LES COUTUMES GERMANIQUES AVANT LES LNVASIONS

Les hommes de race germanique, qui démembrèrent l'empire d'Occident, apportaient avec eux des coutumes dont l'influence , en Gaule, sur certains points, devait être très grande. Ce droit coutumier dérivait en grande partie du fonds primitif, commun aux peuples indo-européens, et, dans son ensemble, il était resté très primitif : on a constaté avec exactitude que le droit germanique, à l'époque des Lege'i barbarorwiiy était moins avancé dans son développement que le droit romain à l'époque des XII Tables •. Il nous est possible de reconstituer ce droit, dans ses lignes principales-, grâce à trois ordres de documents: 1° Les témoignages des auteurs latins qui ont décritces coutumes avant les invasions. Il en est deux principaux : César, dans son livre De Bello Gallico^, qui a la valeur d'un témoin oculaire; Tacite, dans soi? traité De situ^moribus et populis Germaniâe, que l'on prenait jadis pour une sorte de roman philosophique, et auquel la critique moderne a rendu la valeur d'une œuvre d'observation et de pré-

1 Sumner Maine, L'ancien droit, ch. viii.

2 Cette reconstruction a été fuite, jusque dans les détails, par un grand nombre d'écrivains. Voyez Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, ]-, § 6-234; — Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, t. i (3» édit.); — Scluoder, Deutsche Rechtsgeschichte, 5" édit., p. 10-90; — Stubbs, Constitutional History of England, I, ch. ii-iv; — Geoffroy, Rome et les barbares; — Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, t. III, p. 1-98; — Otto Seeck, op. cit., t. 1^, p. 191.

* Au livre VI, ch. xxi et suiv., il compare les coutumes des Gaulois et celles des Germains; au livre IV, i et suiv., il décrit les coutumes d'une peuplade germanique, les Suèves L'ouvrage a été écrit au milieu du i^' siècle avant l'ère chrétienne.

cision'. 2° Les données fournies par les auteurs qui, après la fondation des royaumes barbares en Occident, ont écrit l'histoire des diverses races qui les avaient fondés'. Mais les renseignements qu'ils fournissent, sur l'état de choses antérieur aux invasions, sont fragmentaires et ne sauraient avoir la valeur de témoignages contemporains des faits. 3" Les coutumes rédigées des peuplades de race germanique. Il y en a deux groupes. Le premier comprend les Leges barbaroriim, c'està-dire les rédactions faites à partir du v' siècle^ généralement en langue latine, dans les divers royaumes fondés par les barbares sur les débris de l'empire d'Occident. Celles dont les indications sont les plus précieuses sont naturellement les plus anciennes; mais.toutes, à un degré plus ou moins avancé, ont subi l'influence de la civilisation romaine^ Le second groupe comprend les vieilles lois ou coutumes danoises, suédoises, norvégiennes, islandaises*. Elles sont fort instructives, parce que le rameau Scandinave de la race germanique est resté pendant très longtemps à l'état indépendant, soustrait à l'influence de la civilisation romaine. Mais ces rédactions sont relativement bien récentes; elles sont des xn'", xui" et xiv° siècles.

A l'époque de Tacite, la race germanique n'était point organisée en nations proprement dites : elle était si loin de Tunité nationale qu'il n'existait même point, dans sa langue, un nom pour la désigner dans son ensemble ^ Elle se divisait en un grand nombre de peuplades indépendantes, ayant les mêmes coutumes et parlant la même langue, et pouvant se classer par leurs affinités les plus proches, mais politiquement tout à fait distinctes. Chacune de ces peuplades indépendantes, formant un petit État, porte, dans Tacite, le nom de civitas, qu'avaient de tout temps employé les Romains pour désigner un Etat

î L'ouvrage a été écrit à la fin du !'=■' siècle de l'ère chrétienne.

2 Les principaux sont : Grégoire de Tours, Historia Prancorum (seconde moitié du vie siècle); — Jordanès, De Gothorum origine et rébus gestis (vi^ siècle); — Procope, écrivain grec contemporain de Justinien, De Bello Vandalico, De Bello Gothico; — Isidore de Se ville, Historia sive Chronicon Gothorum (vu" siècle); — Paulus Warnefridus, De gestis Langobardorum (viii" siècle).

3 Voyez, ci-après, ch. m, sect. I, § 5.

* Dareste, Études d'histoire de droit, p. 279 et suiv.; — Beauchet, La loi de Vestrogothie, traduite, annotée et précédée d'une étude sur les sources du droit suédois. Paris, 1894; du même La loi d'Upland.

^ Tacite, Géi'm., 2.

libre. Elle représenlait, comme tous les groupes primitivement agglomérés dans la race indo-européenne, une union de familles, qui, tout en conservant leur individualité propre, vivaient sous un gouvernement communal, de forme démocratique et aristocratique à la fois. C'est aussi le type originaire des cités grecques et italiques, mais la c^y^Va5 germanique s'en distingue par un trait saillant : elle ne comprend point de ville; l'élément urbain, qui joue un rôle prépondérant en Grèce et en Italie, fait ici complètement défaut'.

A l'époque de Tacite, la forme de l'Elat, dans la majorité des civitates, était républicaine^, et l'on peut affirmer qu'originairement cette forme était générale. Le pouvoir suprême, la souveraineté, résidait dans une assemblée ou concilium, comprenant tous les hommes libresen àgede porter les armes\ où chacun pouvait prendre la parole, et qui statuait par des clameurs favorables ou hostiles, mode primitif de votation, qui se trouve, au début, chez tous les peuples. Ce concilium décidait seul toutes les affaires importantes, et, en premier lieu, la guerre et la paix. Il statuait aussi sur les accusations capitales, qui devaient être intentées devant lui*. Entin, par suite de sa composition même, cette assemblée, c'était Parmée, la nation en armes"'. xMais la civitas avait aussi des autorités locales et inférieures. Elle se subdivisait en cantons que Tacite appelle des pagi,k la tête desquels étaient placés des chefs 8i\)[)e[és, pri?icipes, qui étaient élus \mr\eco}iciliwn '^ ; ils étaient pris parmi les nobles' et probablement nommés à vie*. Ils

1 Tacite, Genn., 16 : « Xullas Germanorum populis urbes hîbitari satis notura est ».

* Germ., 25.

3 Germ., 11, 12, 13.

* Germ., 12. Selon certains auteurs, le passage de Tacite : « Licet apud consilium accusare quoque et discrimea capitis intendere », n'aurait pas ce sens. Il voudrait dire que tout citoyen, au lieu de porter son procès devant rassemblée de la centaine, dont il sera question plus loin, pouvait en saisir directement le concilium (Schroder, Rechtsgescliichle, p. 35; mais 5' édit., p. 44). Les termes de la phrase semblents formels.

» Germ., 13.

^•Germ., 12

•J Germ., 12, 13.

' Une expression de Tacite [Germ., 22), de asciscendis principibus... consultant, paraît représenter les principes comme une classe permanente, à laquelle de nouveaux membres sont agrégés.

rendaientlajustice dans les/>'«/72', et, sans doute, commandaient le contingent militaire que devait fournir le pagus -. On peut même préciser un peu plus ce qu'était cette circonscription du pagus. On voit, en effet, que, lorsque le princeps y rend la jus lice, il est assisté de cent compagnons ' et que cent hommes composentégalement le continent militaire àupagus^. C'était donc une centaine, c'est-à dire orginairement un groupe de cent chefs de famille. C'est une division qui se retrouve à peu près partout oij se sont établis les hommes de race germanique ; et cette race semble avoir une tendance naturelle à s'organiser spontanément ainsi^ comme un certain liquide se cristallise sous une forme particulière. On voit aussi par là que, dans la centaine, tous les chefs de famille participaient à l'administration de la justice. Deux traits complètent le tableau : César nous apprend que les allotissemenls de terres, dont il sera parlé plus loin, se faisaient par groupes familiaux *, et Tacite nous dit que les guerriers étaient groupés parfamilles dans le contingent àwpagiis'^ : celui-ci était donc un groupement de familles. Miis le nombre de cent chefs de famille par centaine ne dut être exact qu'à l'origine, lors du premier établissement; il devait varier dans la suite : le nom de la circonscription se conserva cependant '.

Ce gouvernement avait des finances absolument rudimentaires. La. civitas recevait une partiedescompositions en tètes de bétail, qui constituaient la peine des délits ^ D'autre part, les citoyens faisaient aux principes des offrandes en bétail ou en céréales, purement volontaires en droit, mais moralement

1 Germ., 12.

2 Germ., 6.

3 Germ., 12 : « Centeni singulis ex plèbe comités, coasilium simul et auctoritas, assunt ».

* Germ., 6 : » Defînitur et numerus : centeni ex singulis pagis sunt ».

5 Voyez, dans les John Hopkm's Universitij Studies in historical and political science, 3« série, les études de M. Edward Ingle, p. 143 et suiv., et de M. Levis W. Wilhem, p. 342 et suiv. M. Brunner, Deutsche Bechtsgeschite, I-, p. 157 et suiv., admet que le pagus {Gau) est une circonscription plus large que la centaine, comprenant à l'origine mille pères de famille et fournissant mille soldats; la centaine ne serait qu'une subdivision du pagus. Mais les passages cités de Tacite paraissent formels en notre sens.

6 De Bello Gallico, VI, 22.

T Germ., 7.

* Germ., 6 : « Quod primus numerus fuit jam nomen et lionor est ». 9 Germ , 1?.

imposées par lacoulanie •. Telle était l'organisatioD politique de la civitas germanique ; mais, à côté des autorités régulièrement constituées qu'elle comprenait, elle en connaissait d'autres, extraordinaires ou supplémentaires, pour ainsi dire.

C'était d'abord un chef militaire ou dux, qui était élu en temps de guerre, et dont les pouvoirs, d'ailleurs restreints, devaient cesser avec l'expédition pour laquelle il avait été choisi '^ C'était, en second lieu, l'inslitution du comitatiis.Ce\\e-c\,âon[ l'influence devait être considérable dans l'histoire de l'Europe occidentale, et où l'on voit l'un des précédents lointains de la féodalité, est nettement décrite par Tacite. C'était une association d'une nature particulière qui intervenait entre unpriyiceps et un certain nombre de membres de la civitas. Ceux-ci, qui se faisaient individuellementagréer ipar lui, étaient dits ses comités et lui devaient en vertu d'un serment solennel un dévouement complet, spécialement dans la guerre. Le chef, de son côté, leur donnait un cheval de guerre et des armes, les gratifiait selon leurs mérites et les entretenait dans une chère abondante Ml semble, d'ailleurs, que ces co/?2z7<?^ se soient recrutés seulement parmi les nobles, surtout parmi les plus jeunes, et const;tuassent une classe qui, repoussant les travaux; de l'agriculture, ne voulait vivre que de guerre et de butin*. Il semble enfin, lorsque la peuplade était on paix, que ces associations, ou leurs membres individuellement, pouvaient se mettre au service d'une autre peuplade. Comment expliquer leur existence ? Comment un État organisé pouvait-il admettre, à côté des cadres swrêtés et des autorités constituées, ces groupements facultatifs et ces autorités librement choisies? C'est que, dans les sociétés primitives, pendant longtemps l'Étal, encore peu développé, n'est point

1 Germ., 15 : << Alos est civitatibus ultro ac viritim conferre priacipibus vel armeotoriim vel frugum quod pro honore acceptum eliam necessitatibus subveait ».

2 Germ., 7. —Cf. Schrôder, op. cit., 5» édit., p. 27, 30.

3 Germ , 13, 14. Comme le dit M. Brunner {Deutsche Rehtsgeschichte P, p. 187: " Le trait distinctif du cornitatus c'est que le cornes fait partie de la maison du chef. Les comités mangent, jouent et dorment dans la salle {Hall) du chef ». La nourriture large et assurée est un élément essentiel des groupements qui se forment autour d'un chef dan^ les sociétés primitives.

* Dans César {B. G., VI, 23), le comitalus n'apparaît pas comme un groupement permanent; c'est un recrutemeal volontaire en vue d'une expédition déterminée.

jaloux ni exclusif. Investi de fort peu d'attributions, il ne réclame pas sans partage le droit de commander aux hommes. D'ailleurs, dans \e.scivitatcs, une certaine régularisation de ces formations hors cadre paraîts'être introduite : seuls possédaient le droit d'avoir un comitatus^àe se faire les chefs d'un de ces groupes, le roi, le diix et [es prmcipes^ c'est-à-dire des magistrats élus par la nation '. Cette institution du cotnitatus a été souvent présentée comme propre aux Germains. Je crois, au contraire, qu'une semblable organisation se présente naturellement dans les sociétés qui ne sont pas encore pleinement tassées, où la constitution politique est encore flottante, si ce n'est sur quelques points essentiels. Les ambacli^ les devoti ou soldurii^ que César décrit chez les Gaulois -, semblent les proches parents des comités que Tacite trouve chez les Germains. Les sTaTpoi des peuplades grecques, dont il est si souvent question dans les poèmes homériques, me paraissent aussi représenter une association similaire et les compagnons d'Ulysse se rapprocher des comités germains. Ce qui distingue le comitatns germanique, c'est qu'il persiste, en s© régularisant, à un âge où la civitas a déjà une constitution arrêtée.

La constitution que j'ai décrite avait subichez un assezgrand nombre de peuplades, à l'époque de Tacite, une modification importante : la forme républicaine avait disparu chez elles et la monarchie s'y était introduite. Mais cela n'avait pointamené des changements profonds et fondamentaux. La royauté s'était superposée à l'ancienne constitution républicaine, sans la détruire ni même la modifier profondément. Le pouvoir souverain résidait toujours dans le concilium qui conservait ses anciennes attributions ; les principes étaient toujours les chefs élus des centaines. Les droits et prérogatives de la puissance royale étaient donc fort restreints ^ Outre l'ascendant moral qu'il

^ Dans ce sens, Stubbs, Cons titutional History, eh. n; — Schroder, op. cit., S^édit., p. 34-36; il justifie cela par cette idée que, dans d'autres condiiions, cet assujettissement du cornes eût été, dans les idées des Germains, incompatible avec la qaalité d'homme libre. — M. Siegel [Deutsche Rechtsgeschichte, p. 140) montre aussi le droit d'avoir un cotnitatus comme un privilège du princeps; d'après lui, le comitatus ne se composait, d'ailleurs, que de jeunes gens, non encore établis comme chefs de famille et, pai suite, non astreints au service militaire.

2 De Dello Gallico, VI, 15 et 20.

3 Germ., 7 : « Nec regibus infinita aut libéra potestas ». — Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, I*, p. 170 et suiv., présente le pouvoir du roi comme ayant la

exerçait, le roi paraîtavoir eu seulementdeux privilèges légaux. Il recevait la part des compositions, qui, primitivement, était perçue par la civitas '. Il est probable qu'il avait le droit de prendre sous sa protection spéciale ^ avec la sanction d'une amende particulière contre qui la violerait, certaines personnes ou certains lieux. D'autre part, le roi, sans aucun doute, comme les principes, recevait des présents de la population et avait, comme eux, un comitatus^ le plus considérable de tous. Les rois paraissent avoir été électifs, mais toujours choisis dans les familles les plus nobles \ D'ailleurs, la royauté et la création momentanée d'un dux militaire n'étaient point incompatibles ; et le dux^ ayant la discipline de l'armée, exerçait des pouvoirs plus étendus que ceux du roi : il pouvait prononcer la peine de mort et des châtiments corporels * ; il est vrai que, du temps de Tacite, il ne pouvait exercer ce pouvoir que par l'intermédiaire des prêtres.

La civitas, comme toutes les peuplades antiques, comprenait des hommes libres et des esclaves. Les premiers se divisaient en ingemn, ou hommes simplement libres, et en nobiles ^ La noblesse ne paraît pas avoir eu d'autres privilèges que de fournir les rois, la?, principes, et peut-être leurs comités. Quant aux esclaves, ils paraissent s'être divisés en deux classes. Les uns n'étaient que des objets de commerce, vendus sans doute à l'étranger ; et de ce nombre paraissent avoir été les débiteurs insolvables, que la coutume germanique, comme beaucoup d'autres, réduisait en esclavage ^ Ouantàceuxqueles Germains gardaient, ils n'étaient pas employés au service domestique; c'étaient des esclaves agricoles, qui avaient leur ménage et

même nature que celui des principes, il n'est que le princeps civilatis. Mais la perception d'une partie des compositions, qui lui est attribuée, alors qu'elle l'était auparavant à la civilas, montre bien une différence essentielle.

* Germ., 7 : « Pars mult;c régi vel civitati exsolvitur. »

2 Cela semble résulter du passage de Tacite (Germ., 25) d'après lequel les affranchis, qui sont à peine au-dessus des esclaves dans les civitates républicaines, peuvent, au contraire, s'élever au-dessus même des nobles, dans celles où la royauté est établie. Cela ne peut provenir que d'une protection spéciale accordée par le roi. — Cf. Schroder, Deutsche Rechtsgeschichte, 5* édit., p. 28; — Lehmann, Der Kônigsfriede der Nordgermanen 1886 ; — Brunner, Rechtsg., §§ 65, 66.

3 Germ., 1 : « Reges ex nobililate, duces ex virtute, sumunt. »

♦ Germ., 7 : « Animadvertere, vincire, verberare. »

» Germ., 25. — Cf. César, De Bello Gallico, VI, 23.

6 Germ,., 27. Tacite donne pour exemple les joueurs qui finissent par perdre jusqu'à leur liberté.

leur demeure à part, et qui ne devaient au maître qu'une part des fruits produits par la terre qu'ils cultivaient *. Leur condition, en fait, n'était pas éloignée de celle du colon romain. L'esclavage pouvait cesser par l'affranchissement; mais Tacite, parlant des affranchis, dit que leur condition ne diffère guère de celle des esclaves ^ Acôté des esclaves et des hommes libres dans la période qui suit les invasions, nous trouvons une catégorie de personnes appelées liti, lidi ou leti. 11 est probable que leur état remontait aux. anciennes coutumes; mais quel était cet étal à l'origine? Selon les uns, ces lidi n'auraient pas été autre chose que les anciens affranchis '; selon d'autres, c'étaient, à l'origine, des vaincus, réduits à une sorte de servage au profit de la cité conquérante ^ On peut invoquer un fait dans ce dernier sens : les Romains avaient concédé en Gaule des terres à certains barbares, moyennant qu'ils paieraient un tribut et fourniraient des contingents de troupes ; or, les contingents s'appelaient leti, et les terres concédées, terrse leticœ '.

La forme de la propriété foncière qui dominait chez les Germains et qui représentait le droit commun, c'était la propriété collective avec des allotissements périodiques, pour la jouissance privée^ La civitas, ou peut-être chaque centaine, prenait possession d'un territoire propre à la culture, dont elle était seule propriétaire; et, périodiquement, par les soins des principes, des lots étaient fixés et attribués aux familles, qui en jouissaient et en recueillaient les fruits, jusqu'à un nouveau partage; les pâturages et les bois restaient soumis

1 Germ., 25.

2 Germ., 25 : « Libertioi non multum supra servos sunt» . M. Schrôder [op. cit., 5» édit., p. 48) explique cela, en supposant que le plein affranchissement, accompli devant le concilium ou devant le roi et qui seul, d'après certaines leges, confère la pleine liberté, n'était pas encore connu a l'époque de Tacite.

' Siegel, Deutsche Rechtsgeschichte, p. 163.

* Schrnder, op. cit., 5' édit., p. 50.

» Notitia tédit. Boecking), ch. xl, § 4, Prxfecti Ixtorum et gentilîum.

6 Cette question est vivement discutée entre les historiens du droit. Voyez spécialement, pT)ur la France, Fustel de Coulanges, Recherches sur quelques problèmes d'histoire, p. 189 et suiv. ; Glasson, Étude sur les comm,unaux et le domaine rural à l'époque franque. — Cf. Blumenstok, Die Entstehung des deut.Im.niobiliareigenthums et surtout Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, l-, p. 84 et suiv. — Souvent il y a chez les auteurs comme un parii pris, qui les empêche de reconnaître chez les Germains la propriété collective.

à la jouissance commuae. Ces partages, d'ailleurs, se reoouveioieat tous les ans; ils se faisuieat suivant des règles que uous ae couaaissoas pas; mais les lots a'étaieat poiat égraux, ils variaieat specialetneat selou la diguilè des personnes, ce qui implique que les principes avaient une part avaQtageuse. Tel était, incontestablement, le régime agraire au temps de César'. Tel il etail encore à l'époque de Tacite'. Cependant, un tel régime n'excluait pas toute propriété individuelle du sol; celle-ci n'existait qu'à l'état d'e.\ception, mais avait deux applications possibles.

D'ahord, la maison du chef de famille, ainsi que le sol sur lequel elle était bâtie et l'enclos qui l'entourait. Il est impossible que ces demeures, telles que les décrit Tacite, établies d'après uu plan si contraire à toute promiscuité % n'aient pas été permanenteset absolument privées. D'ailleurs, la maison familiale et son enclos forment le premier îlot de propriété individuelle qui apparaît dans les coutumes des peuplades i^do-euro-

» De Bello Gallico. VT, 22 : « Neque quisquam agri modum eertum aut fines habet pi"oprios; sed auj^istnitus ac principes ia aimos singulos gentibiis co^ationibusque homiaum qui ana coienint, quantum et quo loco visum est agri altribuunt atque ;uuio postalio traosire oogunt ■>. Cf. IV, 1.

* Cest le sens naturel de la phrase célèbre, qui a été traduite cependant de tant de manières : Grurm., 26 : - Agri pro numéro cuitorum in vices ab aniversis occupantur. quos moi inter se secundum 'ii^ationem partientur : facilitatem partiendi campoiTim spatia pnvstant. Arva per ■•nnos mutant, et superest ager •. On pourrait cependant voir 'à. irn 'e? !!!<>ti?sements périodiques faits par voie d'autorité, mais un autre mode p ! sur lequel M. Maxime KovalevsJiv a appeié l'at-

lentiou, et qui t^x propriété privée K.ovaievsky\ Le passage his-

toriilite de la proprice ■.■oiiecnn- à la propriété induHdt*elle0Ëdns les Annales de rinstitut inter-national de sociologie, t. Il, 18961. U s'agit de la coutume d'après laquelle oiiaque famille est autorisée à s'approprier tempoi-airement et à cultiver sur !e territoire de la commune la quantité de terrain dont elle croit avoir besoin. Les limites quelle se fixe ainsi librement sur un temtoire, que la population n'est pas assez dense pour utiliser dans sou entier, « ne durent que l'espace d'une ou de plusjeuns années, car, la récolte cessant d'être bonne, on passe à d'autres régions •. C'est, dit il. Kovalevsky, a ce système que Tacite nous dépeint d'une façon si exacte en disant : Arva per annos mutant et superest ager ». — Sans doute cette interprétation parait bien s'adapter au texte. Mais dans le texte de César, qui est antérieur, il s agit bien d'ailutissements faits par voie d'autorité ^p^r nuxglstratu* et principes;. Il est donc vraisemblable que ce système subsiste encore au temps df Tacite. Sur l'évolution postérieure et parallèle dans un pays occupé par des peuplades germaniques, voir Beauufaet, Sistoiro de la propriété foncière en Suéde, et mon rappurt à l'.\cadémie des sciences morales et politiques sur le prix Koenigevarte!-, Séances et travatujCs t. LXXIl, p. 260 et suir.

^ (r«rm., 16.

ju'onnt's'. D'nnlro pari, il semble bien que Tacite constate inilireclement l'existence de propriétés foncières individuelles, il'une plus grande importance'. Comment avaient-elles pu se consliluer? Par un moyen qui fut admis chez les peuples les plus divers. Le terrain, objet de la propriété collective et soumis au\ partages périodiques, ne comprenait pas tout le territoire sur lecjutd s'étendait le pomoirde la civitas. En dehors, Si" trouvaient des terres incultes et non appropriées : la coutume admettait que celui qui les défrieiiail et les cultivait en avait la jouissance privative et perpétuelle. Ainsi se constituait la propriété privée à coté de la propriété commune', t'es [U'opriétés foncières individuelles, qui sûrement étaient héréditaires, probablement étaient inaliénables.

Les Germains ne connaissaient point la loi proprement dite: ils vivaienlsousTempire de lapure coutume, résultant du consentement tacite de la population, conservée par l'autorité des anciens*, non fixée par l'écriture dont ils ignoraient l'usage'. Oii'^iit ^^11 droit criminel, ils en étaient encore à des formes primitives. Tous les délits contre les particuliers donnaient ouverture à la xengeance privée, à la guerre privée de famille à famille*. Mais la paix se faisait d'ordinaire moyennant une composition payée par le coupable, et consistant en tètes de bétail, la monnaie primitive. Cette composition se partageait, suivant certaines règles, entre les membres de la famille oflfensée'. Cependant, par rapport au système de la pure vengeance privée, deux progrès avaient été accomplis à l'époque de Tacite. En premier lieu, la coutume avait établi

* EsmeÎQ, Lapntprifti foncière dans la poèmes homériques {yourrlle rente hhtcriqve de droit françws et étranger, 1890, p. 835 et saiv.).

< Tjcite |c. xvit) parle de locvptetissimi., et il n'est pas probable que la ncbesse deceus-ci consistât cmiqueœieDt en troupeaux. Sortoat ce qn"il dit des esclaTes agricoles \c. xxv) paraît impliquer résidence de propriétés iDdividuelles importantes; c'est seulement sor de semblables domaînes que le naître ponvait les établir à titre de colons et leur donner une doneure fise (pénates).

' R.«meiD, La propriété fonmèr» dans les poèmes homériques, loc. cit., p. 842 et SUIT. ; — Cf. Dareste, Études dThittoire du droit, p. 294, 312 et soiv. (SuèvV et Danemark); — Kovalewsky. dans la yourelieretnte historique du droit français et ètrttHffer, 1^. p. 4:50 et sn-r.

* Seigel, Deutsche Beektsgeschidtte^ p. 15.

* Germ., 19.

« Germ., 21.

^ Germ., 21 : ■ Luuur euam hcmictdiam cerio snaeatotvat at peetoram camero, recipitque sattsfactioaem aniTet» doa«s •.

E. — RisT. oc D». 4

50 LES OHIGIiNES.

un tarif des compositions à payerpourchaque délit'. Secondement, elle ouvrait une action en justice à la victime ou à ses représentants pour faire condamner le coupable au paiement de la composition ^ Mais elle ne leur imposait point cette voie et les laissait libres encore de poursuivre la vengeance. Le pouvoir public n'intervenait que comme médiateur et il se faisait payer le prix de cette médiation ; c'était la part de la composition qui revenait à la civitas ou au roi. Cependant, pour certains crimes, le droits'était élevé à la répression publique, par la peine de mort. Mais il s'agissait alors de crimes contre la cîueVa^ elle-même, commelatrahisonen faveur de l'ennemi, ou de faits, qui, comme les actes contre nature, étaient considérés comme pouvant attirer sur le peuple entier la colère des dieux ^

§ 2. LES ÉTABLISSEiMENTS DES BARBARES EN GAULE.

LA PERSONNALITÉ DES LOIS. x

Dans le cours du v" siècle, trois royaumes barbares se fondèrent en Gaule, celui des Burgondes, celui des Wisigoths et celui des Francs, qui devait, dans la suite, absorber les deux autres. Quels changements ces conquêtes et ces établissements apportèrent-ils aux institutions qu'avait laissées en Gaule l'empire romain? En fait, les Gallo-Romains, très civilisés et polis, souffrirent beaucoup au contact violent des barbares, grossiers et rudes'. Mais, en droit, quelle condition leur ful-

* Cela résulte du texte cité à la note précédente : « cerlo numerc^rmentorum ac pecorum ». Cf. Germ., 12.

2 Germ., 12 : « Sed et levloribus delictls pro modo pœna. Equorum pecorumque numéro convicti mullantur ».

3 Germ., 12: « Proditores et transfugas arboribus suspendunl; ignavos et imbelles aut corpore infâmes cœno ac palude, injecta super crate, mergunt ». — Selon certains auteurs, les vieilles coutumes germaniques auraient même rangé dans cette classe et puni de mort quelques crimes contre les particuliers, spécialement l'assassinat (à la différence de l'homicide simple), et la composition pécuniaire n'aurait été que plus tard substituée à la peine de mort : Ernest Mayer, Zur Entstehung der lex Ribuariorum, 1886, p. 85, note 12, p. 111.

* Voyez un passage de Salvien [De gubematione Dei,\, 5), où celui-ci, d'ailleurs, raconte que le sujet romain préfère encore parfois la domination des barbares à l'administration impériale : « Et quamvis ab his ad quos confugiunt discrepent ritu, discrepent lingua, ipso, ut itadicam, corporum atque induviarum barbaricarum fœtore dissentianl, malunt tamen in barbaris pati cultum dissimilem quam in Romanis injustitiam sœvienlem ».

elle faite? C'est là une question qui, au xvin* siècle, passionna les esprits dans notre pays, car on y mêlait des préoccupations contemporaines; les défenseurs des privilèges de la noblesse voulaient les rattacher à la conquête germanique elle-même. C'est ce que fît enparticulier le comte de Boulainvilliers. Dans un livre d'esprit original, mais très superficiel quant à l'érudition', il voulut établir que les nobles français étaient les successeurs directs des Francs qui avaient conquis la Gaule, et que les Gallo-Romains avaient tous été réduits en servage^. En sens opposé, l'abbé Dubos composa un ouvrage savant et critique', où il prétendait établir que les Gallo-Romains avaient conservé, dans la conquête, leur condition et leurs droits antérieurs. Montesquieu, dans VEsprit des lois\ chercha, en se plaçant exclusivement au point de vue de la science historique, à rétablir la vérité, et c'est un des savants qui ont le plus contribué à éclaircir ce point. Aujourd'hui, la question ne peut plus avoir qu'un intérêt historique. Cependant, elle met encore en présence deux écoles opposées : d'un côté, les romanistes, qui, dans la formation des institutions propres aux royaumes barbares, attribuent la prépondérance à l'élément romain^; d'autre part, les germanistes, qui y font jouerle premier rôle aux coutumes germaniques^ Pour élucider ce problème, il faut le décomposer et se demander si les Gallo-Romains ont perdu ou conservé leur liberté, leurs propriétés et la jouissance de leurs lois.

1° Quant à la liberté, la réponse est facile. Dans les invasions, comme dans toutes les guerres antiques, il fut fait un grand nombre de captifs de tout sexe et de tout âge, qui furent réduits en esclavage. Mais, en dehors, de cette minorité sacrifiée et très faible, la masse des Gallo-Romains conserva sa liberté dans les royaumes barbares, et même, comme on le verra, elle obtint en principe l'égalité de droits avec les con-

1 Histoire de l'ancien gouvernement de la France, 1727.

2 T. I, p. 34 et suiv.

3 Histoire de V établissement de la monarchie française dans les GauUs. * Livre XXX, ch. vi et suiv.

5 Fustel de Couianges, spécialement dans son Histoire des institutions politiques en France, peut être considéré comme le représentant le plus décidé et le plus illustre de l'école romaniste.

6 M. Sohra, parmi tant d'autres savants allemands, peut être considéré comme un de ceux qui représentent le plus fidèlement l'école germanique. Voyez son ouvrage : Die frànkische Reichs-und Gerichtsverfassung, 1871.

52 LES OHIGINES.

quéranls. En ce qui concerne la propriété, la question est obscure en partie ; mais, cependant, on peut dégager un certain nombre de points certains.

2° Les barbares envahissant l'empire voulaient incontestablement obtenir des terres : c'est ce qu'ils demandaient toujours à l'aulorilé romaine, quand ils se pressaient aux frontières, avant d'entrer en maîtres. La terre était alors la principale richesse, et la conquête devait être productive. De là dut résulter nécessairement une dépossession partielle des |)ropriétaires gallo-romains; mais elle ne fut ni aussi considérable, ni aussi violente qu'on pourrait le croire tout d'abord. Il faut bien remarquer que le fisc impérial avait, en Gaule, d'immenses domaines, qui, par le fait même de la conquête, passaient au monarque barbare, et au moyen desquels celuici pouvait faire des largesses à ses hommes. D'autre part, il paraît établi que la dépossession, dans la mesure où elle se produisit, fut acceptée sans trop de regrets par ceu^ qui la subissaient. Il est certain que parfois les Gallo-Romains virent les établissements des barbares presque avec satisfaction ; ils espéraient que c'était la fin de l'intolérable fiscalité de l'empire, et consentaient à payer leur libération par le sacrifice d'une partie de leurs propriétés'. Quant au colon, attaché à la glèbe, peu lui importait que la terre appartînt à un Romain ou à un barbare :sa condition ne changeait pas. Mais, laissantdecôtéces considérations générales, ilfaut voir déplus près ce qui se passa dans chacun des trois royaumes fondés en Gaule"-.

Pour le royaume des Burgondes, nous avons, 4ans la Lex Ihirgimdioinim, des indications précieuses quoique incomplètes. Nous savons qu'une dépossession partielle des Romains ( ut lieu et nous entrevoyons même comment elle s'opéra\

1 Salvien, De gubernatione Dei, V, 8; et le texte de la Chronique de Frédégaire restitué par M. Monod, Bibliothèque de l'École des Haules-Études, fasc. 6.3, p. 58-59.

2 Les résultats que je vais résumer ont été dégagés, dans tout ce qu'ils ont d'essentiel, par Gaupp, dans son livre intitulé : Die germanlsche Ansiedlungen und Landleilungen in den Provinzen des rômischen Westreichs, 1844. Cet ouvrage a servi de base à tous les travaux qui ont été composés depuis sur le même sujet. Vovez aussi Brunner, Deutsche Rechtsgeschichle, P, §§8-10; Otto Seek, op.ct<.,I.

3 Sur ce point, voyez Saleilles, De rétablissement des Burgondes sur les domaines des Gallo-Romains, Dijon, 1891; là sont indiqués (p. 2, note 1) tous le» travaux alors publiés sur la question.

Lorsque, après l'année 443, les Burgondes s'établirent d'abord dans laSavoie, puis dans le pays de Lyon, ils se cantonnèrent chez les propriétaires romains, qui durent leur fournir logement et nourriture. Cette première installation^ qui avait été à peu près pacifique, se fit régulièrement. Les guerriers burgondes suivirent tout simplement les règles qu'observaient les Romains pour le logement des troupes chez l'habitant, et qui étaient bien connues des barbares, comme toute l'organisation militaire des Romains. La charge que la loi romaine permettait d'imposer de ce chef à l'habitant, ou hospes, était foi*t lourde; le Code Théodosien contient un titre entier sur la matière^; nous y voyons, en particulier, que le soldai avait droit au tiers de la maison pour en user privativemenl. Mais le cantonnement des Burgondes avait un caractère tout nouveau. 11 se présentait comme une mesure non temporaire, mais définitive; de plus, le Romain n'avait pas seulement, comme autrefois, à loger son hôte, il devait sûrement le nourrir. Cela devait conduire à une liquidation nécessaire. Au lieu de maintenir le Romain indéfiniment soumis à cette charge insupportable, mieux valait, pour les deux parties, attribuer au Burgonde une portion du domaine et laisser au Romain le surplus, franc et quitte de toute servitude. On aboutissait ainsi à un partage, et plusieurs ordonnances des rois burgondes firent en effet cette attribution. Une première paraît avoir partagé la maison et les terres qui en dépendaient par moitié". Puis, une loi nouvelle vint attribuer au barbare la moitié de la maison, les deux tiers des terres arables et un tiers des esclaves, les bois et les prairies restant indivis par moitié entre les deux parties. Enfin, une dernière ordonnance, qui se rapporte à de nouveaux pays occupés ou à de nouveaux contingents, ne donna plus au Burgonde que la moitié de la maison et des terres. Les relations juridiques qui s'établirent, de ce fait, entre le Romain et le Burgonde, furent désignées par un nom qui en rappelait l'origine première : cela s'appela Vhospilalitas, les barbares possédant les immeubles à eux attribués hospitalitatis jure; mais ils en avaient la pleine

* L. VII, tit. VIII, De metatis.

2 Sur le point de savoir quelle fat l'unité sur laquelle se fit le cantounement et plus tard le partage, voyez l'étude de M. Saleilles. On peut hésiter entre le domaine entier et la ferme ou métairie, formant une unité pour l'exploitation.

propriété, même aliénable par eux, sauf un droit de préemption en faveur du Romain. D'ailleurs, le Burgonde qui avait reçu par donation royale une terre du fisc ne paraît pas avoir eu droit à VhospitalitasK

Chez les Wisigoths établis en Gaule, il y eut aussi une dépossession partielle des propriétaires gallo-romains, ayant pour origine première le cantonnement et V hospitalitas à la romaine. Les détails ici sont moins abondants que pour les Burgondes. Nous savons seulement que les deux tiers des terres furent attribués au guerrier wisigoth ; car les propriétés laissées aux Romains sont appelées par la loi les tertiœ Romanorwn'^ , tandis que, par opposition, elle parle des sortes Gothicx.

Quant au royaume des Francs, nous n'avons pas de documents directs et précis ; on ne trouve pas de traces d'un cantonnement régulier et d'un partage consécutif. Mais il faut distinguer les conquêtes successives des Francs. ^

Les premières conquêtes des Francs Saliens, celles antérieures à Clovis, et les conquêtes propres des Francs Ripuaires eurent pour conséquence une dépossession totale des Gallo- Romains, par la raison que toute la population romaine fut détruite ou abandonna le pays. Il y a, de ce dernier fait, un indice certain : c'est la disparition du christianisme dans ces

1 Dans ce sens, Gaupp, op. cit., § 43 ; en sens contraire, Saleilles, op. cit. — Les titres de la loi des Burgondes qui fournissent les renseignement résumés au texte sont les suivants: XXXVIIl, LIV, LV, LXXIX, Constitutiones extravagantes, XXI, 12, dans la dernière édition de la Loi des Burgondes, donnée par M. de Salis, dans les Monumenta Germanix historica, p. 70, 88, 100, 121.

2 Ch. viH, IX, XVI, Lex Wisigoth., X,l ; — Blume, Die Westgot^ehe Antiqua, ch. ccLXXvii, ccciii. M. Brunner, I^, 75 et suiv.,a, avec sa précision et son jugement ordinaires, étudié les établissements des Germains dans l'Empire romain. Il estime qu'en général et notamment chez les Wisigoths et les Burgondes on prit pour unité dans les partages qui succédèrent aux premiers cantonnements, le fundus, c'est-à-dire les pièces ou ensemble de pièces, qui formaient une unité pour la culture. 11 étudie également ce qui se passa pour l'établissement des Ostrogoths et des Lombards en Italie. Partout il semble qu'on soit parti du cantonnement et de Yhospitalitas à la romaine, pour aboutir à un partage entre le possessor romain et le barbare hospitalisé. Il semble aussi que la part du barbare fut d'abord d'un tiers, ce qui répond bien aux données de l'hospitalitas romaine. Mais sans doute souvent l'arrivée de troupes nouvelles entraîna à leur profit l'attribution d'un autre tiers. C'est ainsi que tout d'abord M. Brunner relève p. 72 « qu'après que les Suèves sous Arioviste entrèrent en Gaule ils prirent aux Séquanes un tiers de leur territoire, puis un autre tiers sous la pression de nouvelles bandes ». Chez les Vandales d'Afrique, p. 78, le premier cantonnement ne donna pas lieu à un partage avec les possessores, mais à des mesures plus radicales, par suite de l'extermination de la population.

régions. Or, au v^ siècle, en Gaule, le christianisme et la présence des Romains sont deux choses inséparables. Cela est prouvé par de nombreux témoignages pour les pays occupés par les Saliens; aux vi* et vii^ siècles, les païens dominèrent ou restèrent seuls'. Quant aux Ripuaires, c'est en l'an 464 qu'ils occupèrent définitivement le diocèse de Trêves, et, à partir de ce moment, pendant plus d'un siècle, les inscriptions chrétiennes disparaissent dans ce diocèse, signe certain que la population chrétienne, c'est-à-dire romaine, a ellemême disparu-. Quant aux conquêtes de Clovis jusqu'à la Seine, puis jusqu'à la Loire, il est probable qu'elles n'entraînèrent point, en principe et par système, la dépossession des Romains. 11 y avait eu déjà de longues relations de voisinage entre conquérants et conquis; le clergé, si favorable à Clovis, protégeait les Romains, et les vastes domaines du fisc devaient suffire pour lotir les nouveaux maîtres. Peut-être même y eut-il traité et capitulation consentie, plutôtque conquête proprement dite^ Dans tous les cas, il n'y eut point dépossession complète, car la loi salique, rédigée sous le règne de Clovis, parle du Romanus possessor''. Enfin, la conquête du royaume des Wisigoths par Clovis dut avoir seulement pour effet de substituer, dans cette partie de la Gaule, des Francs aux Wisigoths allotis; les sortes GothicsB furent attribuées aux vainqueurs, et la condition antérieure des Gallo- Romains ne fut pas modifiée ; à plus forte raison, l'annexion de la Bourgogne à la monarchie franque, en 533,

' Roth, Geschichte des Beneftcialwesens, p. 65.

2 Edmond Le Blant, Inscriptions chrétiennes de la Gaule, t. I, préface, p. xlv et suiv.

3 Procope, De Bello Gothico, I, 12. Cf. Bruoner, P, p. 272.

♦ Lex. Sal., XLI, 6. Selon certains auteurs, la plus ancienne rédaction de la loi salique, le texte le plus ancien que nous en possédions, remonterait aux établissements antérieurs aux conquêtes de Clovis; ce serait alors à ces établissements qu'il faudrait rapporter les indications que ce texte contient. Voyez en ce sens, Blumenstok, Die Entstehung d. Immobiliareigenthutns, p. 198. — Cependant Gaupp, op. cit., § 58, indique un indice possible d'une dépossession régulière et d'un partage; c'est le wergeld (prix de la vie) différent, assigné dans le tarif des compositions de la loi salique en cas de meurtre d'un Franc et d'un possesso»' Romanus. Le loergeld du Franc est de 200 solidi, celui du Romain seulement de 100. Cela donne une proportion de deux tiers à un tiers; or, c'est la proportion entre la part de propriété donnée au barbare et celle laissée au Romain dans la répartition faite chez les Wisigoths et les Burgondes. La valeur respective des hommes aurait été mesurée sur la valeur respective de leurs propriétés. Mais c'est là un indice bien faible»

laissa-t-elle iataet, dans ce pays, l'état de choses intérieur.

3° Les Gallo-Romains, dans les royaumes barbares, conservèrent la jouissance de leur droit et de leurs lois, dans la mesure où cela n'élait pas absolument incompatible avec la conquête. Ce résultat, étonnant à première vue, s'explique par deux ordres de faits.

En premier lieu, les rois barbares ne songèrent aucunement à renverser de fond en comble l'ordre établi par les Romains. Ils cherchèrent plutôt à se substituera la puissance impériale à l'égard des provinciales . Ils se présentèrent d'abord, les uns en réalité, les autres en apparence, comme des délégués ou des concessionnaires de l'empire. Pour les rois wisigoths, ce fut, d'abord et dans la forme, une réalité. Les provinces du midi de la Gaule, qui constituèrent leurs premières possessions dans ce pays, furent cédées par l'empire, à Alaric, dans une donation formelle', confirmée plus tard au profit des rois Athaulf et Wallia''; et, d'après cette concession, les ro^s wisigoths détenaient ces provinces au nom de l'empire, sur les lerresduquel leurs troupes étaient établies à titre àefœderati. Ce fut seulement le septième roi des Wisigoths, Euric (466- 484), qui répudia ce régime et affirma un droit propre sur ses possessions^ Les Burgondes, de leur côté, lorsqu'ils furent établis en Savoie, après avoir été vaincus par Aëtius, furent probablement les concessionnaires de l'empire. A l'époque d'Euric, .Tordanès les présente encore comme des fœderati\ Jusqu'à la chute de l'Empired'Occident, leurs roisreçurent des empereurs les plus hautes dignités de la hiérarchie impériale, les titres de magister militum et de patrice. Dansrde telles conditions, les rois barbares ne pouvaient que continuer l'administration romaine autant qu'il était en eux. Il est vrai que les Francs ne connurent pas, à proprement parler, une condition pareille. Au iv* siècle, lorsque, refoulés par les Saxons, ils avaient occupé la Toxandrie, entre la Meuse et l'Escaut, l'empereur Julien ayant voulu les repousser, ils avaient

1 Jordanès, De rébus Geticis, cli. xxx.

* Jordanès, De rébus Geticis, ch. xxxi, xxxm.

3 Jordanès, op. cit., cti. xlv, xlvii : « Euricus ergo Wesogolliorum rex, crebram mutationem Homanorara principum cerneos, Gallias suo jure nisus est occupare ».

* Op. cit., cil. XLV : " Ad Burgundionum gentetn vicinam, in eo tempore Romanis foederalam advenlt ».

demandé et obtenu qu'on les tolérât, à condition qu'ils fourniraient des contingents à l'armée romaine : en effet, les contingents des Saliens figurent dans la Notitia. Mais cette condition de fœderati;'ih la dépouillèrent dès le v" siècle, et, sous Glodion, ils sont les maîtres absolus des pays qu'ils conquièrent. Seulement, il faut ajouter qu'un long contact avec la population romaine les habitua aux usages de celle-ci et que peut-être même ce fut un traité conclu avec elle qui donna à Clovis le pays entre la Seine et la Loire. Sous le règne même de celui-ci, des relations allaient s'établir entre lui et l'empereur d'Orient, qui donneraient encore au royaume des Francs l'apparence fictive d'une dépendance lointaine de l'empire. En effet, après la chute de l'empire d'Occident, les empereurs de Byzance affectèrent de considérer les provinces anciennement romaines et soumises aux barbares comme faisant toujours partie de l'empire et relevant de leur domination. Sans doute, c'était une pure fiction, une prétention théorique, quelque chose de semblable à la suzeraineté affirmée encore aujourd'hui par la Chine sur des pays qui depuis des siècles, sont effectivement détachés de son empire. Mais ces prétentions s'affirmaient quelquefois par des faits précis ; l'empereur byzantin conféraitaux rois barbares d'Occident des dignités de la hiérarchie impériale. L'empereur Anaslase (491-518) conféra ainsi au roi burgonde Sigismond le titre de patrice* et à Clovis le titre de consul'. Les monarques barbares se prêtaient volontiers à cette sorte de comédie, qui, sans doute, flattait leur orgueil, et qui, peut-être, leur était utile pour gouverner leurs sujets romains. Il ne faut donc point s'étonner de voir les rois francs appeler ceux-ci provinciales^ comme les appelait jadis l'empereur \

Même en laissant de côté ces faits historiques, on peut com-

* Voyez Garaier, Traité de l'origine du gouoetnement français, 1765,

2 Greg. Tiir., Historia Francorum, f, 38. — Voyez d'ailleurs, sur ce fait, W. Sickei, Die Entstehung der frânkischen Monarchie, daus la Westdeutsche Zeitschrift fur Geschichte und Kunst. IV, 3, p. 237. — Cf. Agathias, Hist., I, 2; et, sur ce passage, Sickei, dans les Gôttingische gelelirte Anzeigen, juillet 1886, p. 555 et suiv,

ï Clotarii II Prxceptio (Borelius, Cap., I, p. 18): « Usus est clemeotia; princepalis necessitatem provincialium vel subiectorum sibi omnium populorum provida sollecicius mente tractare ».

prendre que les rois barbares devaient nécessairement maintenir aux Gallo-Romains la jouissance de leur droit national. C'est, en effet, unenécessitéqui s'impose au vainqueur délaisser aux vaincus leurs lois, toutes les fois que la conquête juxtapose deux races trop différentes parle degré et la forme de la civilisation. C'est ce que font de nos jours, dans une large mesure, les Français en Algérie, les Anglais et les Français dans l'Inde et en Indo-Chine. C'était là une nécessité d'autant plus impérieuse pour les barbares que la loi romaine était fort supérieure auxcoutumes germaniques. D'ailleurs, les hommes de race germanique ne connaissaient pas, par leur tradition propre, la loi proprement dite, qui, étant l'ordre |de l'autorité suprême, se conçoit comme pouvant être imposée; tout le droit pour eux se résumait dans la coutume : or celle-ci résulte nécessairement, pour chaque homme, du passé de larace à laquelle ilapparlient; chaque homme a, naturellement, dans ce système, le droit de vivre selon la coutume de ses ancêtres. Mais, pour la même raison, il ne pouvait être question pour les barbares, dans les nouveaux royaumes, d'abandonner leurs coutumes nationales*. Dans ces conditions, la solution qui s'imposait, c'était que les hommes des diverses races vivraient sous leur loi ou coutume d'origine, dans la mesure où cela n'était pas incompatible a^ec l'unité des nouveaux royaumes. Cela était possible pour le droit privé, même pour le droit criminel. Mais il était impossible qu'il y eût deux formes de gouvernement distinctes et coexistantes, ou deux organisations judiciaires. Il s'établit donc, sur ces points, un seul système, le môme pour tous, sans distincticya de race; mais il emprunta au fonds romain une portion notable, peutêtre prépondérante, de ses éléments constitutifs. Au point de vue du droit public, l'égalité en principe existait entre les barbares et les Gallo-Romains, les uns comme les autres étant également admissibles aux différents emplois ^

Le système auquel on était ainsi fatalement arrivé, quant au droit privé et criminel, a reçu le nom de système delà person-

< Seul le roi oslrogoth Théodoric soumit ses sujets barbares à l'empire du droit romain.

2 Deux inégalités seulement peuvent être signalées. D'un côté, sous les Mérovingiens, les Romains rjstèrent soumis, en principe, aux impôts du système romain, qui ne purent tous être étendus aux barbares. D'autre part, le ivergeld du Romain était inférieur, chez les Francs, à celui du Franc.

Q alité des lois. Il était simple en apparence, très compliqué en réalité et fertile en difficultés. 11 s'appliquait aisément, en effet, quand les deux parties appartenaient à la même race; mais il se prêtait mal aux affaires qui mettaient en présence deux parties de race différente. Aussi ne fut-il pas appliqué de la même manière dans tous les royaumes barbares'.

A. — Le royaume des Burgondes ne comprenant que deux races d'hommes, les Burgondes et les Gallo-Romains, le problème y était relativement simple. 11 fut décidé que les Romains conserveraient la jouissance des lois romaines dans leurs rapports entre eux : quant aux procès entre Romains et Burgondes, ils devaient être tranchés, quelle que fût la position respective des parties, par la loi burgonde, la Lex Biirgundioniim rédigée sous Gondebaud'.

B. — Chez les Wisigoths, il n'y eut aussi que deux races en présence, et la solution fut probablement la même. Les Romains conservèrent entre eux la jouissance du droit romain, cela est certain. Mais il est probable que les procès entre Romains et Wisigoths furent tranchés d'après la loi des Wisigoths, au moins quand elle eut été rédigée par écrit sous le roi Euric.

G. — Dans le royaume des Francs, la situation fut d'abord la même; jusqu'à la fin du règne de Clovis, il n'y eut que

1 Sur ce qui suit, voyez Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, l'^jgSo; — L. Stouff, Étude sur le principe de la personnalité des lois depuis les invasions barbares jusqu'au xu» siècle, Paris, 1894. MM. Daha [Die Kônige der Ger^nanen, t. VII, 3, p. 1 et suiv.), et R. Schrôder {Neuere Forschungen zur frànkischen R echtsgcschichte, dans Eislorische Znischrift, N. F., t. XLII, p. 193 et suiv.), soutiennent que le système de la personnalité des lois est un principe propre au droit germanique. Il se serait appliqué partout où, des dominations étendues ayant été établies par les hommes de race germanique, les hommes d'une autre race, devenus leurs sujets, ne furent plus traités comme des étrangers dépourvus de tout droit. M. Dahn n'hésile pas à affirmer {loc. cit., p. 2) qu'il s'appliquait dans les pays conquis par Marbod et Ermanrich, et dans ceux sur lesquels s'étendait Iç pouvoir d'Arioviste. Il est vrai que ces deux auteurs cherchent surtout à établir que le principe de la personnalité des lois n'est pas propre au seul droit des Francs; nous le croyons aussi, comme on peut le voir au texte. Nous voyons cependant les. choses sous un jour tout différent. Pour nous, le système de la personnalité des lois est le produit naturel du miheu et s'est constitué progressivement; ce n'est pas l'application d'un principe supérieur et raisonné apporté par les barbares.

2 Legis Gundobadx forma, éd. de Salis, § 2 : « Omnes itaque administrantes ac judices secundum leges noslras quœ commun! tractatu composite et emendatœ sont inter Burgundionem et Romanum judicare debebunt... » — § 8 : « Inter Romanos vero... Romanis legibus prœcipimus judicari. »

deux races parmi les sujets de cette monarchie, les Francs Saliens et les Romains, et il est presque certain que la solution fut d'abord celle que nous avons déjà constatée deux fois. Les Romains, dès cette époque, durent conserver entre eux l'usage du droit romain'; dans tout litige entre un Romain et un Franc Salien, la loi salique dut s'appliquera Mais la monarchie franque ayantreçu, dès latin du règnede Clovisetdans la suite, de nouveaux et considérables développements, la si tualion changea. Par la réunion sous un même roi des diverses tribus salienneset ripuaires, par la conquête de la Bourgogne, par la soumission successive des Alamans, des Bavarois et d'autres peuplades germaniques, il arriva que le royaume comprit des sujets appartenant à un assez grand nombre de races diverses. Cependant le pli était pris, l'idée de la personnalité des lois s'était implantée; on admit que chacune de ces races diverses conserverait la jouissance de ses coutumes propres; nous en avons des preuves certaines'. Mai«, à par-

1 Nous n'avons pourtant, sur ce point, que des documents postérieurs; Prxceptio de Clolaire II, ch. iv (Boretius, Capii., I, p. 19) : « Inter Romanes negutia causarum Romanis legebus priecepemus terminari. »

2 En etîet, Ja partie la plus ancienne de la loi salique (tit. XIV, 1-3) détermine la composition à payer non seulement par le Franc qui a dépouillé un Romain, mais aussi par le Romain qui a dépouillé un Franc. C'est donc que le Romain, poursuivi par un Franc, était jugé, non d'après la loi romaine, mais d'après la loi salique. Cf. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, H, p. 383. — M. Schrôder, dans la Hislorische Zeitschrift, N. F., t. XLII, p. 194, 195, cherche cependant à établir que même le texte ancien de la loi salique suppose le droit romain reconnu dans les rapports des Gallo-Romains avec les Francs. 11 tire cette démonstration de la disposition qui fixe le wergeld du Romain libre à iOO solidi, tandis que celui du Salien est de 20U solidi (ci-dessus, p. 55, note 4). Voici comment il raisonne, utili^nt des données dégagées par M. Brunner. Le wergeld du Franc, d'après celui-ci, contient en réalité trois sommes distinctes, trois dettes égales, mais procédant de causes différentes: 66 sol. 2/3 attribués aux héritiers de la victime; 66 sol. 2/3 attribués en bloc à tous ses parents tenus à la vengeance privée en vertu de la solidarité familiale; 66 sol. 2/3, montant du friedgeld. Or la seconde dette n'a pas de raison d'être, quand il s'agit du meurtre d'un Romain à l'égard duquel cette solidarité familiale n'existe pas d'après son droit personnel. Voilà pourquoi, en vertu même et par application du droit romain, le ivergeld du Romain serait abaissé à 100 sol. En effet, cette déduction étant faite, le friedgeld, qm est toujours de la moitié de la composition proprement dite, doit être ramené à 33 sol. 1/3, ce qui donne un total de 100 solidi. Il est impossible d'être plus ingénieux. Mais n'est-il pas permis de croire que, si la vie d'un Romain était payée seulement 100 solidi, tandis que celle d'un Franc était payée 200, cela venait directement de ce que, pour la loi salique, la seconde était deux foi.s plus précieuse et mieux protégée que la première.

î Voyez, dans les formules de Marculfe(I, 8), la formule de nomination d'un comte : « Actionem comitie... in page illo... tibi ad agendum rege dumque commisimus, ita

lir de ce moment, en cas de procès mixte entre hommes de race diverse, la solution suivie jusque-là ne pouvait plus se maintenir : on ne pouvait déclarer d'avance quelle loi s'appliquerait alors, ni donnera une loi une prédominance certaine et constante sur toutes les autres. Une règle s'imposait: suivre, dans tous les cas, la loi du défendeur; car, en cas de doute, le bon sens et l'équité indiquent que c'est lui qu'on doit favoriser. C'est, en effet, le principe qui se fit recevoir. La loi du défendeur détermina les règles applicables au fond, soit pour le droit privé, soit même pour le droit criminel '. Elle déterminait aussi les modes de preuve qui seraient admis, et, dans les actes extra-judiciaires, pour les contrats et les transferts de propriété, on se rattacha à la même idée : c'était la loi de celui qui s'obligeait ou qui aliénait qui devait déterminer les formes et les éléments essentiels de l'acte. Quant à la procédure proprement dite, il s'établit des formes communes, les mêmes pour tous, de même qu'il n'y avait qu'une seule organisation judiciaire. Dans un pareil système, il était inévitable que les actes extra-judiciaires et les jugements constatassent la race à laquelle appartenaient les parties. Le procès engagé devait même naturellement commencer par cette question adressée au défendeur : Siib qua lege vivis? Mais il ne faudrait pas croire, comme on l'a enseigné autrefois, que chacun pût, par une déclaration, choisir la loi sous l'empire de laquelle il lui plaisait de vivre. La loi applicable à chaque homme était nécessairement déterminée par sa naissance, l'enfant légitime prenant la nationalité et la loi de son père, et l'enfant illégitime celles de la mère. Cependant celte règle n'était pas absolue; elle comportait certaines exceptions :

1° Les femmes mariées (au moins quand il s'agissait d'une femme épousant un barbare, sous le mundium duquel elle

ut... omnis populus ibidem commanentes tara Franci, Romani, Burgundiones vel reliquas nationes... recto tramite secundem. lege et consuetudine eorum regas». — Lex Ripuariorum (édit. Sohm), XXXI, 3 : « Hoc autem constituemus ut infra page Ribuario tam Franci, Burgundionis, Âlamani, seu de quacumque natione commoratus fueril in judicio interpellatus sicut lex loci cootinet, ubi natus fuit, sic respondeat ». Cf- ibid., LXI,2.

' La Lex Bip. iLiXI, 2), parlant d'un homme qui vit selon la loi romaine, s'exprime ainsi,: «Quodsi aliquidcriminisadmiseritsecundum legem Homanamjudicetur».

passait) prenaient la loi de leur mari et la conservaient même après la mort de celui-ci.

2° Les affranchis n'avaient pas une loi de naissance; car, au moment de leurnaissance, ils étaient esclaves, c'est-à-dire dépourvus de toute personnalité juridique : mais, après leur affranchissement, il fallait leur en attribuer une. La solution simple, celle que le droit romain a^ait admise à un autre point de vue \ eût été de leur attribuer la nationalité du maître qui les affranchissait. On enadopta pourtantune autre ; on s'attacha à la forme dans laquelle s'était produit l'affranchissement. Il y avait des modes d'affranchissement fournis par le droit romain, d'autres par la coutume germanique. Si l'on avaitemployé l'un des premiers, l'affranchi était toujours romain ■; l'un des seconds faisait, au contraire, un affranchi soumis à une loi barbare. Cette solution ne revenait pas à la première, car certains modes étaient accessibles à tous pour affranchir, sans distinction de race.

3" L'Eglise, considérée comme corps vivait sous l'empire de la loi romaine dans les royaumes barbares \ Cela était parfaitement naturel et logique; car elle représentait alors véritablement ce qui restait de la civilisation romaine. Mais cette règle s'appliquait-elle aux membresduclergé individuellement considérés? Cela a été pendant longtemps l'opinioncommune ; on croit plutôt, aujourd'hui, que l'homme de race barbare, entré dans le clergé, pouvait revendiquer sa loi d'origine *.

Ce système de la personnalité des lois, qui fut en vigueur sous les Mérovingiens et les Carolingiens, était singulièrement complexe et gênant pour le commerce juridique. Au ix" siècle, Agobard, évêque de Lyon, écrivait que souvent cinq hommes se trouvaient réunis, qui vivaient sous cinq lois différentes". C'est principalement cette gêne qui amènera la for-

2 Lex Rip., L\I, 1, 2 : « Si quis servum suum libertum fecerit et civem Romanum... quod si aliquid criminis admiserit secundum legem Romanam judicetur ». — LVITI, 1 : « Qualiscumque Fraacus Ribuarius... servum mium secundum legetn Romanam liberare voluerit ».

' Lex Rip., LVIII, 1 : « Secundum legem Romanam, quam ecclesia vivit ».

* Lœning, Geschichte des deut-schen Kirchenrechts, II, p. 286 et suit.

5 Adversus legem Gundobadi, n» 4 (Migne, Patrol. lat:, CIV, p. 16) : « Tanta diversitas legum, quanta non solum in singulis regionibus aut civitatibus, sed etiam in raultis domibus habetur. Nam' plerumque contingit ut simul eant aut sedent quinque homines et nuUus eorum communem legem cum altero habeat ».

mation des coutumes locales, destinées à supplanter les lois personnelles. Mais alors même que le système étaitdans toute sa force, il s'était produit quelques faits généraux qui introduisirent partiellement l'uniformité du droit : de bonne heure, certaines institutions romaines se communiquèrent aux barbares, et les Romains, de leur côté, adoptèrent certaines coutumes germaniques.

Les hommes de race germanique devinrent tributaires du droit romain par des causes très simples et très puissantes, deux en particulier. Ce fut d'abord l'usage des actes écrits destinés à constater les conventions et les aliénations. Cet usage était très répandu chez les Romains, qui ne faisaient aucun acte juridique de quelque importance sans le constater par un écrit. 11 était, au contraire, totalement inconnu des Germains. Par sa commodité même, dans les nouveaux royaumes, il se communiqua promptement aux barbares. Mais, comme les hommes qui faisaient profession de rédiger ces actes, les notarii, ne savaient les rédiger que d'après le droit romain, dans des formules traditionnellement reproduites, les barbares prirentforcémentl'habitude de contracter, dans ces cas, selon la loi romaine. Dans le même sens agit l'influence de l'Église. Celle-ci s'adressait à tous les fidèles sans distinction de race. Elle conserva ou propagea parmi eux la pratique de certains actes du droit romain, dans lesquels elle jouait un rôle actif ou qui, souvent, devaient intervenir à son profit. C'est ainsi qu'elle ouvrit à tous l'affranchissement ante Ecclesiam^; de même, elle contribua à conserver parmi les Romains et à répandre parmi les barbares l'usage du testament, qui contenait toujours, à cette époque, des legs pieux en faveur des églises ou des pauvres^.

En sens inverse, certains usages très rudes et très grossiers des hommes de race germanique se communiquèrent aux Romains, deux en particulier : le système des compositions pécuniaires en cas de délit, substituées aux peines afflictives.

1 Lea; Rip., LVIII, 1; — De Rozière, Recueil général des formules usitées dans l'empire des Francs du v" au x^ siècle, n°» 62 et suiv. (manumissionei in ecclesiis).

2 Cependant le testament éprouva des difficultés à se faire pleinement admettre; voyez Greg. Tur., Historia Francûrum, IV, 51 ; V, 36, 46; VI, 3, 45; Vil, 7; — Alcuin, Epist. CXXVII.

et, en cas d'accusation, la disculpation de l'accusé par son propre serment, soutenu par celui d'un certain nombre de cojurantes\ Ceci, à première vue, ne se comprend pas bien. On conçoit aisément que les règles du droit romain, représentant un droit raisonnable et excellent, aient exercé leur influence sur les barbares; mais comment les Romains civilisés adoptèrent-ils les pratiques grossières importées par les envahisseurs? En réalité, cela s'explique. Ces pratiques étaient grossières incontestablement; mais elles avaient l'avantage d'être simples. Elles avaient répondu aux besoins de l'état social en vue duquel elles avaient été créées, et la société des Gallo-Romains présentait dorénavant un milieu analogue. Cette société se décomposait; la notion de l'Etat s'y obscurcissait; elle retournait à la barbarie; il est assez naturel qu'elle ait accueilli favorablement des institutions barbares.

' Esmein, Mélanges, p. 361 et suiv.