Sauf dans les cas exceptés par la loi

206. 1^ femme ne peut ester en jugement, sauf comme défenderesse en matière crimi-

nelle.

203. La femme mariée est fi^ppée d'incapacité juridique : elle est placée parmi les incapables (art. 1124). Tant qu'elle n*est pas mariée, la femme jouit de la même capacité que l'homme; elle devient incapable par le fait du mariage. C'est donc dans le mariage que doit se trouver la cause de l'incapacité. D'abord le mariage la place sous puissance maritale; devant obéir en toutes choses à son mari, il ne convient pas qu'elle fasse un acte quelconque sans avoir demandé son consentement. Ce n'est pas le motif unique, ni même le motif principal. Le mariage crée de nouveaux intérêts : la femme ne peut fêiire aucun acte juridique qui ne réagisse à l'égard de ses enfants ou de son mari ; les actes qu elle fait intéressant toute la famille, il est naturel que le chef de la famille intervienne pour la garantie des intérêts communs. Il y a encore une considération de fait. Le mariage est une société ; chacun des associés a sa sphère d'action ; la femme dirige le ménage et l'éducation des enfants, le mari a la direction des affaires, qu'il connaît mieux que la femme.

Cette théorie se fonde sur les textes du code. Le mari mineur ne peut pas autoriser sa femme^ quoiqu'il ait la puissance maritale , preuve que la puissance maritale n'est pas la cause première de l'incapacité de la femme. Quand le mari est mineur, interdit, absent, c'est le juge qui autorise la femme; ici l'autorité maritale n'est plus en cause ; si néanmoins la femme reste incapable, c'est que les intérêts généraux de la famille doivent être sauvegardés (n^ 95).

204. L'incapacité de la femme est générale, elle concerne tous les actes juridiques. Cela résulte des motifs de l'incapacité.

i70 DES PERSONNES. (Tome MX.)

tels que nous venons de les exposer. L'article 217 procède par voie d*énurnération : « La femme ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir, à titre onéreux ou gratuit. » Cette énumération n'est pas restrictive. Il n'est pas dit, dans Tarticle 217, que la femme est incapable de contracter, mais cette incapacité résulte des articles 220, 222, 224, et 1124. La femme marchande publique peut s'obliger sans autorisation de son mari; l'exception implique que la règle est l'incapacité. Quand le mari est mineur, interdit ou absent, la femme doit se faire autoriser de justice pour contracter, ce qui suppose encore que la femme est incapable de s'obliger. Aussi la femme est-elle placée parmi les incapables.

L'incapacité de la femme est encore généi'ale, en ce sens qu*elle existe sous tous les régimes; l'article 21? dit : « La femme, même non commune ou séparée de biens. » En principe, te régime n^a rien de commun avec l'incapacité de la femme; il y déroge néanmoins en certains cas ; la femme séparée de biens peut faire tous les actes d*administration sans autorisation maritale ; il en est de même de la femme mariée sous le régime dotal, pour ses biens paraphernaux (n** 97).

205. Là règle de l'incapacité reçoit des exceptions. Tous les incapables peuvent faire les actes conservatoires ; ils tendent h conserver les droits, ils profitent donc nécessairement à ceux qui les font; dès lors il n*y a pas de raison pour les défendre aux incapables. La loi applique ce principe à la femiiie tifiariée \ e\k peut requérir inscription de son hypothèque légale (loi hyp,, art. 64), et elle peut faire transcrire les donations qui lui sont faites, art. 940(n«98).

« La femme peut tester sans l'autorisation de son mari » (art. 226). Le testament n'ayant d'effet qu'après la mort dô la femme, il n'y avait aucune raison d'y faire intervenir le tnâri, puisque, à la mort, il n*y a plus de puissance maritale, ni, en un certain sens, de famille. 11 est d*ailleurs de l'essence du tèstâfnôtit qu'il soit la libre expression de la volonté du testateur ; aucune volonté étrangère n'y peut intervenir sans le vicier (n** 99).

206. a La femme ne peut ester en jugement sans autorisation de son mari » (art. 215). Cela veut dire qu'elle ne petit plaider ni comme demanderesse, ni comme défenderesse. La raison en est que les procès sont des actes très -dangereux, même pour les dé-

(Tome m ) DU MARIAGE. 271

fendeurs, en raison des frais tju'ils entraînent. Aussi cette incapacité est-elle plus étendue que celle qui concerne les actes extrajudiciaires ; l'article 215 ajoute : « quand même la femme serait marchande publique, ou non commune, ou séparée de biens ». La femme a, dans ces cas, une certaine capacité; mais elle ne peut, même pour les actes qu'elle est capable de faire, soutenir un procès. La gravité des instances judiciaires explique cette différence. 11 faut ajouter que les actes que la femme a capacité de faire sont des actes de tous les jours» tandis que les procès sont chose rare; il n'y avait donc aucun motif de dispenser la femme de l'autorisation maritale (n* 103).

La loi admet cependant une exception : « L'autorisation du mari n'est pal» nécessaire lorsque la femme est poursuivie en matière criminelle ou de police » (art. 216). Pourquoi la femme, défenderesse en matière criminelle, ne doit-elle pas être autorisée, tandis que l'autorisation lui est nécessaire pour défendre au civil? En matière civile, la femme peut avoir intérêt à ne pas se défendre pour éviter des frais inutiles, tandis que, en matière criminelle, le procès suit son coursi que la femme se défende ou ne se défende pas ; dès lors elle est toujours intéressée à se détendre, et par suite l'autorisation du mari est inutile (n® 109).

M* U. DB l'AUTÛRISATIOM MARITALE.

Sommaire.

2Q7. Qu^est-ce que Tautorlsation? Quelle difTérence y a-t-il entre Tautorisatioa et le

mandat?

308. L'autorisation doit être spéciale. Dans quels cas eUe peut être générale. S09. L'autorisation peut être expresse ou tacite. 210. Dans quels cas TautorisaUen peut-elle ou doit-elle être remplacée par celle du

juge?

207. La femme est incapable, en ce sens qu'elle ne peut faire aucun acte juridique sans y être autorisée. Qu*esi ce que l'autorisation? La loi se sert indifféremment des mots autorisation et consefUement {avU 215» 3S6). Autoriser, c'est donc consentir à ce que la femme agisse ; le mari approuve ce que la femme fait (u^ 111),

U ne faut pas confondre l'autorisation avec le mandat. La femme autorisée s'oblige personnellement, tandis que le mari qui

272 • DES PERSONNES. (Tome lii.)

Taulorise ne s'oblige pas. Quand le mari donne mandat à sa femme, c'est, au contraire, lui qui s'oblige, tandis que le mandataire ne s'oblige pas. De là suit qu'il n'y a pas lieu d'autoriser la femme mandataire; sa capacité n'est pas en cause, puisqu'elle ne parle pas au contrat (n® 112).

208. L'autorisation doit être spéciale (art. 223); toute autorisation générale est interdite. On entend par autorisation spéciale celle qui est donnée pour chaque acte. Gela résulte du texte et de l'esprit de la loi. L'article 215 dit que la femme ne peut ester en jugement sans l'autorisation de son mari, ce qui implique que la femme doit être autorisée pour chaque procès où elle est partie en cause. Quand il s'agit d'un acte extrajudiciaire, l'article 216 veut le concours du mari dans l'acte; cela^ prouve que le mari doit intervenir dans chaque acte pour l'approuver. La loi ajoute : « ou son consentement par écrit ». Ces mots doivent être entendus dans le même sens, car il ne saurait y avoir de diiférence, sous ce rapport, entre l'autorisation expresse et lautorisation tacite. L'esprit de la loi ne laisse aucun doute. Pourquoi le mari est-il appelé à autoriser sa femme? Afin de sauvegarder les intérêts de la femme et ceux dé la famille; pour que l'autorisation atteigne ce but, il faut que le mari prenne connaissance de chaque acte avant de l'autoriser. La loi exige encore l'autorisation parce que la femme doit respect et obéissance au mari ; donc la femme doit le consulter pour tout acte qu'elle est dans le cas de passer. Serait-ce maintenir son autorité, si le mari donnait d'avance à la femme l'autorisation de faire tout ce qui lui plairait? Ce serait non exercer la puissance maritale, mais l'abdiquer (n^ 113), et le mari ne peut abdiquer un pouvoir qui est d'ordre public.

La règle de la spécialité reçoit deux exceptions. D'abord la femme marchande publique peut, sans une autorisation spéciale, s'obliger pour ce qui concerne son négoce ; l'autorisation générale que le mari lui donne pour être marchande suffit. La nécessité du commerce l'exigeait ; les actes de commerce sont de tous les instants et ne souffrent aucun retardement, ce qui rend une autorisation spéciale impossible. L'article 220 ajoute : « La femme n'est pas réputée marchande publique si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari, mais seulement

(Tome III.) DU MARIAGE. 275

quand elle fait un commerce séparé. » Quand la femme débite dans la boutique de son mari, elle est mandataire, et comme telle, elle n'a pas besoin de son autorisation {sujn^a, n"^ 207) (n"" 116). Il y a une seconde exception, quand la femme est autorisée par conti-at de mariage à administrer ses biens (art. 223). Cette autorisation générale suffit ; dès que la femme a le droit d'administrer, on doit lui permettre de le faire sans autorisation spéciale, sinon sa gestion serait à chaque instant entravée (n'' 115).

209. L'autorisation peut être expresse ou tacite (art. 217). 11 en est ainsi de tout consentement. Mais la loi déroge aux principes généraux en ce qui concerne les caractères du consentement exprès et du consentement tacite.

Le consentement exprès peut se donner, en général, verbalement et par écrit, tandis que l'article 217 exige que l'autorisation se donne par écrit. Ce n'est pas que l'autorisation expresse soit un acte solennel. Si la loi exige un écrit, c'est uniquement pour prévenir les contestations sur le consentement verbal : une parole prononcée à la légère ou arrachée par importunité aurait été invoquée comme un consentement. L'autorisation est chose sérieuse; le mari doit examiner la nature et les conséquences de l'acte que la femme se propose de passer ; il faut donc qu'il y ait une garantie qu'il a donné son consentement en connaissance de cause. Quand le mari est obligé d'autoriser sa femme par écrit, il pèsera ses'paroles, comme il calculera ses résolutions^n*" 117). La question est cependant controversée.

La loi définit aussi l'autorisation tacite : c'est le concours du mari dans l'acte. 11 est partie à l'acte quand il y promet ou qu'il y stipule. Il ne suffit pas qu'il soit présent; la présence à un contrat n*est pas un concours dans ce contrat La définition de l'article 217 est-elle restrictive? Oui, à notre avis. Toute définition est restrictive, sinon elle serait inutile. C'est surtout pour le consentement tacite qu'il y avait lieu de craindre des contestations, car rien n'est plus vague que la volonté qui se manifeste par des faits; entre époux il fallait éviter ces débats {n^ 121 et 117).

210. Si le mari refuse d'autoriser sa femme, celle-ci peut se pourvoir en justice, et le juge pourra accorder l'autorisation (art. 218 et 219). La puissance maritale, dans notre droit, est un devoir de protection confié au mari, dans l'intérêt de la femme

%U DES PERSONNES. (Tome HI.)

et de la fe mille : la protection ne doit pas dégénérer en oppression. Le refus du mari pourrait être injuste; dès lors il fallait ouvrir à la femme un recours devant les tribunaux (n"" 126).

La justice est encore appelée à autoriser la femme quand le mari est absent, dans le sens légal du mot. Il y a impossibilité, dans ce cas, pour la femme de se procurer le consentement du mari; partant, il y a nécessité que le juge intervienne. Si le mari est absent, en ce sens qu'il ne se trouve pas sur les lieux, cette nécessité n'existe pas ; dès lors il n y a pas lieu de s*écarter de la règle (n^ 427).

Si le mari est mineur, son autorisation est remplacée par celle du juge (art. 224). Le mari étant lui-même incapable ne peut pas couvrir Tincapacité de la femme. Toutefois il est capable dans de certaines limites, puisqu'il est émancipé par le mariage; il peut feire les actes d'administration, et, par conséquent, il peut autoriser la femme à les faire. 11 suit de là que la femme peut, avec autorisation du mari, intenter une action mobilière, (art. 482) (n* 428).

Si le mari est interdit, la femme doit être autorisée du juge (art. 222). Frappé lui-même d'une incapacité absolue pour tout ce qui concerne ses intérêts pécuniaires, il est impossible quMl couvre l'incapacité de sa femme par un consentement que légalement il ne peut pas donner (n^ 430).

<c Lorsque le mari est firappé d'une condamnation afflictive ou infamante, encore qu'elle n'ait été prononcée que par contumace, la femme, mêi»e majeure, ne peut, pendant la durée de la peine, ester en jugement ni contracter, qu après s'être fait autoriser par le juge, qui peut, en ce cas, donner l'autorisation sans que le mari ait été entendu ou appelé. » Cette incapacité du mari résulte d'une déchéance temporaire de la puissance maritale, pour cause d'indignité; si la loi permet au juge de l'entendre, c'est comme moyen d'instruction (n"" 433).

V" m. EFFET DE L*AUT0R1$AT10N.

8oiiiin«lre.

2H. Quel estreffetde raiitorisalion à l'égard de la Temnie? 3ti. Quel est reflet de rauk>n!>alioa k 1 égard du mari Y

rroiD<» \ih) DU HAUIAGE. 275

f J3. L*ade fait sans autorisation est nul. Qui peut opposer la nullité? iU. La nullité peut être couverte par la confirmation. Quel est reiïet de la confirmation Y

211. L*autQri$atioa CQuvre rincapaciié de la femme : d'incapable qu'elle étaU« elle devient capable. De là suit que la femme oe peut plus atts^quer Tacte pour cause d'incapacité ; mais si Tacte est vicié pour une autre cause, elle peut en demander Tannul^don : Fautorisation pe ^onnQ pas plus d'effet à l'acte qu'il n en aurait si la femme q ét^il pas mariée (n"" 14^).

Il y a un second principe en cette matière : l'autorisation n^ rend la femme capable que quant à l'acte pour lequel elle a été, autorisée. C*est ui)e consiéquence de la spécialité de l'aiilorisation : 9i la femme fait un acte différent de celui pour lequel elle a été autorisée, elle reste incapable; par suite^ l'acte est nul (n^ 443).

L'aMtorisation a le même effet, qu'elle soit donnée par le mari dw par le juge; celui-^i pe fait que prendre la place du mari (n^'lSO).

âl2. Quel est l'effet de l'autorisation maritale à l'égard du iqari? ^Ile n'a, ep principe, aucun effet à son égard; il n'est pas obligé par l'acte que la femme fait avec son autorisation. C'est l'sipplicatioQ du vieil adage ; Qui autorU^ tue s'oblige pas. La raison en est qu'il n'y a pas 4'obligation sans coasentement ; or celui qui autorise consent bien à ce que la personne autorisée s'oblige, mais il n'enten4 pas s'obliger, lui. L'autorisation, dans l'espèce^ n'a d autre but et d'autre effet que de couvrir l'incapacité de la femme (n** 451).

Il ; a ez^ception quand les époux sont mariés sous le régime de la communauté ; les créanciers ont, dans ce cas, action contre le mari, en vertu de l'acte que la femme a fait avec son autorisation (art. 4449). Nous expliquerons l'exception au titre du Contrat de mariage {o? 452). L*autorisatioa de justice n'a point d'effet à regard du mari, quand même les époux seraient communs eq biens (art. 4426). Nous reviendrons sur ce principe au titre qui est le siège de la matière (n'' 453).

dl3. tes actes faits par la femme sans autorisation sont nuls, Oq a remarqué qiie la loi ne prononce pas la nullité {supra^ n"" 49) ; elle se borne à décider quel est le caractère de la nullité (art. 225). La nullité résulte des termes prohibitifs dans lesquels la loi établit l'incapacité de la femme. Elle est relative; le code exige Tau-

276 DES PERSONNES. (Tome Ul.)

torisation, comme conséquence de la puissance maritale» el comme garantie des intérêts de la femme et de la famille; par suite» la nullité ne peut être opposée que par la femme, par le mari et par leurs héritiers. La femme le peut parce qu'elle est incapable, le mari parce que son autorité a été méconnue, les héritiers parce que la nullité est établie dans llntérêt de la famille {n^ 154).

Les tiers ne peuvent se prévaloir du défaut d'autorisation. Quand ils sont parties au contrat, ils sont repoussés par l'article 1125, aux termes duquel les personnes capables ne peuvent opposer l'incapacité de la femme mariée avec qui ils ont con tracté. S'ils ne sont pas parties au contrat, ils ne peuvent se prévaloir de la nullité, parce qu'elle est relative et qu'elle n'a pas été introduite en leur faveur (n® 155) {supra, n" 20).

En quel sens les actes passés par la femme sont-ils nuls? La question est de savoir ce*que le demandeur doit prouver pour obtenir l'annulation de l'acte. Le code décide que les actes faits par l'interdit sont nuls de droit (art. 502) ; ce qui veut dire que l'acte doit être annulé, par cela seul qu'il a été passé par un interdit sans que l'on doive prouver que l'interdit a été lésé. 11 en est de même des actes passés par la femme. Pourquoi la loi n'exige-t-elle pas que la femme prouve la lésion comme elle l'exige, en général, des mineurs? Parce que la nullité est fondée, en partie, sur ce que la puissance maritale a été méconnue; cela na rien de commun avec la lésion (n^ 157)

214. La nullité résultant du défaut d'autorisation peut êti^e couverte par la confirmation comme toutes les nullités. Nous renvoyons, quant au principe, au titre des Obligations. Si la femme confirme avec autorisation maritale, l'acte deviendra pleinement valable. Si le mari confa*me sans le concours de sa femme, la confirmation validera-t-elle l'acte à Tégard de celle-ci? A notre avis, oui. L'autorisation est un consentement donné à l'acte que la femme veut passer; or, la confirmation vaut consentement, eu ce sens qu'elle efface le vice qui résultait du défaut d'autorisation. Le code lui-même explique ce principe dans l'article 183, auquel nous renvoyons (supra, n** 174) (ii"* 163, 166).

Home lU.) DU DIVORCE. 277