I. 3, 28, per quaspersctuu nobis obligatio adqtUrUur

I. Les conventions sont sans effet à Tëgard des tiers; elles ne peuvent ni leur nuire, ni leur profiter; tes inter altos acta aliis nec nocet nec prodesfW. Les tiers n'ayant pas concouru au contrat, doivent demeurer étrangers à ses effets (^). En conséquence :

A) La promesse du fait d'un tiers est nulle à l'égard de ce tiers (3). Elle est aussi nulle pour le promettante; celui-ci a promis quelque chose d'impossible; la prestation du fait d'un tiers est hors de son pouvoir. Mais le promettant est obligé si, à côté du fait du tiers, il promet un fait personnel ; alors la promesse du fait personne) est valable, malgré la nullité de la promesse du fait d*autrui. C'est ce qui arrive si, en promettant qu'un tiers fera quelque chose, on s'engage à payer une peine pour le cas où ce fait ne serait pas preste (^ ou bien si l'on se porte fort pour le tiers, en d'autres termes, si l'on garantit personnellement que le fait sera preste (6) ; dans les deux cas, on s'oblige à la prestation d'un fait personnel et, à défaut du fait d'autrui, l'on est tenu de payer soit la peine promise, soit des dommages et intérêts. De même, si l'on a promis ' pour soi et pour un tiers ', on est tenu pour moitié H) ; la promesse se divise pour moitié entre le tiers et le promettant, et vis-à-vis de ce dernier elle est valable. Enân,

(1) C. 7, 60, inter altos acta v. jud. aliis non noeere; D. 44, 7, de O.et A.yh.ll i. f. — (2) Cf. L. 11 initio, cit.

(3) Arg. C 7, 60, inter alios acta v. Jud* aliis non noeere, L. 3.

(4) I. 3, 19, de inut. sUpuU, % 3 initio. ^ (5) 1. eod.^ % 21. - (6) 1. eod.y J 8 i. f. (7) NoY. 115, c. 6, y** Qaodsi qnis solvat.

si Ton a promis ' pour soi ou pour un tiers % on est obligé à un payement intégral (S), car on a promis le tout pour compte personnel,

B) Pareillement la stipulation en faveur d'un tiers est nulle à regard de ce tiers (^, par application du principe énoncé, et nulle à regard du stipulant, faute d'intérêt (^O). Mais le stipulant devient créancier si, indépendamment de la stipulation pour autrui, il en fait une pour son compte personnel ; alors la dernière stipulation doit produire ses effets, nonobstant la nullité de la première. Ainsi :

lo On se fait promettre valablement une peine pour le cas où la prestation stipulée au profit du tiers ne s'effectuerait point (H).

2^ La stipulation pour un tiers est valable si le stipulant y a un intérêt indirect 0-^). Un pareil intérêt existe toutes les fois que la stipulation pour autrui forme l'accessoire d'un contrat que le stipulant conclut pour lui-même. Elle est alors un mode imposé à la partie adverse, et le stipulant est intéressé à l'exécution de ce mode; s'il ne l'avait pas stipulé, il aurait fait une autre stipulation pour son compte personnel. C'est ainsi que le vendeur d'une chose louée peut stipuler de l'acheteur que celui-ci laissera le preneur en jouissance (i^) ; de même le donateur impose valablement au donataire une charge au profit d'un tiers 0^); dans les deux cas, le stipulant agit valablement en exécution de la convention accessoire (IS). — La stipulation ainsi faite valablement en faveur d'un tiers peut aussi avoir de l'effet à l'égard du tiers. Par rapport à ce dernier, elle constitue une offre de la part du stipulant ; cette offre peut être révoquée tant qu'elle n'a pas été acceptée (l^). Mais si, avant toute révocation, le tiers l'accepte, il a un droit acquis au bénéfice de la stipulation et peut agir contre le promet-

(8) Nov. 115, c. 6, ¥»■ Si vero cogatup.

(9) Àpg. I. 3, 19, de imU. stipul., S 4 initio. - (10) I. eod., S 1» initlo. (11) S 19 cit., ¥*• Plane si - (12) I. 3, 19, de imt. stipul., % 20.

(13) C. 4, 65, de loc., L. 9. — (14) C. 8, 54 (55), ifo donai. quae sub modo, L. 3.

(15) C. 4, 65, de loc., L. 9; Arg. C. 8, 54 (55), de donat. quae sub modo, L. 3, S I (L. 8 i. f.). Cf. MoLiTOB, cité, I, n» 696, 2* initio, et n» 62 i. f.

(16) Cf. MoLiTOBi cité, I, n» 62, a initio.

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tant en éxecution de la promesse (^'0; par exemple le tiers en faveur de qui un mode a été ajouté à une donation, a action contre le donataire (^3).

3o Si Ton stipule ' pour soi et pour un tiers \ on est créancier de la moitié de la chose stipulée (^9) et si Ton stipule * pour soi ou pour un tiers ', on est créancier de la totalité (^). Dans le dernier cas le tiers est un adjectus solutionis causa* ; le débiteur a le droit de payer entre ses mains (^l), mais le tiers ne devient en aucune façon créancier et partant il est sans action contre le débiteur (22).

n. Mais ne peut-on pas contracter pour un tiers au nom de ce tiers, c'est-à-dire comme son représentant? En général Tancien droit romain ne l'admettait point, parce que rigoureusement on ne peut vouloir au nom d'autrui; on ne peut vouloir qu'en nom propre (28j. Le représentant, mandataire, tuteur, curateur ou gérant d'affaires, contractait donc en nom propre (24), devenait personnellement débiteur ou créancier des tiers avec qui il contractait, et était soumis à l'action de ces tiers (25) ou bien avait action contre eux (26). Les tiers ne pouvaient en aucune façon agir contre le principal, ni celui-ci contre les tiers. La représentation n'avait d'effet qu'entre le principal et le représentant. Le mandataire, par exemple, devenu débiteur d'un tiers disposait contre le mandant de l'action contraire de mandat, pour se faire libérer de la dette ; le mandant devait payer le tiers créancier ou bien, si celui-ci y consentait, s obliger envers lui au lieu et place du mandataire (2^0. Dans le cas où le mandataire payait le tiers de ses propres deniers, il avait le droit de se faire rembourser la dépense par la même

(17) L*action du stipulant lui appartient utiliter, comme dans le cas de mandat, car il y a ratification d*une gestion d'affolres. Cf. len<» II, 2^, du présent paragraphe.

(18) C. 8, M (55), (^ doMt. quae 9ub modo, L. 3, S 1 (L. 3 i. f.) ; arg. C. 4, 65, de loc.y L. 9 initlo.

(19) I. 3, 19, de inut. stipul., $ 4, y** Quod si quis ei adqniri.

(20) S 4 cit., Y** ut obligatio quldem stipulatori adquiratur.

(21) S 4 cit., y** Plane solntio mandati actionem.

(22) D. 46, 8, de solut., L. 10. Cf. ci-dessus T. II, § 287, 1, 29.

(23) C. 4, 50, si quis alteri, L. 6, § 3 (L. 6 i. f.).

(24) D. 26, 7, de admin. M., L. 9, pr. i. f. ; D. 13, 5, depec. eonstii. , L. 5, $ 6.

(25) L. 5 dt., S 8. — (26) L. 5 dt., $ 6-7* — (27) D. 17, 1, tnand., L. 45, pr.

action (28). Réciproquement, le mandataire étant devenu créancier d'un tiers, le mandant pouvait le forcer, par Tactlon directe de mandat, à lui céder les actions acquises contre le tiers (^) et poursuivre ensuite ce dernier par les actions cédées. Si le mandataire avait déjà touché la créance, il devait compte au mandant de ce qu'il avait reçuP^). Mais plus tard cette théorie rigoureuse fut modifiée de manière à faire produire au contrat conclu par le représentant des effets directs entre le principal et les tiers, en excluant jusqu'à un certain point ses effets vis-à-vis du représentant. Dans l'exposé qui va suivre, nous nous attacherons au mandat.

1^ Les tiers devenus créanciers en vertu d'un contrat conclu avec le mandataire obtinrent d'une manière générale des actions contre le mandant, savoir l'action exercitoire, l'action institoire et l'action quasi-institoire, dont l'objet respectif sera indiqué dans la théorie du mandat (^l). Ils sont même réduits à ces actions et ne peuvent poursuivre le mandataire si celui-ci, agissant d'ailleurs dans les limites de ses pouvoirs, leur a indiqué le mandant; car alors ils ont dû contracter en vue du mandant et il est juste que son insolvabilité retombe sur eux, qui ont voulu profiter du contrat, plutôt que sur le mandataire, qui rendait un pur service (82), A raison de cette double réforme, il existe dans le droit de Justinien une représentation de fait en faveur du mandataire.

2® Lorsque, en sens opposé, les tiers étaient devenus débiteurs en vertu du contrat conclu avec le mandataire, le mandant obtint, d'une façon non moins générale, des actions utiles fictices contre les tiers, sans devoir demander au mandataire la cession de ses actions (38). Mais le mandataire n'en resta pas moins créancier des tiers et conserva contre eux ses actions directes (84), sauf qu'il est

(28) Paul, II, 15, S 2. - (29) D. 17, 1, mand., L. 46, pr. i. f. (30) D. 3, 3, deprocur., L. 46, 5 4. — (31) J 481-432.

(32) D. 3, 5, <U neg. gest., L. 5, S 3 (L. 6, S 1) ; B. 14, 3, deimtU. aet, L. 20. Cf. Untbrholzner, cité, I, % 95, B, p. 196-198, Thibaut, I, $ 455 et 457459, et Matnz, n, % 222, et note 18, % 223, 1» initio et 2», note 12.

(33) Cf. D. 3, 3, deproeur.^ L. 68, et D. 46, 5, de stipul. praet., L. 5.

(34) D. 3, 3, deprocur.f L. 28 initio.

DBS CONVBNTIONS. - S 893. 189

exclu par le mandant si celui-ci agit en même temps contre les tiers(^). Enfin, la stipulation d'une hypothèque de la part d'un mandataire fait acquérir directement le droit d'hypothèque au mandant (86) et, comme on acquiert la possession et la quasipossession par un mandataire (3'?), la tradition et la quasi-tradition faites à ce dernier procurent directement au mandant les autres droits réels ; car tous s'acquièrent sous Justinien par la tradition ou par la quasi-tradition; celles-ci transfèrent au mandant le droit réel en même temps que la possession ou la quasipossession (8B).

IIL Les règles exposées ci-dessus admettent quelques exceptions plus apparentes que réelles.

1» On peut contracter par messager, avec cet efiet que la partie contractante est la personne qui a envoyé le messager, à l'exclusion du messager lui-même. La raison en est que le messager est un simple organe de l'expéditeur (89).

2^ Les esclaves et les enfants sous puissance stipulent valablement au nom de leur chef de famille (^0). C'est que, en droit, ils ne forment qu'une seule personne avec lui; le chef de famille est censé faire lui-même la stipulation par leur intermédiaire ; d'après un texte, la voix du fils de famille équivaut à la voix du père; Jllii vox tamquam tua intellegituri^^) . Comme l'esclave ne peut rien avoir en propre, même les stipulations qu'il faisait pour lui profitaient à son maître (^S). Anciennement les stipulations que les enfants sous puissance faisaient pour euxmêmes, profitaient aussi à leur père de famille; car ils n'avaient pas davantage un patrimoine propre (^) ; mais cette règle a cessé avec son motif dans le droit de Justinien, qui leur accorde une pleine capacité d'acquérir (^). — D'autre part, toujours à raison

(35) L. 28 cit., Y^ Sed et si egit procurator factas.

(36) C. 4, ^yper quaspers nob. adguir.y L. 3 (2). (STT) C. 7, 32, de adquir. et retin, poss,, L. 1.

(88) I. 2, 9, per qua$ pers. nob. adquir. <t J 5 i. f., et arg. de ce texte.

(39) D. 13, 5, depec. constU., L. 14, S 3, L. 15. Cf. ci-dessus T. U, S 374, n, 2».

(40) D. 45, 1, de F. 0., L. 38, S 17 initio. — (41) I. 3, 19, de inut. êtipul.^ $ 4 1. f: (42) Gaius, n, 87 initio. — (43) 1. 3, 28^ per quaspers. nob. oblig. adquir.^ pr. L f.

190 DBS OBLIGATIONS. - S 993-394.

de l'unité de personne, si le chef de famille a abandonné nn pécule à ses esclaves ou à ses enfants sous puissance, il est obligé par leurs conventions jusqu'à concurrence du pécule et soumis à Vactio depeculio(^).

Si quis alium daturum facturumve quid spoponderit, non obligabitur, veluti si spondeat Titium quinque aureos daturum (I. 3, 19, de inuL stipuL^ § 3), nisi pœnam ipse promiserit (I. eod.^ § 21). Quodsi effeeturum se, ut Titius daret, spoponderit, obligatur (I. eod.,%%

Alteri stipulari..nemo potest : inventae sunt enim hujusmodi obligationes ad hoc ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest : ceterum si alii detur, nihil interest stipulatoris. Plane si quis velit hoc facere, pœnam stipulari conveniet (I. eod.^ § 19).

Si absens sit pupillus, oportere tutorem suo nomine stipulari nequaquam ambigendum est (D. 26, 7, de admin. tut.y L. 9, pr.).

Gonstituere.. possumus.. per nuntium.. quia ministerium tantummodo.. praestare videtur (D. 13, 5, de pec. constit,^ L. 14, § 3, L. 15).

SECTION II. — DBS PRINCIPALES CONVENTIONS CONSIDlÉR^BS EN PARTICULIER.

I. 3, 15, de verborum obligaHone. — D. 45, 1, ef^ verborum obliçationibus. C. 8, 37 (38), de contrahenda et committenda stipuUUione.

Gneist, Dieformellen Vertr&ge des neueren rômischen Obliçationenrechts, p. 113-

318, Berlin, 1845.

Girtanner, Die Stipulation, Eiel, 1845.

§ 394. Notions générales.

!• La stipulation {stipulation spoTisio) est une forme de contracter où les parties consentent de vive voix et au moyen d'une question du créancier et d'une réponse du débiteur (l). C'est une forme générale de contracter, susceptible d'être appliquée à une

(44) I. 4, 6, de action., S 10.

(1) Paul, II, 3, S 1 initio.

conyention quelconque (3). Elle constitue le contrat le plus important du droit romain. Sa prépondérance est due à la règle d'après laquelle, à l'exception des contrats consensuels et des pactes confirmés, la simple convention des parties n'est qu'un pacte sans force civile (8); la forme de la stipulation servait à la rendre civilement obligatoire (4). Les caractères distinctifs de la stipulation sont au nombre de deux. D'abord les parties doivent consentir de vive voix, verMs; c'est un contrat verbal (5). On ne peut le conclure par lettre ou par messager W, car un contrat n'est vraiment verbal que si les contractants s'entendent l'un l'autre H). En définitive, la stipulation exige la présence des parties (6). Ensuite, le consentement doit se manifester par une question du créancier et une réponse du débiteur ^9), par exemple comme suit : Spondesne mihi centum av/reos dare? — Spondeo. A raison de ce caractère, la stipulation est un contrat essentiellement unilatéral ; en répondant à une question, on ne peut obliger que l'interrogateur. Pour revêtir de la forme de la stipulation une convention bilatérale, il faut une double stipulation, une stipulalio et une restipulatio(\^). .

2* La stipulation est un contrat de droit strict (il), produisant Vactio ex stipulatui^^) , qui est une condictio certi vel incerti d'après son objet (18). D'après la rigueur du droit, la stipulation ne comportait pas de condition ni de terme résolutoire; la condition ou le terme était réputé non écrit et la stipulation considérée comme pure et simple. Mais déjà le droit prétorien maintenait le contrat tel qu'il avait été fait et accordait une exception de dol au promettant poursuivi après l'accomplissement de la condition ou après l'expiration du terme résolutoire (i^).

(2) D. A. /., L. 5, pr., v^* Conventionales Bunt contracto.

(3) Paul, U, 14, S 1. — (4) Paul, II, 22, S 2. - (5) L h. t., pr. initio.

(6) Qaius, UI, 136 i. f. — (7) D. h. i., L. 1, pr., v*» exaudire invicom debent.

(8) 1. 3, 19, deinut. HipuU, J 12. — (8) l. h. /., pr. initio.

(9) I. 3,22, de cons. obliç., 5 3 i. f. — (10) Qaius. IV, 165 initio.

(11) C. 6, 13, de reiux. act., L. un., % 2 initio. — (12) Paul, II, 22, % 2.

(18) Cf. I. A. /., pr., V*» Ex qua incerta.

(14) I. A. /., S 3; D. 44, l.deO.etÂ., L. 44, S 2.

199 DBS OBLIGATIONS. - S 395-396.

§ 396. Des diverses espèces de stipulations, h d| 18, de divisione sHpulatùmum.

Bien que les stipulations soient très généralement Tœuvre de la libre volonté des parties (^), elles sont assez souvent imposées en justice (^), pour assurer l'exécution d'une obligation (3) ou pour la créer (^), et alors on les appelle de préférence cautions [cautionesY^) , Les règles qui régissent les cautions ont été indiquées ailleurs (G). Selon que, â Tépoque classique, elles étaient seulement fournies injure^ ou seulement injudicio ou bien dans les deux phases de la procédure, elles reçoivent la qualification de prétoriennes, de judiciaires ou de communes H). Sont prétoriennes la caution usufructuaire (8), la cautio damni irifecti^)^ et la cautio legatoTum servandorum causai^). La cautio de non amplius turhando est judiciaire (^O). Sont communes la cautio rempupiUi salvamforeQ^)^ la stipulatio duplae relative à la garantie du chef d'éviction ou des vices de la chose vendue (^2), la cautio ratam rem dominum habiturumQ^)^ la cautio judicatum sohiC^^) et la cautio

judido sistii^^).

n. De la vente.