CHAPITRE IV

RfiGLBS GÉNÉRALES.

§ I. Du maiHage de V absent.

133. Le mariage subsiste. Si TépoQx présent eontraete une noiiT^ iiiioii« elle atl onUe. Qai peut demaDder la nullité?

125. Uépoux présent ne peut contracter un nouveau mariage» tant que Fabse^ice dure; le mariage ne se dissout que par la mort ou le divorce; le législateur ne pouvait admettre que Tabseoce entraînât la dissolution du mariage, puisque cette dissolution eût été provisoire, et on ne conçoit pas de dissolution provisoire du mariage. Le mariage que contracterait Fépoux présent serait donc nul. Qui peut en demander la nullité ? L'article 139 répond que Fépoux absent est seul recevable. Tant que dure Tabsence, il y a incertitude sur la vie ou la mort de l'absent; les probabilités sont pour la mort plutôt que pour la vie. Dès lors, il est pour le moins incertain s*il ; a bigamie, et partant, il ne saurait j avoir d'action en nullité fondée sur la bigamie. En est-il de même si l'absent reparaît? Oui, à notre avis, la loi est formelle : l'absent seul peut agir. L'esprit de la loi est en barmonie avec le texte. Si, en général, la nullité pour cause de bigamie peut être demandée par toute personne intéressée, c'est & raison du scandale qui en résulte. Or, en cas d'absence, le scandale n'existera pas ; de fait, l'absent sera considéré comme mort; s'il reparaît, personne ne le connaîtra ; s'il se décide à rester dans Tinaction, pourquoi donnerait-on à d'autres le droit dagir? Ce serait cette action qui ferait naître le scandale (n<^ 245-S50).

§ II. Des enfants de t absent.

Sommaire.

126. Les articles 141-li3 s'appliquent aux deux premières périodes de Tabsenea.

126. Le dernier chapitre du Titre de YAbsence est intitulé : c( De la surveillance des enfents mineurs du père qui a disparu. » Ces termes généraux embrassent la seconde période de Tabsence

(Tome I!.) DES ABSENTS. 115

aussi bien que la première. C'est la raison pour laquelle les au^ leurs du code ont placé ces dispositions à la fin du Titre. L'esprit de la loi ne laisse aucun doute. Il faut pourvoir au sort des en* feints après la déclaration d'absence, aussi bien que pendant la présomption d'absence; et la loi ne contient d'autres dispositions & leur égard que celles des articles 144-143 (n^ 219).

L'article 141 prévoit le cas où le père est absent et la mère présente. La loi dispose que la mère aura la surveillance des enfisints communs, et qu'elle exercera tous les droits du mari quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens. Cette surveillance n'est pas une tutelle, car la tutelle ne s'ouvre qu'à la mort. Pendant le mariage, il y a lieu à l'exercice de la puissance paternelle : c'est cette puissance que la mère exerce, lé père étant dans Timpossibilité de l'exercer (n"" 145).

L'articte 142 prévoit le cas où le père a disparu, la mère étant déjà décédée, ou elle vient à décéder avant que l'absence du père ait été déclarée. Dans ce cas la mrveUlance des enfanis est déférée par le conseil de famille à un ascendant. Cette surveillanee est une tutelle; en effet, dès que l'un des père et mère vient à mourir, la tutelle s'ouvre ; le père absent est donc tuteur, mais comme il ne peut exercer la tutelle, la loi veut que le conseil de famille la confie provisoirement à un ascendant. S'il n'y a pas d'ascendants, le conseil nomme un tuteur provisoire (n"^ 148).

La loi prévoit une dernière hypothèse (art. 143) qui, en réalité, se confond avec la seconde. Le père absent avait des enfants d'un mariage précédent ; il en avait la tutelle; s'il disparaît, le conseil de famille doit la déférer à un tuteur provisoire (n"" 149).

§ m. Des droits éventuels qui peuvetH eampéter à un absetit.

Sommaire.

137» Principe et applicaMon du prineipe un successions.

127. L'article 138 porte : « Quiconque réclamera un droit échu à un individu dont l'existence ne sera pas reconnue, devra prouver que ledit individu existait quand le droit a été ouvert ; jusqu'à cette preuve, il sera déclaré non recevable dans sa demande. » Cela suppose que le droit vient à s'ouvrir après la disparition de celui qui pourrait le réclamer. S'il vivait au moment

216 DES PERSONNES. (Tome II )

OÙ le droit s*ouvre, il recueille le droit, et ses représentants peuvent l'exercer; c*est le cas que suppose l'article 113. Mais si, au moment où un droit s'ouvre, celui qui est appelé à le recueillir est absent, il ne peut certes pas agir, et son fondé de pouvoirs ou ses créanciers ne le pourraient pas non plus. La raison en est que le demandeur doit prouver le fondement de sa demande; or, sa demande est fondée sur l'existence de celui au profit duquel on prétend qu'un droit s'est ouvert ; si l'ayant droit est absent, il y a incertitude sur sa vie et sur sa mort, il est donc impossible de prouver son existence ; par suite, on ne peut réclamer un droit en son nom ; ceux qui le feraient devraient être déclarés non recevables. C'est ce que le code appelle « droits éventuels qui peuvent compéter à l'absent ».

L'article 136 applique le principe au cas le plus usuel. Une succession s'ouvre, à laquelle l'absent serait appelé s'il était en vie. Ses créanciers ou son fondé de pouvoirs ne peuvent pas demander qu'on attribue à l'absent la part qui lui revient en vertu de la loi, puisqu'ils ne peuvent pas prouver que l'absent vivait encore au moment où la succession s'est ouverte {n? 252). Que devient, dans ce cas, la part de l'absent? L'article 136 répond : a La succession sera dévolue exclusivement à ceux avec lesquels l'absent aurait eu le droit de concourir, ou à ceux qui l'auraient recueillie à son défaut. » Ils n'ont aucune preuve à faire; l'absent ou ses représentants sont demandeurs, et on les repousse, parce qu'ils ne prouvent pas le fondement de leur demande (n"" 255). Ainsi, l'absent est écarté par une fin de non-recevoir, mais il conserve ses droits, de même que ses représentants, si réellement il vivait quand ses droits se sont ouverts; ils pourront les réclamer, tant qu'ils ne sont pas prescrits (art. 137). S'il s'agit d'une succession, ils peuvent intenter l'action en pétition d'hérédité.Si ce sont d'autres droits, ils exercent les actions qui y sont attachées.

L'article 138 ajoute : « Tant que l'absent ne se représentera pas ou que les actions ne seront point exercées de son chçf, ceux qui auront recueilli la succession gagneront les fruits perçus de bonne foi. » C'est l'application à la pétition d'hérédité du principe que le possesseur de bonne foi gagne les fruits. Quant aux principes qui régissent la pétition d'hérédité, nous les exposerons au Titre des Successions.

(Tome II.) DU MARIAGE. 217