique pleinement libres, convenaient qu'elles termineraient la querelle par un judicùim ; mais alors celui-ci était^ d'ordinaire, subi par un remplaçant, un vicarius^ considéré comme représentant Tune d'elles La seconde catégorie d'épreuves présentait ce caractère que les deux parties jouaient un rôle actif ; c'étaient le duel judiciaire {pugna duorum, campus) et Tépreuve de la croix, manifestement introduite par FEglise, et consistant à mettre les deux adversaires debout au pied d'une croix et à déclarer vaincu

1. C*est encore la règle dans la Lex Burgundionumj VIII, i : « Si iiigenuus par suspiciooem vocatur in culpam... sacramenta praebeat, cum uxore et filiis^ et propinquis sibi duodecim juret. »

2. Mais, parfois, les cojurantes ^onl choisis en partie par le demandeur .

3. Dans les Leges et dams les formules de jugement intervient constamment cette alternative : aut componat aut juret cum tantis viris.

4. ConciL Triôur. (a. 895), c. xv, C. II, qu. 5 : « Nobilis homo et ingénu us si in synodo accusatur et negaverit, si eum constiterit fidelem esse, cum duodecim ingenuis se expurget ; si antea deprehensus fuerit in furto autperjurio, aut falso testimonio ad juramentum non admittatur, sed sicut qui ingenuus non est ^ fervent! aqua vel candenti ferro se expurget. »

5. Hincmar de Reims, De nuptiis Stephani et filial Ragemundi comitis {Op.^ édit. Sirmond,!!, p. 6o1) : « Quae sacrameati purgatio et in ecclesiasticis et in exteris legibas usitatissima... Judicium aatem nonnisi pro pacis caritatisque concordia inter coaequales fieri solet ; fit autem a subjectis ad satisfaetionem majorum. »

LES INSTITUTIONS DE LA MONARCHIE FRANQUE

celui que la fatigue atteignait le premier *• ("es épreuves întervenaient parfois d'emblée sur la provocation d'une des parties, mais le plus souvent elles servaient au demandeur à empêcher la disculpation, par le serment, du défendeur qu'il soupçonnait de parjure : lorsque ce dernier se présentait pour jurer avec ses cojurantes^ et avant qu'il eût posé la main sur l'autel, le demandeur pouvait le provoquer au duel ou à Tépreuve de la croix L'Église intervenait dans les judicia Dei pour bénir les objets ou éléments qui devaient y servir D'ailleurs, leur opération n'était pas toujours aussi simple qu'elle paraît à première vue. Ainsi, pour le jxidicium ferri candentis ou aqiiœ calidœj on n'exigeait point, j)our qii'elle réussît, que celui qui saisissait le fer rouge ou qui plongeait sa main dans Teau bouillante n'eût pas été brûlé; mais on mettait sous sce^llé la main brûlée, et, au bout de trois jours, on examinait la plaie ; si elle paraissait en voie de guérison, l'épreuve avait réussi ; sila plaie présentait une mauvaise apparence, l'épreuve avait tourné contre celui qui l'avait subie Pour Tépreuve de Teau froide, on était plongé dans une cuve ou fosse remplie d'eau, les pieds et les mains liés, et, pour triompher, on devait couler au fond ; si riiomme surnageait, Teau l'avait rejeté comme impur Tel est le système de preuves qu'apporlèrent avec eux les barbares : comment s'expliqiie-t-il ?

Souvent les germanistes onl cherché à l'expliquer par un sentiment de fierté et d'indépendance propre à Tâme germanique* Toute accusation attaque l'honneur de l'accusé, et celui-ci n'admet pas qu'on lui demande autre chose qu'une disculpation par le serment, sinon il en appelle au jugement de Dieu ; il ne connaît que sa parole. Dieu et son épée \ Mais c'est là une erreur certaine. Le système, en effet, n'est point propre aux coutumes germaniques; il caractérise, non une