S 3. LA RÉDACTION DES COUTUMES
Les inconvénients do la coutume non écrite étaient trop sensibles pour qu'on ne songeât pas de bonne heure à la fixer par une rédaction authentique et officielle. Ces rédactions, faites par l'autorité publique, sont de deux sortes. Les unes, les plus anciennes, ont été faites sous l'autorité seigneuriale et sont contenues dans des chartes émanées des seigneurs ou du roi agissant en qualité de seigneur local; les autres ont été faites par l'initiative et sous l'autorité du pouvoir royal, à partir de la seconde moitié du XV® siècle.
De bonne heure, certaines villes ou bourgs obtinrent de leurs seigneurs des chartes dans lesquelles les règles de leur coutume étaient établies, en même temps que le respect en était promis. Ces Chartes de coutumes sont très nombreuses des xii® et xv® siècles, particulièrement dans le Midi de la France. Souvent, jDour une même coutume, il y a plusieurs chartes successives, se complétant ou se modifiant progressivement. Très souvent, la charte accordée par un seigneur est postérieurement confirmée par le pouvoir royal. Les Chartes de villes, c'est-à-dire celles qui avaient pour but d'accorder à une agglomération d'habitants les franchises et l'organisation municipales, contiennent aussi fréquemment des articles ayant pour objet de fixer et de constater la coutume sur tel ou tel point déterminé. Cela était surtout naturel et parfois nécessaire dans les villes qui obtenaient le droit de justice. Les chartes municipales du Midi sont particulièrement abondantes en dispositions de ce genre; quelques-unes contiennent comme un petit Code complet, ci\il et criminel.
Ces rédactions plus ou moins complètes, faites par l'autorité seigneuriale, ne changeaient point la nature du droit coutumier et ne le transformaient pas en loi écrite. Mais elles offraient cet immense avantage, que dorénavant il n'était plus besoin d'établir l'existence des conditions sans lesquelles la coutume n'avait point autorité (127) il suffisait d'invoquer le texte officiel (128).
n27) Ci-dessus, p. G89.
(128) Johannes de Casaveteri, sur la coutume de Toulouse, confirmée par Philippe
Mais cela ne répondait point au principal besoin des Pays coulumiers. Ce que les chartes avaient publié et confirmé, c'étaient des coutumes locales; ce qu'il fallait à ces pays, c'était un texte arrêté et authentique des coutumes générales qui formaient leur droit commun. Parfois, ce besoin avait trouvé satisfaction d'une façon très simple; quelques provinces, la Normandie et la Bretagne, avaient adopté pour texte officiel de leur coutume un ancien Coutumier et lui avaient donné par l'usage, en quelque soi te, force de loi (129). Mais c'étaient là des cas isolés, exceptionnels, et, dans la plupart des juridictions, on n'avait pour guides que les pièces, généralement mises en Recueil, qui contenaient le résultat des enquêtes par turbes sur la coutume; encore celles-ci étaientelles parfois contradictoires (130). Le besoin d'avoir un texte certain était si pressant que, dans la première moitié du xv*^ siècle, on voit des rédactions faites spontanément par les autorités judiciaires locales avec le secours des praticiens; c'est ce que l'on constate pour l'Anjou et le Maine, le Poitou et le Berry (131). Le Gouvernement de Charles VII se fit l'interprète du vœu général, et, en 1453 (ancien style), l'Ordonnance de Montil-les-Tours prescrivit et organisa, par mesure générale, la rédaction des coutumes « de tous les pays de France (132) ». L'opération devait comprendre deux parties (133). Les officiers royaux des diverses juridictions, ayant une coutume générale distincte, devaient faire un projet de rédaction, d'accord avec les praticiens du siège, et les représentants de la population; puis le projet devait être envoyé au roi, qui, après* l'avoir fait examiner et reviser par les membres du Grand Conseil ou du Parlement, le promulguerait et lui donnerait force
le Bel, p. 2 : « Ex isto verbo prœcedenlibus apparet... quod causa cognila princeps hujusmodi consuetudines confirmavit et auctorisavit. Ex qiiibus infortur quod, cum agitur de viribus hujusmodi consuetudinum, non est disputandum an habeant ea quœ requiruntur ad esse consueludinis : \idelicet an sint prsescriplae, an fuerit per eas judicatum, et sic de similibus. »
(129) Ci-dessus, p. 698, 701.
(130) Lettres de Charles VIII du 15 mars 1497 (Ord., XXI, p. 18) : ce Souvent en une mesme jurisdiclion s'est trouvé coustumes contraires et différentes avoir esté prouvées. »
(131) Viollet, Histoire du droit, p. 142.
(132) Article 125 (Isambert, Ane. lois, IX, 252) : « Ordonnons et décernons, déclairons et statuons que les coustumes, usages et stiles de tous les pays de nostre royaume soyent* rédigez et mis en escript, accordez par les coustumiers, praticiens et gens de chascun des dits pays de notre royaume, lesquelz coustumes, usages et stiles ainsi accordez seront mis et escritz en livres, lesquelz seront apportés par devers nous, pour les faire veir et visiter par les gens de nostre grant conseil ou de nostre parlement, et par nous les décréter et conformer. »
(133) Sur ce qui suit, voyez principalement Klimrath, Eludes sur les coutumes dans ses Travaux sur Vhistoirc du droit français, t. II, p. 131-170.
de loi (134). Mais le travail marcha d'abord fort Jentement; peu de coutumes furent rédigées sous le règne de Charles VII et sous celui de Louis XI (135).
C'est sous le règne de Charles VIII qu'une impulsion active fut donnée à l'œuvre, en même temps qu'intervint une modiflcation heureuse dans la procédure. Ce roi renouvela d'abord, en 1495, l'ordre aux officiers royaux des lieux d'avoir à rédiger les projets de coutumes (136); puis il nomma une commission de huit membres, chargée de recevoir ces projets et de signaler les difficultés qu'ils rencontreraient. Leurs obserTations étaient soumises au premier président du Parlement de Paris, Jean de La Vacquerie, lequel en conférait avec les premiers commissaires et autres conseillers du roi. Mais ce système entraînait beaucoup de complications et de lenteurs, et nombre de coutumes toutes prêtes attendaient leur promulgation. A la mort du président de La Vacquerie, le roi simplifia la procédure. Il décida que dorénavant, lorsqu'un
(134) D'après un passage de la Somme rurale de Boulillier, tel que le donne l'édition de Charondas de 1603, on pourrait croire que la théorie et la procédure de la rédaction officielle des coutumes était dégagée dès la fin du j^iv® siècle. On y lit en effet, 1. I, lit. II, p. 5 : « Il y a couslume privée et couslume notoire. Il est périlleuse chose à arguer la première pour doute de la preuve, sinon qu'elle fut rédigée par écrit de Vouthorité du prince, et les trois Estais du lieu ou bailliage, pour ce {aire appelez et assemblez, arrestée pour couslume. » Mais c'est là certainement une addition postérieure, de la fin du xv^ ou du xvi* siècle, qui s'est glissée dans le texte. Ces mots ne se trouvent ni dans l'édition d'Abbeville, 14S6, ni dans celle de Paris, 1538.
(135) Cependant, si l'on en croit Commines, Louis XI aurait conçu une œuvre gigantesque en ce qui concerne le droit coutumier; il en aurait rêvé la rédaction d'ensemble, et même l'unification des coutumes. Voici en effet ce que l'historien rapporte dans ses Mémoires, 1: VI, ch. vi (lequel correspond à l'année 1479) : « Ce temps durant eut un désir fort singulier, procédant de tout son cœur, de pouvoir mettre une grande police au royaume et principalement sur la longueur des procès... Aussi désiroit fort qu'en ce royaume on usast d'une coustume, d'un poids, d'une mesure, et que toutes ces coustumes fussent mises en françois en un beau livre pour éviter la cautele et la pillerie des advocats, qui est si grande en ce royaume que nulle autre n'est semblable. » De fait, un document curieux, récemment acquis par la Bibliothèque nationale, et publié dans la Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, juillet-août 1894, p. 555, démontre que le renseignement donné par Commines est exact et que Louis XI, à cette date, entreprit quelque chose dans ce sens. C'est une quittance du 26 août 1480 par laquelle Pierre Chapon, clerc, déclare avoir reçu la somme de 110 sous tournois « pour un voyage par lui fait..., alant porter certaines lettres de monseigneur le chancelier du roy nostre dit seigneur, avecques certains mandemans pour envoyer par tous les bailliages et sénéchaucées de ce royaulme, afin que les bailliz et seneschaulx des dits bailliages envoyassent au dit seigneur, signé de leurs mains, les coutumes et stilles de leurs dits bailliages pour en faire une couslume nouvelle. »
(136) Ord., XXI, p. 18 : ce Eussions mandez à nos dits baillifs, senescaux et autres juges de nostre dit royaume, qu'appelez avec eux nos officiers chascun en sa juridiction, les gens d'Eglise, nobles, praticiens et autres gens de bien en ce cognoissans, ils feîssent rédiger et mettre par escrit lesdites coustumes et icelles, ensemble leur advis de ce qu'il leur sembleroit devoir estre corrigé, adjousté, diminué et interprété, nous envoyassent pour y pourvoir ainsi que de raison. »
projet aurait été examiné par les huit commissaires, il ne serait plus soumis ni au président du Parlement, ni à d'autres conseillers; mais deux des commissaires, choisis par la commission, se rendraient au ciief-lieu du pays régi par la coutume, pour en faire la publication; et là, dans une assemblée où figureraient les représentants de la population, ils lâcheraient de résoudre les difficultés eî; de faire adopter le texte; on ne réserverait pour une décision ultérieure que les points sur lesquels on n'aurait pu s'entendre (137). C'était une heureuse simplification, et la procédure définitive était trouvée. Louis XII continua ce système, presque sans aucune relouche, complétant de temps à autre la commission centrale, lorsque des vides s'y produisaient (138); il fonctionna également dans la suite, sauf que, quand le gros du travail eut été accompli, il n'y eut plus de commission centrale permanente, cl les commissaires chargés de publier chaque coutume furent directement choisis et désignés par des lettres ]3atentes du roi. Dans ce système, la rédaction d'une coutume comprenait quatre phases ou opérations distinctes qui, en fait, pouvaient être séparées par un intervalle plus ou moins long :
1"* La rédaction du projet ou cahier préparatoire, qui était toujours confiée au principal juge royal du pays, dont il s'agissait de rédiger la coutume. Ce magistrat devait d'ailleurs en délibérer avec tous les juges royaux du ressort, les avocats et procureurs et des notables (139). ^
2^ La nomination des commissaires (toujours deux d'après les leltres de 1497, plus tard trois ou quatre d'ordinaire et rarement plus) (140), qui étaient chargés de se rendre sur les lieux pour publier et décréter la coutume.
3** La publication. Ce n'était pas une simple formalité matérielle, mais un débat contradictoire. A cet effet, les commissaires avaient fait convoquer, pour un jour donné, les représentants des trois ordres de la circonscription (141). Le Clergé était représenté par les seigneurs ecclésiastiques, la Noblesse par les seigneurs laïques, le Tiers Etat par les procureurs des municipalités et des communautés d'habitants les plus importantes, outre les hommes
(137) Lettres du 15 mars 1497 (Orc/., XXI, p. 9).
(138) Lettres du 4 mars 1505 et du 18 septembre 1509 {Ord., XXI, p. 322 et 402).
(139) Ci>dessus, p. 709, note 132.
(140) On peut remarquer que, pour les deux rédactions officielles de la coutume de Bretagne, il y avait, en 1539, cinq commissaires et six en 1575; mais les lettres du roi Henri III, qui nommaient ces derniers, donnaient pouvoir d'agir et décider à quatre d'entre eux ce en l'absence ou empeschement des autres ». En 1539, les lettres de François I" déclarent aux commissaires : ce Vous mandons et commettons par ces présentes et les quatre, trois et deux de vous. »
(141) Sur le rôle joué par les Etats dans la rédaction, voir Hirschauer, La rédaction des coutumes d'Artois au x\i* siècle, Nouv. Revue hisL. de droit, 1918.
712 LA COUTUxME ET LA LOI
de loi qui assistaient toujours et qui, dans la plupart des cas, appartenaient au Tiers Etat (142). Les articles du projet étaient lus et, s'il y avait lieu, discutés. Pour qu'une disposition fût adoptée, il fallait qu'elle eût pour elle la majorité de chacun des ordres (143). Les articles qui aA^aicnt été accordés étaient immédiatement décrétés, c'est-à-dire promulgués au nom du roi par les commissaires; ceux sur lesquels on n'avait pu s'entendre étaient seuls réservés, et, à partir du règne de Louis XII, ce fut au Parlement du ressort que fut réservée la décision de ces difficultés.
Le texte de la coutume était enregistré par le Parlement, et c'était à cette occasion qu'il tranchait les questions controversées et réservées.
L'acte le plus important de cette procédure était certainement la Publication (144); on dressait soigneusement un Procès-verbal authentique de tout ce qui s'était passé dans l'assemblée. C'était lù une pièce capitale, qui contenait les travaux préparatoires de la coutume officielle. Aussi l'imprimait-on toujours à la suite du texte même; et ce sont surtout ces Procès-verbaux qui nous renseignent sur la manière dont s'est accomplie cette grande œuvre de la rédaction officielle des coutumes. On a pu voir que l'assemblée dans laquelle se faisait la publication rappelait d'assez près la composition des Etats provinciaux. Aussi les jurisconsultes et publicistes du xvi® siècle tenâient-ils que c'était bien là une application de cette même institution et que les coutumes avaient été arrêtées par le vote des trois Etats du bailliage ou de la province, l'autorité du prince s'y étant jointe. Certains même, exagérant l'idée, disaient que c'étaient vraiment les représentants des trois ordres qui avaient légiféré (145). En fait, dans les provinces qui
(142) Lettres de 1497 {Ord., XXI, 19) : ce Pour faire ladite publication seront derechef convoquez et appelez lesdits trois eslats en chascun bailliage, sénéchaussée et jurisdiction, et en leur présence seront leues et ouvertes les difficuUez trouvées en icelles par ceux des dits commissaires qui auront la charge de faire ladite publication. »
(143) Ibidem, p. 19 : « Voulons tous et chascun les articles qui seront accordés par lesdits estats, ou la plus grant et saine partie d'iceux, et nos dits commissaires eslre publiés. » Cette formule, maior et sanior pars, est celle qu'avait introduite pour les élections le droit canonique; il fallait réunir, pour avoir la majorité, non seulement les plus nombreux, mais encore les plus sensés, et cela donnait un grand pouvoir d'appréciation à l'autorité chargée de vérifier l'élection ou le vote. La même formule figure encore dans les lettres de Louis XII, du 4 mars 1505 {Ord., XXI, p. 333); mais dans celle de 1509 {Ord., XXI, p. 403) on lit : « A ce que les estats, ou la plus grande partie de Vun d'iceux, avoient quelque désaccord ou différend qu'ils ne pourroient pour lors terminer, soient rapportez par devant les gens de nostre dite court. »
(144) Lettres de 1505 et de 1509.
(145) Bodin, Six livres de la République, 1. I, ch. viii, p. 137 : Quant aux coustumes générales et particulières... on n'a pas accoustumé d'y rien changer, sinon après avoir bien et deuëment assemblé les trois Estats de France en général ou de
avaient conservé leurs Etats provinciaux, ceux-ci ou procédèrent seuls à la rédaction et publication de la coutume, ou tout au moins y jouèrent un rôle prépondérant. La coutume de Bourgogne, en 1459, fut rédigée par une commission qu'avaient élue les Etats et le texte approuvé par eux (146). En 1582, pour la rédaction de la coutume de Normandie, les commissaires sont d'abord en présence des Etats de la province, qui, même « aux premiers jours de la séance, s'estant présentées plusieurs affaires pressées pour le service du roi, n'avoient pu procéder à la lecture et publication du cahier coutumier »; mais, dans la suite de la procédure, celui-ci fvit (^nvoyé dans chaque vicomté, et les dignitaires et communautés ecclésiastiques, les seigneurs laïques et les nobles possesseurs de fiefs, enfin les plus notables personnes de justice et les communautés des villes et gens du Tiers Etat des bourgs et bourgades furent cités et assignés à la publication, selon les principes ordinaires. De même en Bretagne, en 1575, les commissaires sont d'abord en présence des seuls Etats provinciaux, qui nomment eux-mêmes un certain nombre de délégués « pour assister avec lesdits commissaires au nom des dits Estats ». Mais dans la suite, on voit assigner et appeler à la publication « en général tous les évêques, abbés, prieurs, communautés, chapitres et collèges du dit pays, le duc de Penthièvre, les barons, comtes, vicomtes, seigneurs châtelains et autres nobles d'iceluy; ensemble les procureurs des villes et communautés, et particulièrement les députés des dits Estats ».
La plupart des coutumes des pays coutumiers furent rédigées sous Louis XII, surtout de 1506 à 1510; celle d'Orléans le fut en 1509, et celle de Paris en 1510 (147). Beaucoup le furent encore sous François P"" : par exemple, celle de Bretagne, en 1539; quelques-unes, mais plus rares, dans la seconde moitié du xvi® siècle; par exemple, celle de Normandie, de 1577 à 1583.- Le travail se
chascun bailliage en particulier. » — Coquille, Histoire de Nivernais, p. 519 : ce L'autre pouvoir des Estats est au fait des coustumes qui tiennent lieu et sont le vrai droit civil des provinces, en l'accordance desquelles coustumes est représentée Tancienne liberté du peuple françois en tant qu'il avoit et a encore aujourd'huy droit de faire loy sur luy-mesme, qui cstoit le môme droit qu'avoit le peuple romain... Cela se fait en l'assemblée des trois Estats de chascune province ou des doputez en ladite assemblée qui représentent tout le peuple. Et par le témoignage, advis et Aolontés des dits Estats, les anciennes coustumes sont rapportées et prouvées et, si elles semblent bonnes, sont confirmées, sinon sont réformées. »
(146) Chassanœus, In consuet. Burg., p. 667 : « Très status patriae... approbaveruiit consuetudines nostras factas et redactas per quosdam deputatos, qui quidem dcputali fuerunt tam a viris ecclesiasticis quam aliis hominibus illius patriae. »
(147) M. Olivier Martin a retrouvé et étudié le procès-verbal d'une assemblée tenue au Châtelet en juin et juillet 1507 pour préparer la rédaction des coutumes de la vicomté et prévôté de Paris; O. Martin, Un document inédit sur les travaux prépa ratoires de Vancienne coutume de Paris, Nouv. Revue hist. de droit, 1918.
poursuivit même encore aux xvii® et xviii^ siècles, mais par des actes isolés et exceptionnels. Pour beaucoup de coutumes, d'ailleurs, la première rédaction ne fut pas définitive. Au bout d'un certain nombre d'années, la pratique et la doctrine en signalèrent les lacunes et les défauts; on sentit aussi le besoin de réformer quelques-unes des règles qui 3^ étaient contenues. J3e la, dans la seconde moitié du xvi^ siècle, beaucoui3 de Rélormations se produisirent pour des coutumes qui avaient été rédigées dans la première moitié du siècle; elles se firent, d'ailleurs, dans les mêmes formes que la première rédaction. Ainsi furent réformées les coutumes de Sens en 1555, de Touraine et de Poitou en 1559, de Bretagne en 1580, de Paris en 1580, d'Orléans en 1583. On eut alors deux textes, V Ancienne et la Nouvelle coutume^ dont la comparaison est souvent intéressante pour l'historien.
Quelques provinces avaient eu leurs coutumes officiellement rédigées, sous l'autorité de leurs ducs ou comtes, avant leur annexion à la Couronne (148); elles conservèrent leur valeur après la réunion, sauf une réformation i30ssible sous l'autorité du ro». Ainsi la coutume du duché de Bourgogne, rédigée sous Philippe le Bon, en 1459, fut réformée sous Charles IX et Henri III, de 150;? à 1575. Les coutumes des Flandres et des Pays-Bas, pour les provinces annexées à la France au xvii® siècle, avaient été rédigées par l'autorité des archiducs; elles gardèrent leur valeur en France. Iiiîlin. disons que la rédaction royale des coiit,(jri(^s ne toucha guère que les pays coutumiers. La principale raison fut que les pays de droit écrit n'avaient guère que des coutumes locales. Cependant quelques coutumes y furent rédigées de la même manière : par exemple celle de Bordeaux, en 1520 (149).
La rédaction des coutumes par l'autorité r \yale eut des conséquences considérables, mais sur lesquelles il ne faut pas se méprendre. Elle ne changea point sensiblement les dispositions du droit coutumier; car, le plus souvent, les rédacteurs se contentèrent d'enregistrer la coutume, sans la modifier. Cependant, des retouches furent faites à cette occasion dans une certaine mesure (150); le président Lizet était célèbre pour s'être efforcé de
(148) Ci-dessus, p. 468.
(149) Le texte de toutes les coutumes officiellement rédigées se trouve dans le Nouveau coutumier général de Bourdot de Richebourg.
(150) Cela rentrait dans les intentions de la Royaulé; voyez ci-dessus, p. 710, note 136. — Lebret, De la souveraineté, 1. I, ch. ix, p. 19 : ce II n'y a point de doute que les rois peuvent user de leur puissance et changer les loix et ordonnances anciennes de leurs
ramener au droit romain les coutumes dont il avait été le commissaire. On a dit souvent que la rédaction officielle uniformisa le droit coutumier. Cela est certainement inexact en un sens, car la diversité des coutumes générales fut, au contraire, définitivement consacrée et immobilisée lorsqu'elles furent enfermées dans un texte précis et impératif. Mais cela est vrai dans un autre sens, lorsqu'on se concentre dans le ressort d'une coutume générale; la rédaction eut pour effet d'éliminer, d'abroger une quantité de coutumes locales divergentes. Cela se fit très simplement. Toute localité qui prétendait avoir une coiitume propre et particulière dut la faire apparaître et la revendiquer lors de la publication de la coutume générale dans le ressort de laquelle elle était située; sinon, elle était soumise de plein droit à la coutume générale. En fait, beaucoup de coutumes locales ne furent pas ainsi invoquées, et elles perdirent leur force. Mais si la rédaction ne modifia pas profondément le contenu du droit coutumier, elle en transforma, au contraire, le caractère et la nature. Elle fit, des coutumes, de véritables lois écrites, qui dérivèrent dorénavant leur force obligatoire, non plus du seul consentement tacite des populations, mais ^lo l'nulorité royale qui les décrétait (151). Cependant, nos anciens auteurs signalaient des différences notables entre ces lois spéciales et les lois ordinaires. Ils faisaient observer que la population avait un rôle important dans la rédaction des unes, tandis qu'elle ne participait pas à celle des autres (152). En second lieu, les coutumes devaient bien être enregistrées par le Parlement, mais elles n'étaient point vérifiées par lui quant aux articles accordés lors de la publication; d'où il résultait que ces articles avaient force obligatoire du jour où ils avaient été décrétés et avant qu'ils fussent enregistrés (153). Malgré ces différences, la coutume était devenue
estais, ce qui ne s'entend pas seulement des loix générales, mais aussi des lois municipales et des coustumes particulières des provinces. »
(151) Challine, Méthode générale pour V intelligence des coutumes de France, p. 13 : « L'intention de la loy, c'est-à-dire de la coustume, qui est notre loy »; p. 26 : c< Les coustumes sont des conventions publiques accordées du consentement des trois ordres du roj^aume... qui ont esté consacrées par l'authorité souveraine du roi qui leur donne le sceau et la vigueur. » — Lettres de 1509 (Ord. XXI, 404) : « Icelles faites entretenir, garder et observer inviolablement comme loy perpétuelle. »
(152) Guy Coquille, Questions sur les coustumes, n** 1 : « Les commissaires ordonnez par le roy pour présider en ces assemblées d'Estats les ont auctorisées* (les coutumes) en y inspirant la puissance de loy... Mais, en effet, c'est le peuple qui fait la loy, qui est une marque de l'ancien establissement de cette république françoise, meslée do démocratie, aristocratie et monarchie. Car faire loy est droict de souveraineté. »
(153) Annapi Boberti Berum fudicafarum libri 7^, édit. 1604, L. ÎI, ch. i, p. 206.
et suiv. — Louet et Brodeau, Becueil d'anciens notables arrests, lettre C, n* 20 : ce ... D'autant que les coustumes ne s'homologuent et ne se vérifient en la cour,
loi écrite par la rédaction, et cela suffisait pour en changer la nature, ce qui se traduisait par un certain nombre d'effets précis :
l"" Le texte, et par là même les dispositions de la coutume, furent immobilisés en principe. Ils ne purent plus être modifiés que par une rédaction nouvelle, intervenant dans les mêmes conditions que ]a première avec l'autorité du pouvoir royal. De là, les nombreuses Rélormations signalées plus haut.
2° Pour toutes les règles contenues dans le texte, il fut désor mais interdit d'offrir la preuve que la coutume était autre au moment où elle avait été rédigée. Les enquêtes par turbes devinrent inapplicables dans cette mesure; c'était déjà la disposition de l'Ordonnance do Montil-les-Tours, et elle fut reprise par les Ordonnances postérieures (154).
S"" L'infiltration proprement dite du droit romain dans la coutume devint impossible désormais; il ne put plus agir sur elle que par voie d'interprétation. C'est à ce fait principalement que la France dut de conserver à peu près intact son ancien droit coutumier, tandis que d'autres pays, l'Allemagne par exemple, le perdirent pour la plus grande partie.
Cependant il ne faudrait pas exagérer l'immobilisation du droit coutumier; malgré la rédaction officielle, il pouvait encore se modifier par l'usage, et cela de deux façons. D'abord, par la désuétude : celle-ci, conformément au droit romain, abrogeait même les lois, à plus forte raison les coutumes. On pouvait proposer que tel article était hors d'usage et par suite sans force (155). En second lieu, on pouvait également proposer qu'à la place ou à côté de la disposition contenue dans le texte une nouvelle coutume s'était formée. Mais il fallait pour cela établir un usage certain et immémorial (156). Dans cette mesure, pour établir l'abrogation ou le
mais seulement s'apportent au greffe d'icelle pour y avoir recours. Autrement seroit si les trois estats avoient renvoyé la résolution de quelques articles à la cour, car, en ce cas, tels articles n'auroient lieu que du jour où la cour auroit prononcé par son arrest. »
(154) Lettres de 1505 {Ord., XXI, p. 333) : « Icelles voulons inviolablement estre gardées et observées, sans enfraindre, comme loy perpétuelle, sans qu'aucun dorénavant soit reçeu à poser ne prouver coustumes contraires ne desrogeant à icelles coustumes ainsi publiées. »
(155) APxne Robert, op cit., p. 293 : « Consuetudinum vis et auctoritas apud nos tanta est, ut non facile convelli qiieat. Aliquando tamen ex longa diuturni temporis mora et tacito illiteratoque consensu quaedam statuta in desuetudinem abire et exolescere contingit. » — Challine, Méthode générale, cinquième règle (p. 48; : « Comme l'usage a introduit toutes les dispositions des coustumes, aussi est-il vrai que le non-usage les peut abolir. »
(156) Challine, Méthode générale, p. 178 : « Mais l'on peut estre reçeu à prouver par tourbes que, depuis la rédaction de la coustume, l'usage a introduit quelque nouvelle disposition, ainsi qu'il a esté jugé par arrest prononcé en robes rouges du mois de février 1528 et, depuis ce temps-là, par une infinité d'autres arrests x.;
nouvel usage, la preuve des enquêtes par turbes resta en vigueur (157), restreinte cependant aux cours souveraines, jusqu'à ce que l'Ordonnance de 1667 l'abolît et la remplaçât par des actes de notoriété (158).
Si les coutumes étaient bien devenues des lois écrites, il ne faudrait pas croire que ce fussent de véritables Codes, compréliensifs et complets. Elles contenaient fort peu de règles sur le droit criuiinol et sur la procédure, et quant au droit privé et féodal, il n'y a guère qu'un certain nombre d'institutions qui figurent presque dans toutes : l'état des personnes, les droits de justice, les tenures féodales ou foncières, les droits des gens mariés, les donations, successions et testaments, et enfin les voies d'exécution sur les biens. Encore nombre de ces matières ne sont-elles le plus souvent réglementées qu'en certains points les plus importants.
La rédaction exerça sur le développement du droit coutumier une influence plus profonde encore par un effet simplement indi rect, dont il me reste à parler. Elle l'éleva au rang de science; elle en rendit possible l'étude méthodique; elle créa la littérature du droit coutumier, source principale de notre droit privé. Jusque-là les ou\'ragcs consacrés aux coutumes étaient presque uniquement descriptifs, destinés à recueillir la coutume plutôt qu'à Tinterpréter. Toute l'interprétation juridique, enseignée aux écoles ou contenue dans les livres, était traditionnellement concentrée sur les textes précis du Corpus iuris civilis et du Corpus luris canonici. Par la rédaction officielle, on obtint toute une série de textes du même genre pour le droit coutumier, et l'on se mit à les commenter avec la même méthode et tout d'abord dans la même langue, c'est-à-dire en latin, si bien que le texte était français et le commentaire latin; les commentaires en langue française ne s'introduisirent que plus tard. Ce n'est pas dans les Universités que se fit
p. 50 : « D'ailleurs, comme la coustume ne se peut establir que par un temps immémorial, aussi est-il vray qu'elle ne peut estre abolie que par le même temps. »
(157) Elle servait aussi dans d'autres cas (Imbert, Pratique, 1. I, ch. xliii, n" 9) : <ç L'on doit seulement user de ces tourbes quand il est question d'une coustume ou usance ancienne gardée de tout temps, et encore à présent, laquelle toutesfoys n'a point esté mise au livre des couslumes des pays réformées. Et lors il faut avoir lettres royaux pour estre receu à l'articuler et prouver. Ou bien il est question d'une coustujiie ancienne qui a eu cours par cy-devanl et au temps dont il est question. Ou bien s"i] est mestier d'avoir l'interprétation d'une coustume ambiguë ou obscure estant au dit livre coustumier réformé, comment par usance ancienne l'on a accoustumé l'entendre et usiter. En ces deux cas, ne faut avoir lettres roj^aux. »
(158> Ord. de 1679, tit. XIII.
cette étude scientifique du droit coutumier, car traditionnellement on n'y enseignait que le droit romain et le droit canonique; parfois, comme à Paris, ce dernier seulement. C'est seulement en 1679 que l'enseignement du droit français reçut une place bien modeste dans les Universités (159). Ce sont les avocats et les magistrats qui composèrent ces commentaires des coutumes; mais ils avaient été formés à la méthode des légistes et canonistes de profession; ils firent ce qu'auraient fait ceux-ci; leurs ouvrages sont farcis de citations des textes de l'un et de l'autre Corpus îuris et de citations des docteurs. Malgré cela, leurs écrits furent plus vivants et pittoresques, sortant du palais et du barreau, que s'ils fussent sortis de l'Ecole. Il n'est point de coutume générale qui n'ait eu plusieurs commentateurs, et les principales en ont une légion. Je ne puis songer à donner un aperçu de cette immense littérature, je voudrais signaler quelques-uns de ses plus illustres représentants et indiquer le principal résultat qu'elle a produit pour l'avenir.
Les jurisconsultes coutumiers les plus éminents sont incontestablement les premiers, ceux du xvi*^ siècle, car ils ont été des créateurs. Ce sont eux qui ont construit la théorie des principales institutions coutumières, ou qui, du moins, en ont dégagé les principes et dégrossi les matériaux. Ceux des xvii® et xviii® siècles ont surtout repris les travaux de leurs prédécesseurs, pour y faire une sélection rationnelle et établir des systèmes mieux pondérés. Ils ont mis la dernière main à l'œuvre et c'est pour cela qu'ils sont aujourd'hui les plus connus; mais ils n'ont pas la force et le génie inventif des ouvriers de la première heure. Parmi ceux-ci, il faut citer les noms suivants. Boerius (Nicolas Boyer) fut avocat, puis professeur à Bourges, et enfin président au Parlement de Bordeaux. Son commentaire latin sur les coutumes de Bourges paru\ en 1508 et fut le premier de tous : ses Decisiones supremi senatics Burdigalensis sont une mine féconde en renseignements de tout genre. — Chassanœus (Barthélemi de Chasseneuz), avocat, puis magistrat parlementaire, publia, en 1523, ses Commentarii in consiietudines diicatus Burgundife. C'était un homme fort savant, qui avait étudié aux écoles d'Italie, et son livre, quoique spécialement consacré à la coutume de Bourgogne, est un traité de droit français en général. — Bernard d'Argentré {Argentrœus), président au présidial de Rennes, fit paraître de son vivant, de 1508 à
(159) Edit d'avril 1679 (Isambert, Ane. lois, XIX, 199), art. 14 : ce Nous voulons que le droit français contenu dans nos ordonnances et dans nos coustumes soit publiquement enseigné, et, à cet effet, nous nommerons des professeurs qui expliqueront les principes de la jurisprudence françoise et qui en feront des lectures publiques, — A. de Curzon, L'enseiqnement du droit français aux xvii* et xviii' siècles, Nouv. Revue hist. de droit, 1919.
1584, une série de commentaires sur les divers titres de la coutume de Bretagne de 1539 et des notes sur la coutume réformée de 1580. Il avait l'intention de refondre et de compléter son commentaire; mais la guerre civile et la mort l'en empêchèrent; et son fils, Charles d'Argentré, en donna après sa mort, sur un manuscrit du père, une édition telle quelle, mais complète (160) : c'est un des ouvrages fondamentaux sur l'ancien droit coutuniier7 surtout par l'ampleur avec laquelle les principales théories y sont exposées. — René Chopin (Choppiniis) publia deux commentaires latins très amples, l'un sur la coutume d'Anjou, en 1581, l'autre sur la coutume de Paris, en 1596 (161). A ceux-là, on pourrait en joindre bien d'autres, mais je voudrais terminer la nomenclature en dégageant la personnalité et l'œuvre de deux hommes qui dépassent tous leurs voisins : Du Moulin et Guy Coquille.
Cliarles du Moulin (Molinœiis), né en 1500, mort en 1566, fut un grand jurisconsulte et un grand esprit. Il était avocat au Parlement de Paris, mais il ne plaida guère, car il avait la parole difficile : cependant il professa, à diverses époques et en divers lieux, avec un grand succès, des leçons publiques; mais il les dictait sans doute selon la mode de l'époque. C'est avant tout un écrivain : son style est à vrai dire dénué de charme, c'est un latin rocailleux et scolastique, mais la force et la netteté de sa pensée sont extraordinaires. J'ai dit que c'était un grand esprit, et il le montra bien en combattant pour des causes, condamnées de son temps, mais que devait faire triompher l'avenir. L'un des premiers, dans son Tractatus contractuum, usurarnm et rediluum^ publié en 1546 (162), il s'éleva contre la prohibition du prêt à intérêt, que notre ancien droit avait empruntée au droit canonique. Lorsque l'Ordonnance de 1539 eut définitivement banni de la procédure criminelle la liberté de la défense, il protesta énergiqucment contre ce système monstrueux (163). Gallican ardent, il composa un écrit (164) qui lui valut des poursuites, terminées en 1557 par des lettres d'abolition. Comme jurisconsulte, il fut universel, semblable en cela à beaucoup d'hommes du xvi® siècle; il fut à la fois roma-
(160) Préface de Charles d'Argentré adressée au Parlement de Bretagne (édit. Paris, 1628) : ce Huic operi vix dum nascenti quantopere acclamavit universa togatorum natio... Hos lanien tanti sudoris et tôt annorum commenlarios nova multarum reriini accessione locupletare statuerai, nisi funesta belli civilis faciès id meditantem interpellasset. » L'éditeur, Nicolas Buon, ajoute qu'il reproduit ce commentaire (c cum ejusdem (ad reformatam) notis ».
(161) Le commentaire sur la coutume d'Anjou est précédé d'un Tractatus de summis Gatlicarum consuetudinum regulis.
(162» Au tome II, p. 1 et suiv. de ses Œuvres complètes, édit. 1681. (163") Esmein, Histoire de la procédure criminelle, p. 161,
(164) Son commentain^ sur VEdit dos pelitns dnto^ c\o Inr.O; Of urrcfi^ t. p. 22f>
et suiv.
niste, canoniste, jurisconsulte coutumier et toujours supérieur. L'interprétation qu'il donna de certaines lois romaines acquit une autorité définitive et incontestée, si bien que les théories qu'il en tira ont passé de proche en proche jusque dans les pages de notre Code civil. La théorie des obligations divisibles et indivisibles (Code civil, art. 1217-1233) repose sur son Extricatio labyrinthi dividui et individui (165), et celle de la subrogation (Code civil, art. 1249-1252) a été fondée en grande partie par les leçons qu'il professa à Dole (106). Son œuvre coutumière a été plus originale encore et plus vaste; elle comprend deux éléments principaux : 1*" Un commentaire étendu sur les premiers titres de la première coutume de Paris, et un commentaire analytique sur les articles suivants (167); 2"" des notes sur la plupart des coutumes de France rédigées de son temps (168). Le commentaire sur la coutume de Paris a été le fondement du droit de l'ancienne France quant aux matières féodales; les notes sur les coutumes, barbares dans la forme, souvent moitié en latin et moitié en français, ont fixé le sens de la plupart des articles délicats. L'influence de Du Moulin, comme d'ailleurs celle de d'Argentré, se fit à tel point sentir de leur temps qu'ils furent en quelque sorte législateurs. En effet, lorsqu'on réforma, en 1580, la coutume de Paris et celle de Bretagne, une grande partie des modifications introduites étaient fournies par les critiques du Du Moulin et de d'Argentré dans leurs commentaires.
Guy Coquille, sire de Romenay en Nivernois, est aussi un grand jurisconsulte et fut un grand citoyen. Il avait fait de fortes études de droit, pour la théorie, ù l'Université de Padoue, et, pour la pratique, chez un procureur. Il entra au barreau et fut successivement échevin de Nevers et procureur fiscal de Nivernois. Mais ce qui lui fait le plus d'honneur, c'est qu'il fut trois fois élu comme député du Tiers Etat aux Etats généraux, aux Etats d'Orléans en 1560, et à ceux de Blois en 1576 et 1588. Comme jurisconsulte, le champ de son étude est des plus étendus. Nous savons déjà qu'il étudia spécialement le droit public ecclésiastique et qu'il fut l'un des fondateurs de la théorie des libertés de l'Eglise gallicane (169). Son œuvre covitumière comprend trois parties principales : 1^ Un commentaire de la coutume de Nivernais; 2^ Des questions, responses et méditations sur les articles des coutumes^ où sont traitées
(165) œuvres, t. III, p. 89.
(166) Quinque solcmncs lecliones Dolanœ {Couvres, t. HT, p. 387).
(167) OFtd'res, t. I, p. 1 el C67.
(168) Elles se trouvent classées par ordre de coutumes dans les ORuvres, t. IV, p. 603 •et suiv.; elles ont été puhlice==. rlassce? pnr inntières, Paris, 1715.
(169) Ci-dessiis, p. 033.
la plupart des difficultés qu'elles soulèvent; S"" Y Inslilulion au droit des Français ou Con[érence des coutumes de France (170), admirable i>etit livre, où est résumé, dans ses principaux titres, tout le droit coutumier de rancienne France.
Le droit coutumier avait été arrêté dans des textes précis (it scientifiquement commenté, mais il n'était iDoiiit uniforme.
Les coutumes générales des diverses régions différaient souvent entre elles. C'était, dans la pratique, un immense inconvénient; il en résultait, pour le dioit national, des difficultés analogues à celles qui se T:>résentent aujourd'hui dans le droit international privé; il y avait des conflits de coutumes comme il y a aujourd'hui des conflits de lois françaises et étrangères; si bien que, pour trancher ceux-ci, on utilise encore aujourd'hui les théories qu'avaient imaginées nos anciens auteurs pour résoudre ceuxlà (171). Cet inconvénient, tout le monde le sentait, mais le pou\ oir royal n'osa jamais entreprendre, dans son ensemble, l'unification et la codification du droit privé de l'ancienne France. Du Moulin cependant, dès le xvi® siècle, avait proposé de ramener à l'unité les coutumes, et il avait même présenté, dans ce but, un plan assez simple (172); mais on ne pouvait guère y songer pratiquement au moment où les diverses coutumes venaient d'être rédigées. Au xvii® siècle, une tentative plus restreinte fut faite par Guillaume de Lamoignon, Premier président du Parlement de Paris : il voulut uniformiser la jurisprudence de son Parlement et fit agréer son projet au roi Louis XIV. Pour cela, il réunit douze avocats fameux et fit préparer une série d'articles destinés à composer une sorte de Code, et qui devaient être discutés ensuite dans ime assemblée où chaque chambre du Parlement serait représentée par deux de ses membres (173). L'œuvre commencée n'aboutit pas; on en sentit l'impossibilité pratique. Le travail de rédaction des articles fut continué cependant, comme œuvre privée, par les avocats Auzanet et Fourcroy, et le résultat en fut publié plus tard sous le titre : Arrêtés du président de Lamoignon.
En réalité, l'unification législative du droit coutumier ne pouvait
(170) Les trois ouvrages se trouvent au tome II de Tédilion de ses œuvres, Paris, 166G.
(17U Lainé, Introduction an droit international privé, spécialement t. II.
(172) Oratio de concordia et unione consuetudinum Francise [Œuvres, l. II, p. G90)
(173) Recueil des arrêtés de M. le Premier président de Lamoignon, Paris, 1777, avertissement, p. 6.
HiST. DU Dr. 46
être réalisée que lorsqu'elle aurait été mûrement préparée par îa doctrine et la science. Cette élaboration doctrinale se fît en efîet par une littérature qui dégagea le droit commun coutamier. Il fut obtenu surtout par deux moyens : 1° On constata, ce qui était vrai, que les principales institutions coulumières reposaient au fond, dans toutes les coutumes, sur des principes identiques, et que les divergences ne portaient guère que sur des détails secondaires et accidentels; les jurisconsultes, dans l'exposition doctrinale, insistèrent sur les uns et glissèrent au contraire sur les autres, dégageant ainsi, dans les grandes lignes, un ensemble d'institutions et de règles communes à la France coutumière; 2° la doctrine prit pour type normal du droit coutumier la coutume de Paris, à laquelle on s'efforça de ramener toutes les autres, lorsque le texte ne s'y opposait pas absolument (174). Cet ascendant, la coutume de Paris le conquit naturellement, non seulement par l'attrait et l'influence propres à la capitale, mais surtout parce qu'elle eut les plus nombreux et illustres commentateurs. L'élaboration du droit commun coutumier date du xvi® siècle; c'est l'objet même, on peut le dire, de VInstitution au droit des Français^ de Guy Coquille. Au XVII® siècle furent surtout composées des monographies conçues dans le même esprit, consacrées aux principales institutions du droit coutumier, et embrassant parfois les règles du droit écrit sur le même sujet. Les principales sont : les traités de Charles Loyseau sur la rente foncière et les hypothèques (175); de Lebrun et de Renusson sur la communauté entre époux, les successions et les propres (176); de Ricard sur les donations et les testaments (177). Au xviii® siècle, la méthode s'élargit; un même auteur composa des ouvrages d'ensemble ou des suites de traités où toutes les matières du droit privé étaient exposées à ce point de vue. Le travail le plus considérable en ce sens se trouve dans les œuvres de Pothier sur le droit français. L'auteur, né en 1699, mort en 1772, était i^rofesseur à l'Université d'Orléans et conseiller au présidial de la même ville. Il a exposé, dans ses divers traités, toutes les matières du droit privé (178), et son influence a été immense sur les rédacteurs du Code civil. Dans un grand nombre d'articles, et spécialement dans la matière des obligations, ils ont pris Pothier pour guide, si bien que lorsqu'on a voulu fixer le
(174) Challine, Méthode générale, ch. xiii.
(175) Traité de la garantie des rentes, paru à la fin du xvi* siècle; Traité du déguerpissement et délaissement par hypothèque, 1613.
(176) Renusson a publié ses traités les uns à la fin du xvii" siècle, les autres dans le premier tiers du xviii* siècle; Lebrun a écrit dans la première moitié du xviii*.
(177) Ricard appartient à la seconde moitié du xvii' siècle.
(178) OEuvres de Pothier, édit. Bugnet, 11 vol.
sens des dispositions qu'ils avaient écrites, on a dû, tout d'abord, se référer aux œuvres de ce jurisconsulte. Considéré en lui-même, on dehors de son influence codificatrice, il me paraît sensiblement inférieur aux maîtres du xvi"" siècle; il n'a ni leur vigueur, ni leur indépendance; mais il est admirablement clair, méthodique et pondéré. Beaucoup d'ouvrages conçus dans le même esprit furent composés au XVIII® siècle; je n'en citerai que deux qui, plus d'une fois, ont également inspiré les rédacteurs du Code civil : l'ouvrage de Bourjon, dont le titre est significatif : Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principes (1747-1770), et les Règles du droit français de Pocquet de Livonnière (1768).
§ 4. l'étude et l'interprétation du DROIT ROMAIN
On a vu précédemment comment le droit romain était resté en vigueur en Gaule après les établissements des barbares (179), ( t comment plus tard il s'était maintenu à titre de coutume dans une portion du pays (180). La connaissance même des textes persista, au moins en partie, soit en Italie, soit en France, pendant tout !e cours du Moyen âge, bien que ceux qui la possédaient fussent sans doute en nombre très restreint. Ces faits importants sont acquis à la science depuis que Savigny a publié sa magistrale Histoire du droit romain au Moyen âge (181), et la critique contemporaine n'a fait cjue confirmer, en les précisant et en les complétant, les résultats qu'il avait obtenus (182). Mais un autre problème s'est posé, aujourd'hui vivement débattu : l'enseignement du droit romain s'estil perpétué sans interruption depuis la chute de l'Empire d'Occident, quoique bien amoindri aux ix^ et x^ siècles, ou la renaissance dont nous allons parler, et qui se produisit au cours du xi®, fut-elle vraiment la résurrection d'une science morte, qui avait totalement cessé d'être enseignée (183) ? Ce n'est pas ici le lieu de discuter
(179) Ci-dessus, p. 51 et suiv.
(180) Ci-dessus, p. 679-682.
(181) Geschichte des rômischen Rechts im MittelaUer, 2" édil., Ileidelberg, 1850, traduite en français par Guénoux.
(182) Voj^ez rouvrage de Max Conrat, Geschichte der Quellcn und Litteratur des rômischen Rechts im (ruheren MittelaUer, erster Band, Leipzig, 1889-1891. Tous les renseignements y sont réunis et appréciés avec un soin et une critique qui ne laissent rien à désirer.
(183) Dans le sens de la continuité, voyez surtout les travaux de M. Filting, et spécialement Les commencements de VEcole de droit de Bologne (traduction Paul Leseur), Paris, 1888; et sur des études plus récentes du même auteur, M. Georges Blondel, dans la Nouvelle Revue historique de droit, 1892, p. 238. — En sens contraire,
celte question : voici ce qui se dégage des recherches et des polémicjues. L'enseignement élémentaire du droit romain paraît avoir Icaijours persisté dans les écoles d'arts libéraux, spécialement dans celles établies par des Eglises ou des Couvents. 11 se rattachait, comme complément, à l'étude de la rhétorique et à Vars diciaminis, c'est-à-dire à l'art de rédiger les actes en forme: il servait aussi de i^réparation à l'étude du droit canonique. Mais il est plus diiiicile de déterminer s'il exista avant le xi^ siècle, soit en Italie, soit en France, de véritables écoles de droit, spécialement consacrées à cet enseignement. Cependant, il y eut anciennement à Rome une école de ce genre, remontant aux temps de l'Empire, et qui paraît être restée en activité ininterrompue et exister encore dans la seconde moitié du xi^ siècle (184). Dans la seconde moitié de ce même siècle, Pavie possédait une école pleinement florissante où l'on enseignait principalement le droit lombard (185), mais aussi, semble-t-il, le droit romain. Un peu plus tard, Ravenne en avait également une, dont les docteurs, consultés par les Florentins sur une question délicate, avaient une connaissance assez familière du droit romain (186). Mais partout l'étude de ce droit était seule ment l'accessoire de quelque autre étude, et l'on peut affirmer que l'enseignement en était donné d'après des résumés traditionnels, et non par l'interprétation directe des textes.
Dans la seconde moitié du xi® siècle, une renaissance marc|uée se produisit : elle eut deux phases distinctes. Dans la première, le mouvement paraît s'être déAcloppé parallèlement dans les Ecoles de France et d'Italie. Il est difficile de déterminer exactement l'individualité et l'activité pai^ticulière de ces Ecoles; mais nous a\on3 deux ouvrages qui assurément procèdent de quelqu'une d'entre elles et qui ne sont pas sans valeur : l'un a reçu le titre de Braclnj-
M. Max Conrat, op. cit., et M. Flach, Etudes critiques sur Vhistoire du droit romain au Moyen âge, Paris, 1890; j'ai donné un compte rendu de ce dernier ouvrage dans la Nouvelle Revue historique, 1890, p. 654.
(184) M. Fitting me paraît avoir démontré clairement que Rome possédait dans la seconde moitié du xi* siècle ime école où le droit romain était enseigné d'après les textes de la compilation de Justinion, et il a par là même rendu très vraisemblable l'existence antérieure et ininterrompue de cette école; Fitting, Quesliones de iuris subtilitate des Irnerius, Berlin, 1894, Einleitung, n* 14, p. 38 et suiv. Dans cette publication, M. Fitting a édité un vieux et curieux ouvrage de droit romain, qui sûrement a été composé à Rome vers la fin du xi* siècle et qu'il attribue à Irn«'rius. Sur ce dernier point seulement je me séparerai du savant allemand. V'oyez l'étude que j'ai publiée dans le Moyen âge, février 1895 : L'œuvre d' Irnerius d'après des recherches récentes. Voyez, comme résumant à sa date tous les résultats acquis sur l'Ecole de Bologne, A. Gaudenzi, Lo Studio bolognese nei primi due secoli délia sua existenza, discorso inaugurale del anno academico, 1900-1901, con note iliustrative, Bologna, 1901.
(185) Brunner, Deutsche Bechtsgcschichtc , I, p. 389.
(186t Damiani, De parcntelœ gradibus, dans Migne, Patrologie lat., t. CXLV, p. 191, 195, 203.
logiis iuris civilis (187); l'autre s'appelle Pétri excepliones lc(juni liomanaruni, et il s'est composé lui-même par la fusion de deux Recueils antérieurs (188). Dans la seconde phase, un centre se dégagea, d'où i^ayonna la science nouvelle. Au-dessus de toutes les autres s'éleva l'Ecole fondée dans le dernier tiers du xi"" siècle à Bologne, en Italie. Bologne possédait à cette époque, et depuis longtemps, une de ces Ecoles d'artcs libérales, dont il a été parlé plus haut, et, par un phénomène naturel, l'enseignement du droit romain se constitua à côté. En 1076, un maître, nommé Pepo, y donnait renseignement, mais il ne put le fonder définitivement. Après une interruption, l'œuvre fut reprise par celui c{ui est resté célèbre sous le nom d'Irnerius (189), le véritable fondateur de TEcole de Bologne, i[ui commença à professer le droit vers 1088, et (jui mourut après 1125. 11 avait d'abord enseigné les arts libéraux; il s'adonna ensuite à Tétude et ù renseignement des lois romaines, sur l'invitation, dit une chronique, de la comtesse Mathilde de Toscane. Le nouveau maître eut un prodigieux succès et donna la forme et la direction à la science. Il laissa après lui des élèves qui eux-mêmes en formèrent d'autres, et l'Ecole était fondée, d'où le droit romain rajeuni allait rayonner sur le monde, disciplinant les esprits et civilisant les peuples.
On voit rinanité de la légende ancienne qui attribuait la renaissance du droit romain soit à une constitution de Lolhaire II, qui aurait remis les lois romaines en honneur (190), soit ù la découverte d'un manuscrit des Pandectes que les Pisans, en 1135, auraient rapporté du pillage d'Amalfi. La constitution de Lothaire est supposée, et, en 1135, Irnerius avait fait son œuvre et était mort : à cette éi)oque, la renaissance du droit romain avait commencé certainement depuis près d'un siècle (191). Mais cependant dans ces récits, comme dans toute légende, il y a une part de
(187) Il a été édité pour la première fois à Lyon en 1548; M. Bocking en a publié une édition à Berlin en 1829. M. Fitting estime cependant que le Brachylogus n'a été composé qu'après la renaissance Irnérienne; il croit pouvoir y relever les traces de l'enseignement d'Irnerius, Summa codicis des Irnerius, Berlin, 1894, Einleitung, n" 35, p. 685. Il considère au contraire comme antérieures les Pelri excepliones .
(188) On le trouve dans le tome II de V Histoire du droit romain au Moyen âge, de Savigny. Sur la provenance française du Brachylogus et du Petrus, voyez Tardif, Histoire des sources du droit irançais, origines romaines, p. 209 et suiv., 16 et suiv.
(189) La forme véritable de son nom paraît a^oir été Wernerius ou Guarnerius, peutêtre encore Wirnerius.
(190) Voyez, par exemple, Anne Robert, Rerum judicatarum lib. II, ch. i, p. 291 : « Ipsa quidem juris Romani scienlia per aliquot saecula in tenebris jacuit, quoad tandem Lolharius Csesar ejus nominis secundus, qui circa annum 1127 imperare cœpit, collapsa juris illius studia rursus erexit, suadenle Irnerio seu M'erncro jurisconsulte. »
(191) Fitting, Les commencements de VEcole de Bologne, p. 3.
vérité. L'originalité d'Irnerius consista bien à remettre en lumière les lois romaines, restées jusque-là dans l'ombre, car le premier il en fit une science. D'autre part, quoique cela soit contesté, ;I semble bien que les Pandectes, le vrai trésor du droit romain, aient cessé d'être connues du ix® au xi"" siècle (192), et tous les textes du Digeste qui servirent à l'enseignement renouvelé paraissent provenir, directement ou indirectement, du manuscrit unique c[ui fut conservé successivement à Pise et à Florence et qu'on appelle la Florentine (193)^
En quoi consista au juste l'œuvre propre d'Irnerius, et comment s'explique ce renom immense et persistant qui fait de lui la source d'où est sortie, au moins en i^uissance, la jurisprudence des temps modernes ? Jusqu'à ces derniers temj^s, la critique n'avait guère réussi à débrouiller cette énigme, n'ayant presque aucuns renseignements précis sur le vieux maître; elle se contentait d'une hypothèse généralement admise. On supposait qu'Irnerius avait été un autodidacte; qu'il s'était remis à étudier les textes de la compilation de Justinien, qui avant lui n'étaient plus lus et consultés; et que, par une activité intellectuelle intense et prodigieuse, il en avait retrouvé le sens et la portée. Il y avait là une sorte de miracle, un phénomène en dehors des lois naturelles. Mais depuis quelques années la critique est entrée dans une autre voie. Celui qui l'a ouverte vraiment, c'est M. Pescatore, dans sa féconde étude sur Les gloses d'Irnerius (194). Il s'est attaché à étudier de près les seules productions certaines qui nous restent du maître, c'est-à-dire les gloses qui sont marquées à son nom, à son sigle, et il a montré qu'il y en avait assez pour attester sa valeur supérieure. Depuis lors, on s'est ingénié à retrouver, dans les bibliothèques, des manuscrits contenant d'autres œuvres
(192) Conral, Geschichle der Quellen, I, p. 65 et suiv.
(193) Conrat, op. cit., p. 74 et suiv., d'après les recherches de Mommsen, dont les résultats sont exposés dans sa grande édition du Digeste, I, p. 13 et suiv. Il est vrai que le texte dont se servaient les Bolonais, contenu dans un grand nombre de manuscrits du xV et du xii« siècles et que l'on appelle la littera vulgala ou vulgate, présente, par rapport à la Florentine, des variantes, parfois heureuses. M. Mommsen explique ce fait par l'hypothèse, fortement établie, que les Bolonais auraient corrigé leur texte, dérivé d'un manuscrit copié sur la Florentine, par la collation avec un autre manuscrit indépendant, aujourd'hui perdu: cf. Girard, Manuel, 5* édit., p. 81. C'est peut-être aux recherches que Grégoire VII fit faire dans les bibliothèques italiennes pour trouver des textes anciens sur lesquels appuyer la nouvelle discipline de l'Eglise, que l'oa doit d'avoir retrouvé et mis en circulation les textes du Digeste. P. Fournier, Un tournant de Vhistoire du droit, Nouv. Revue hist. de droit, 1917, p. 151 et suiv.
(194) G. Pescatore, Die Glossen des Irncrius, Greifswald, 1888. Un grand nombre de gloses inédiles d'Irnerius ^ont été publiées par M. E. Besta dans le second volume de son consciencieux travail : L'opéra d'irnerio, contributo alla storia del diritlo ilaliano, Turin, 1S9G.
du mêino jurisconsulte, plus étendues et systématiques. Plusieurs ont été en effet mises au jour, qui lui sont attribuées par leurs éditeurs (195). Si cette attribution est pour la plupart de ces écrits fort contestable, elle me paraît devoir être maintenue en ce qui concerne une Summa codicis (196), publiée par M. Fitting : c'est une oeuvre fort remarquable et importante, et qui a sans doute servi de modèle et, en partie, de matériaux aux Sommes du même genre qui furent plus tard composées dans l'Ecole Bolonaise. De cet ensemble de recherches se dégage une double conclusion. D'un côté, Irnerius n'a point créé lui-même toute sa science du droit romain. Il Ta reçue en partie des écoles antérieures; cela résulte de ce que, sur diverses questions, il cite l'opinion d'autres jurisconsultes, nécessairement contemporains ou antérieurs. Mais, d'autre part, il a vraiment donné à l'enseignement du droit romain sa forme et sa direction, c'est de lui que procède toute TEcole Bolonaise. Souvent, en effet, on retrouve, chez les docteurs qui l'ont suivi, ses idées propres, ses explications, sa terminologie et jusqu'aux transitions par lesquelles il passait, dans son commentaire, d'un titre du Code à un autre titre, fidèlement et traditionnellement reproduites. Il fut donc vraiment un homme de génie, dans sa sphère propre, un véritable créateur; mais il le fut dans des conditions ordinaires et naturelles. Ce qui paraît avoir fait surtout sa force, c'est la pleine possession des textes, l'art de les rapprocher et d'en tirer des conséquences : il put ainsi fondre en un système des connaissances éparses avant lui et restées souvent sans portée.
Quoi qu'il en soit, l'Ecole de Bologne éclipsa toutes les autres; c'est elle qui fournit, pour l'enseignement du droit romain, des maîtres à l'Italie et aux autres pays d'Europe. Sa méthode et sa doctrine s'imposèrent partout, et l'empreinte dont elle marqua la science du droit est si profonde qu'on peut encore en retrouver aujourd'hui la trace sur bien des points. Ce fut justice d'ailleurs;
(195) M. Fitting a édité deux ouvrages qu'il attribue à Irnerius, une Summa codicis et des Quœstiones de juris subtilitate, déjà cités ci-dessus, p. 724, note 184. Il le croit aussi Tauteur d'une Summa legis Longobardorum, publiée en 1870 par M. Anschïitz. De son côté, M. Palmieri lui attribue un Formularium tabellionum, qu'il a publié, 2*" édit., Bologne, 1893, mais qui ne saurait lui appartenir, comme je crois l'avoir démontré dans l'article plus haut cité qiie j'ai donné au Moyen âge. La publication de ces textes, surtout de ceux édités par M. Fitting, a donné lieu d'ailleurs à de nombreuses et intéressantes controverses. Il en résulte qu'aucune des œuvres attribuées à Irnerius, en dehors des gloses, et d'une partie des Authentiques, ne peut lui être attribuée avec certitude, pas même la Summa codicis. Pour plusieurs, on discute môme sur le point de savoir si elles sont antérieures ou postérieures h la renaissance Irnérienne. On trouvera un exposé résumant le débat et faisant connaître les diverses opinions produites, dans E. Besta, L'opéra d'Irnerio, t. 1. Voyez aussi l'intéressant article de notre collègue M. Meynial, Encore Irnerius, dans la Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, mai-juin 1807, p. 339.
(196) Sur ce qu'étaient les Sommes, voyez plus loin, p. 728.
à côté de l'immense tra\ail qu'elle accomplit, les efforts des Prébolonais, comme on appelle parfois les précurseurs d'Irnerius, en réalité étaient i^eu de chose. C'est l'Ecole de Bologne et les autres écoles qui se formèrent à côté d'elle en Italie qui dictèrent en Franco l'inlerprélalion du droit romain; jusqu'au xvi^ siècle, noire pays fut tributaire, à cet égard, des docteurs italiens. Il faut donc dire un mot de leurs principaux représentants.
On peut appeler proprement Ecole des glossatcurs ou Ecole de Bologne la série des maîtres qui se formèrent et enseignèrent dans cette ville, depuis sa fondation par Irnerius juscju'à la rédaction de la glose d'Accurse dans le premier tiers du xui"^ siècle. Le nom de glossateurs leur vint des gloses, ou explications généralement brèves, qu'ils composaient pour éclairer les parties délicates et importantes d'un texte, et que l'on recueillit dans les manuscrits avec le texte même, d'abord entre les lignes, puis en marge (107). Cela indique que leur enseignement était essentiellement exégétique,. c'est-à-dire qu'ils lisaient et expliquaient l'une après l'autre toutes les lois d'un même titre du Digeste ou du Code. En même temps, ils furent amenés à composer les casas, c'est-à-dir^ à reconstituer l'hypothèse prévue par chacun des textes qu'ils expliquaient. Enfin, nous avons encore un autre produit notable de leur enseignement : ce sont les Summœ ou Sommes dans lesquelles un maître résumait titre par titre le contenu d'un des recueils cjui composent la compilation de Justinien, donnant ainsi une Somme des Institutes, du Digeste ou du Code; c'est par là surtout qu'ils obtenaient une synthèse du droit romain à laquelle Irnerius s'éleva peut-être du premier coup (198). Nou^ avons ainsi une idée de leur méthode; disons quels étaient leurs qualités et leurs défauts.
Leur qualité maîtresse fut de procéder à l'étude directe, intégrale et minutieuse des- textes qui figurent au Corpus iuris civilis. Ils les examinèrent isolément et les comparèrent entre eux avec un soin et une critique vraiment admirables; si bien que, pour beaucoup d'entre eux, ils ont fixé le sens d'une façon définitive. Leur principale faiblesse, c'est que pour interpréter les textes
(197) Les gloses qui nous sont restées contiennent d'ailleurs des exposés de nature très diverse, depuis les simples remarques grammaticales jusqu'aux théories juridiques les plus importantes, quoique succinctes; voyez Pescatore, Die Glossen des Irnerius, p. 49 et suit.
(198) Un certain nombre d'écrits des anciens glossateurs, inédits ou rares, ont été publiés en Italie ces dernières années, dans la Bibîiotheca iuridica mcdii /rr?. .'=ous la direction du professeur Gaudenzi.
juridiques, ils n'avaient que ces textes eux-mêmes à leur disposition. Ils no connaissaient bien ni l'histoire romaine (199) ni la littérature latine, et par suite, ils ne pouvaient comprendre ie sens et la portée de beaucoup d'institutions, ne connaissant pas le milieu où elles s'étaient développées.
Leur influence profonde ne se fît pas seulement sentir par la doctrine et la méthode; elle imposa encore au recueil des lois romaines, tel qu'il passa dans l'usage, une forme et des divisions parliculières. Us adoptèrent une traduction latinb des Novelles, diflerente de VEpitome Juliani qui antérieurement s'était fait recevoir en Occident; ils lui donnèrent le nom d'Auihenticum , parce qu'ils pensaient, peut-être avec raison, posséder en elle une collection officielle (200), et la divisèrent en neuf parties ou Collaliones, Acceptant la compilation de Justinien comme une législation encore en vigueur, ils furent amenés à faire prédominer les lois les plus récentes sur les plus anciennes, et, par suite, ils sentirent le besoin d'indiquer dans le Code même de cet Empereur les modifications qu'y avait apportées, sur certains points, le droit des Novelles. Ils le firent par des extraits de ces dernières, qu'ils insérèrent dans le Code ù la suite des constitutions qu'elles modifiaient, et ils appelèrent ces additions Aiithcntica, les Authentiques (201). Les Authentiques^ d'ailleurs, continrent parfois des constitutions, non des Empereurs romains, mais des Empereurs d'Allemagne, car les Bolonais considéraient ces dernières comme la continuation véritable du droit romain (202). C'est pour une raison semblable qu'ils insérèrent au Volumen legum les Libri leudorum (203). Enfin ils adoptèrent une division tripartite du Digeste qui devait être longtemps suivie dans les écoles. Elle comprenait le Digestum vêtus (1. i-xxiv, t. 2), VInlortiatum (1. X'Xiv,
(199) On connaît la iDOiitade de Rabelais, Pantagruel, L. Il, ch. x : « Ineptes opinions de Accurse, Balde, Bariole, de Castro, de Imola, Hippolytus, Panorme, Bertachiiis, Alexander, Curtius et ces autres vieux mastins qui jamais n'entendirent la moindre loy des Pandectes, et n'esloient que gros veaux de disme, ignorans de tout ce qui est nécessaire à l'intelligence des loix. Car, comme il est tout certain, ils n'avoient cognoissance de langue ny grecque ny latine mais seulement de gothique et barbare... Au regard des lettres d'humanité et cognoissance des antiquités et histoires ils en estoient chargés comme un crapaud de plumes, dont toutesfois les droits sont tous pleins et sans ce ne peuvent estre entendus. »
(200) Une opinion soutient en effet que cette traduction est celle' faite en Italie pour les nouveaux sujets latins que la conquête avait donnés à Justinien; voyez dans ce sens ZaccharifE, Zur Geschichte des Authenticum. Dans l'opinion dominante, on ne voit là qu'une œuvre privée; Krueger, Histoire des sources, § 48; Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 5" édit., p. 82.
(201) Beaucoup parmi les Authentiques sont l'œuvre même d'Irnerius, et c'étaient d'abord des gloses comme les autres, Pescatore, op. cit., p. 11, 14, 59 et suiv. — Filting, Summa codicis des Irnerius, Einleitung, n* 17, p. 43 et suiv.
(202) Ci-dessus, p. 334.
(203) Ci-dessus, p. 684-685.
t. 2-xxviii) et le Digesturn novum (1. xxxix-l); elle rappelait probablement l'ordre historique dans lequel l'Ecole, à ses débuts, avait successivement connu ou utilisé les livres des Pandectes.
Les glossateurs les plus célèbres furent : Bulgarus, Martinus Gosia, Jacobus et Hugo, surnommés les quatre docteurs^ les successeurs immédiats d'Irnerius; Rogerius, Placentinus, Johannes Bassianus, Otto et Azo (204). Placentin professa en France, à Montpellier, i^robablement de 1170 à 1183, et mourut dans cette ville en 1192 (205). Azo enseigna également en France, du moins en Provence (20G).
Dans le premier tiers du xiii® siècle se produisit un fait d'une importance capitale. Le professeur Accurse (1182-1260) eut l'idée d'élever à l'Ecole de Bologne un monument digne d'elle, en concentrant dans un livre tout ce qu'elle avait produit d'essentièl. Pour cela, il réunit, en les classant et en cherchant à les concilier lorscju'elles étaient contraires, les principales gloses que les docteurs avaient accumulées depuis Irnerius par leur travail successif. Il composa ainsi une glose d'ensemble, ou Grande Glose, qui résuma le travail des générations précédentes (207). La glose d'Accurse eut un immense succès; elle représenta l'interprétaition définitive des lois romaines. Dans l'Ecole et au palais, elle acquit une autorité presque législative; bientôt elle devint le complément obligé du texte à côté duquel on la reproduisait constamment; ce fut la Glossa ordinaria ou glose par excellence. Il arriva même que la glose masqua le texte, et cela eut un contre-coup fâcheux sur l'enseignement des écoles, qui perdit en partie son originalité première. Les professeurs, en effet, se donnèrent pour tâche d'expliquer non seulement le texte, mais encore la glose, et souvent c'est sur elle qu'ils firent porter leur principal effort. Cependant l'activité des docteurs italiens prit bientôt une autre direction.
Les glossateurs avaient poursuivi un double but. Ils avaient cherché sincèrement à retrouver le sens exact des textes romains, sans y rien ajouter de leur propre fonds; ils avaient tenté de faire passer dans la pratique, intégralement et telle quelle, la
(204) Savigny, Geschichte, 2* édit., t. IV et V. — Sur Fécole des glossateurs d'Irnerius à Accurse, voyez aussi Landsberg, Die Glosse des Accursius, und ihre Lehre von Eigenthum, Leipzig, 1883, p. 11-23.
(205) Savigny, op. cit., t. IV, p. 245 et suiv. — Pierre de Tourtoulon, Placentin, La vie et les œuvres, Paris, ISOG.
(206) Schulte, Geschichte der Quellen und Litteratur des canonischen Rechts, t. II, p. 130, note 1. — Pour les maîtres français dans cette période, voir Savigny, op. cit., t. IV, p. 440 et suiv.
(207) T.a glose des Novelles porte la date de 1220; Auth. collalio quinta, tit. II, prœfat, v° Indicationis : « Si autem velis illam indictionem colligere accipe annos Domini qui sunt MCCXX. » — Sur la glose d'Accurse, voyez l'ouvrage de Landsberg cité ci-dessus (note 204), p. 23 et suiv.
législation ainsi restaurée (208). C'était là, d'ailleurs, pour la seconde partie du moins, un résultat impossible à atteindre, et, pour la première partie, la Glose semblait avoir tout fait. Aussi, à partir du xiv^ siècle, la science entra-t-elle décidément dans une autre voie. Elle s'efforça de dégager des lois romaines, par une interprétation plus ou moins sincère ou forcée, des principes et des théories fécondes en résultats et répondant aux besoins de la pratique. Ce fut un travail de construction plus que d'interprétation véritable. En même temps, comme il s'agissait de poser des principes et d'en dégager les conséquences, les jurisconsultes s'approprièrent le mode de raisonnement, qui s'était développé pour la théologie et la philosophie, c'est-à-dire la dialectique scolastique (209). Cette tendance nouvelle paraît s'être manifestée d'abord en France, et se rattacher à l'enseignement que Jacques de Revigny (Jacobus de Ravanis) donna dans le dernier tiers du xiii^ siècle (210). Mais elle eut son représentant le plus illustre dans la personne de l'Italien Bartole (211). Celui-ci, dont la vie fut courte (1314-1357), exerça une influence immense et atteignit à la gloire la plus complète. C'est do lui que procède, on peut le dire, toute la littérature postérieure du droit romain jusqu'à l'Ecole française du xvi® siècle. Il avait été admirablement préparé à entrer dans la voie nouvelle, par les années qu'il consacra à la pratique judiciaire avant de commencer son enseignement (212). Tl ne fut point un inventeur, car son maître Cinus s'était inspiré de Jacques de Revigny et de ses élèves, et lui-même puisa largement à la même source (213). Mais il appliqua leur méthode avec une puissance et un génie supérieurs et en tira d'immenses richesses juridiques. L'œuvre qu'il a laissée abonde en théories ingénieuses et d'une grande portée, dont il est vraiment le créateur, et qui très souvent sont restées dans la science (214). D'ailleurs, du XIV® au xvi*^ siècle, l'Italie produisit encore nombre de docteurs dont le renom fut universel, et qui, tous, sont en réalité des Bartolistes. Les principaux sont : Balde (Baldus), Paulus de Imola,
(208) Sur ce point, voyez Fitting, Quœstiones de iuris subtilitate des Irnerius, Einleitung, p. 23 et suiv.
(209) Caillemer, L'enseignement du droit civil en France vers la {in du xiii" siècle, dans la Nouvelle Revue historique, III, 1878, p. 604; — Flach, Cufas, Bartole et les Bartolistes, même Revue, 1883, p. 218 et suiv.; Rivier, ibid., 1888, p. 301.
(210) Voyez les travaux cités à la note précédente : Rivier, p. 60; — Flach, p. 216. Sur les Lectures de Jacques de Revigny, voyez M. d*Ablaing, même Revue, 1888, p. 360.
(211) Savigny, op. cit., t. VI, p. 137 et suiv. ^
(212) Ibidem, t. VI, p. 157.
(213) Flach, loc. cit., p. 218, 219.
(214) J'en ai donné un exemple notable, dans la Aouvelle Revue historique, l^^7, p. 328 et suiv.
Paulus de Castro, Bartholomœus CœpoUa, Philippus Decius et Jason Mainus ou de Maino (215).
La France, nous ravoiis vu, à la fin du xiii'' siècle et au commencement du XIV®, avait possédé une école originale de romanistes. Elle eut pour représentants Jaccjues de Revigny, Pierre de Belleperche (P. de Bellaperlica), Guillaume de Cunéo, Petrus Jacobi et Johannes Faber (216). Tous les quatre furent professeurs aux Universités de Toulouse, Montpellier ou Orléans; en outre, Pierre de Belleperche devint cliancelier de France, Guillaume de Cunéo mourut évêque, et Johannes Faber fut a\ocat et juge seigneurial. Ce qui les distingue surtout, c'est le caractère vi\ant et pratique de leurs écrits. Ils s'efforcèrent constamment de féconder par les principes du droit romain les institutions coutumières et politiques de leur époque (217), et d'en établir la théorie. Cela est vrai surtout des deux ouvrages qu'a laissés Jean Faure, son Breviarium in Codicem ou Somme du Code, et son Commen- Aariiis ad Insiitiita; aussi, dans l'ancienne France, reçut-il le nom de Pater practicee. Mais cette brillante floraison s'arrêta là : la France se noya dans le courant bartoliste dont elle avait été la source première; et, jusqu'au xvi® siècle, ce furent les écrits des docteurs italiens qui fournirent aux écoles et aux tribunaux l'interprétation du droit romain, de même que, précédemment, elle avait été fournie par la Glose (218).
Mais, au xvi® siècle, se produisit, dans notre pays, une nouvelle renaissance des études de droit romain, qui différa profondément de celle des xi*^ et xii^ siècles. Elle fut une conséquence de la Renaissance proprement dite, et présenta deux caractères distinctifs : 1^ Elle eut pour but de rendre aux lois romaines leur véritable portée et leur sens originel, au moyen de l'histoire et de l'érudition 2"" elle tendit à faire la synthèse et le système du droit
(215) Sur les cinq premiers, Savigny, op. cit., t. VI, p. 208, 277, 281, 320, 372: snr le dernier, Panzirolus, De claris legum interpretihus, 1. II, ch. cxxvii.
(216) Savigny, op. cit., VI, p. 27-46. Sur Jacobi voir le travail de M. R. Grand dans la Bibliothèque de VEcole des Chartes, 1918.
(217) On peut s'en apercevoir aux nombreuses citations que j'ai empruntées à la Practica de Jacobi et aux Institutes de Faber.
(218) Par certains passages d'auteurs littéraires, on peut constater quels étaient les romanistes les plus connus en France. Voyez le passage do Rabelais, plus haut cité, p. 729, note 199. On peut y joindre les passages suivants : Corneille, Le Menteur, acte I, scène vi : « Je sais le Code entier avec les Authentiques, — le Digeste nouveau, le vieux, VInfortiat, — ce qu'en a dit Jason, Balde, Accurse, Alciat. »
— Molière, M. de Pourceaugnac, acte II, scène xiii : « Si vous consultez nos auteurs, — législateurs et glossateurs, — Justinian, Papinian, — Ulpian et Tribonian,
— Fernand, Rebuffe, Jean Imole, — Paul Castre, Julian, Barthole, — Jason, Alciat et Cujas. »
romain, ainsi reconstitué, pour dégager son esprit et sa philosophie (219). En même temps, elle introduisit dans ces études, qui contiimèreiil à être exposées en langue latine, le latin poli et élégant des humanistes, au lieu de l'idiome barbare qu'avaient parlé les glossaleurs et surtout les Bartolistes. Ce mouvement (220), comme toute rénovation, eut ses précurseurs (jui furent un Italien, Alciat, et un Français, Budée; elle eut son foyer principal dans la petite Université de Bourges (221). Ses représenlants les plus illustres, que je choisis au milieu d'une véritable pléiade, furent Cujas, Doneau et Jacques Godefroy.
Cujas (1522-1590) (222) professa un peu partout dans les Ecoles de France, comme c'était alors l'usage pour les maîtres célèbres, mais surtout à Bourges. Il a laissé une œuvre d'une étendue et d'une richesse admirables. Il représente surtout, dans l'école du XVI® siècle, la méthode historique et l'érudition appliquées au droit romain, et jamais peut-être on n'en a tiré de plus féconds résultats. Ses principaux ouvrages sont : 1"^ ses Observaliones et emendatiories^ en dix-huit li\res, où il éclaire et souvent rétablit d'innombrables passages des lois et des auteurs latins; 2^ ses Commentaires sur les fragments des principaux ouvrages des grands jurisconsultes épars dans le Digeste. En rapprochant livre par livre les débris d'un même ouvrage, Cujas a essayé de leur rendre, dans la mesuie du possible, leur physionomie originale. C'est ainsi qu'il a l'econstitué en partie Papinien, Paul, Julien et Modestin (223). Cujas a suivi la méthode exégétique, tempérée par les reconstitutions dont il vient d'être parlé. — Doneau représente surtout la synthèse du droit romain (224). Né en 1527, à Chalonsur-Saône, il étudia d'abord à Toulouse, puis à Bourges où il pro-
(219) Rabelais a dégagé nettement tous ces caractères, Pantagruel. 1. II, ch. x. Voyez le fragment cité plus haut, p. 729, note 199, et encore ce passage : « Davantage, veu que les loix sont extirpées du milieu de philosophie morale et naturelle, comment l'enlendronl ces folz, qui ont par Dieu moins estudié en philosophie que ma mulle ? »
(220) Sur ce qui suit, yoyez Adolphe Tardif, Histoire des sources du droit français. Origines romaines, ch. vi, p. 463 et suiv.; — Stintzing, Geschichle der deutschen Bechtswissenschaft, 1880, t. I, ch. x, p. 367 385.
(221) Voyez dans Rabelais, Pantagruel, 1. II, ch. v, le passage où Pantagruel visite successivement les diverses Universités de France; en dernier lieu : « Ainsi vint à Bourges, où estudia bien longtemps et profita beaucoup en la Faculté des loix. »
(222) Berriat Saint-Prix, Histoire du droit romain suivie de Vhistoire de Cuias, Paris, 1821.
(223) La meilleure édition des œuvres de Cujas est celle de Naples, en 11 volumes.
(224) M. Ad. Tardif, op. cit., p. 436, place Doneau parmi les Bartolistes, comme « le plus éminent représentant do l'Ecole dogmatique ou bartoliste. » C'est là une erreur manifeste. Doneau fut, il est vrai, l'adversaire de Cujas à Bourges, mais pour des raisons personnelles. Il est dogmatique, comme tous ceux qui synthétisent; mais sa méthode est aussi éloignée que possible de celle des Bartolistes; voyez un exemple de la différence des procédés dans la Nouvelle Revue historique de droit, 1888, p. 342 et 345.
fessa. Piolestanl, il dut fuir la France après la Saint-Barthéleniy et se réfugia en Hollande, puis en Allemagne, où il mourut en 1591. Son principal ouvrage est intitulé Commentarii iuris civilis^ en vingt-huit livres. Les seize premiers livres parurent seuls de son vivant; les livres xvii à xxviii furent publiés après sa mort el sur ses notes par Scipio Gentilis. — Jacques Godefroy appartient à cette école, plutôt par sa filiation scientifique que par le temps où il écrivit. Il est en effet un auteur du xvii^ siècle (1582- 1652). Il fut, pour le droit du Bas-Empire et surtout pour le droit public de cette époque, ce que Cujas avait été pour le droit privé. Son principal ouvrage, ses Commentaires sur le Code théodosien, garde aujourd'hui encore toute sa valeur (225). Un autre Godefroy, Denys Godefroy, le père du précédent, doit être également cité, parce qu'il a donné au Corpus iuris civilis une forme qui est restée classique dans les éditions françaises : il a ajouté aux documents 'qu'y avaient joints les Bolonais, d'autres textes, publiés et traduits du grec au xvi® siècle, des Constitutions byzantines et spécialement des Novelles de Léon le Philosophe. Les notes dont il avait accompagné les textes du Corpus^ iuris civilis ont été longtemps renommées.
Cette grande école française du xvi^ siècle exerça une immense influence scientifique sur le monde entier, et spécialement sur l'Allemagne (226); mais son influence sur la pratique, sur l'interprétation du droit romain, tel qu'il était appliqué par les tribunaux, fut beaucoup moins considérable. Ceux-ci restèrent en grande partie fidèles aux doctrines qu'ils tenaient de l'Ecole bartoliste. Cujas exerça sur le développement des théories de d,roit romain suivies en France, une action beaucoup moins puissante que Du Moulin (227), et la filiation du romaniste Du Moulin n'est pas niable : par la forme comme par le fond, c'est le dernier des grands Bartolistes (228).
x^près celte brillante floraison, l'étude et l'enseignement du droit romain baissèrent sensiblement en France aux xvii® et xviii® siècles. On n^ trouve plus que deux noms qui méritent d'être cités (229). Le premier est Domat (1625-1695), avoçat général du roi au présidial de Clermont-Ferrand. Il a composé sur le droit privé un grand ouvrage qui parut en partie après sa mort (de 1689 à 1697) : Les lois civiles ânn^^ leur ordre naturel. Ce qu'il a voulu
(225) Ci-dessus, p. 4, note 14.
(226) Voyrz roiivra«re de Stinlzing plus haut cité, p. 733, note 220.
(228) M. Tardif, qui a placé Doneau parmi eux, n'y range cependant pas Du Moulin, dont il n'apprécie pas, à leur juste valeur, les travaux sur le droit romain, op. cit., p. 458.
(229) Sur les autres, voyrz Ad. Tardif, op. cit., p. 494-497.
faire, c'est une œuvre de vulgarisation pratique. Comme il le dit dans sa préface, il a fait deux remarques. La première, c'est que le droit romain avait en France une très grande importance : (( Comme (ces textes) contiennent le droit naturel et la raison écrite, on les cite devant les tribunaux; on les enseigne publiquement, et c'est sur l'étude de ces livres qu'on donne les degrés et qu'on examine ceux qui veulent entrer dans les charges de judicature (230). Mais, d'autre part, il a remarqué qu'en général on connaissait très mal ce droit. Il a cherché la cause de celle contradiction et il l'a trouvée dans ce double fait, que le Recueil des lois romaines, étant écrit en latin, est difficile à comprendre, et que, de plus, il est extrêmement étendu, sans que les lois y soient rangées dans un ordre logique. Pour remédier à ces inconvénients, il a entrepris d'exposer les lois romaines en langue française et de les présenter dans leur ordre naturel. Partant de là, il a combiné une exposition systémati(iue du droit romain débarrassé des détails historiques et présenté comme la raison écrite, applicable à tous les pays et à tous les temps : il a voulu atteindre « l'ordre par le retranchement de l'inutile et la clarté par le simple effet de l'arrangement ». Son exposition est en effet froidé, claire et bien ordonnée; mais le livre a peu de valeur scientifique. Il a été cependant quekjuefois utilisé par les rédacteurs du Code civil. — Pothier, que nous connaissons déjà par ses œuvres françaises (231), a produit sur le droit romain une œuvre d'ensemble, qui est aussi et avant tout un arrangement : ses PandectcE Justinianeœ in novum ordinem digestœ, publiées en 1748. C'est un travail de haute patience et en même temps d'érudition. Ici l'ordre des titres est respecté et les lois ne sont point transportées hors de celui auquel elles appartiennent. Mais, dans chaque titre, elles sont classées méthodiquement de manière à présenter une exposition suivie et complète de la matière, grâce à des transitions et à des notes explicatives, le tout en latin.
(230) Edition Paris, 1713, Prélace,
(231) Ci-dessus, p. 722.
