C. qui tcslamenlu facere possunt, vel non

Les Romains appellent la capacité du testateur teslamenti faclioO), nom qu’ils donnent également à la capacité de l’institué (2) ; de là les expressions modernes de teslamenti faclio activa et de teslamenti faclio passiva, pour désigner respectivement la capacité du disposant et celle de l'héritier testamentaire. La terminologie romaine s'explique par l’ancienne forme de testament où le disposant traitait avec l'héritier : aller faciebat testament uni cum altéra fi).

I. Qui est capable de tester? Deux choses sont nécessaires pour pouvoir faire un testament. Il faut d’abord posséder l’état civil ou les qualités civiles requises à cette (in; c’est la capacité de droit. L’on doit ensuite être à même d’exprimer une volonté éclairée; c’est la capacité de fait.

1° La capacité de droit, comme la capacité juridique en général!*), était attachée à Rome aux trois étals de liberté, de cité et de famille : la capacité de tester était donc refusée aux esclaves fi), aux étrangers (6), et aux enfants sous puissance, qui d’ailleurs n’avaient pas anciennement de patrimoine pour en faire l'objet d’un testament!7). Aucune de ces trois incapacités n'était absolue. Aux esclaves

(9) Gaius, II, 114 iaitio; L. 4 initio, D. qui testam. foc poss. 28, 1. — T. II, § 327.

(10) Gaius, II, 123 initio; pp. initio, 1. de exhcr ed. liber. 2, 13. — T. Il, § 331-336.

(1) G a us, II, 114 initio; L. 4, L. 8, § 4 i. f. , D. A. t.

(2) Ulpien, XXII, I, 2 et 9; § 4 i. f., I. de hercd.quulit. et differ. 2, 19; L. 16, L. 18, pr. i. f., D. h. I. — (3) Ulpien, XXII, 1. — § 330, I, B, 1°.

(4) L. 1 1 initio, D. de cap. min. 4, 5. — T. I, § 28, I.

(5) Paul, 111, 4", $ 8 initio, cf. § 9 ; § 5 initio, I. h. L. 8, pr. cl § 4, L. 1 1, L. 19,

cf. L. 9, U. 13, D. h. t. — (6) Gaius, I, 23; L. 8, § 1-2, cf. § 3, D. h. t.

(7) Ulpien, XX, 10 initio; pr. initio, I. h. t.; L. 6, pr., L. 19, D. A. t.; L. 3, § I, C. A. t.

du peuple romain, mais à ceux-là seulement, on avait permis de lester pour la moitié de leur pécule!8). Le testament d’un étranger était valable, à la condition d’étre fait d’après les lois de sa nation (®), ce qui était impossible pour ceux qui avaient perdu la cité à titre de peine!10) et pour les dcdilitiii^), puisque les uns cl les autres étaient réputés sans patrie!12); les anciens Latins Junicns se trouvaient dans le même eas, en vertu d'une disposition formelle de la loi Junia Norbana!13). Enfin, les fils de famille obtinrent la faculté de tester par rapport à leur pécule castrain ou quasi-castrain (**).

2° Sont incapables de fait les impubères!18), les aliénés!10) sauf dans un intervalle lucide!17), les faibles d’esprit!18) et les prodigues!10) lorsqu'ils ont été interdits!20), et les sourds-muets de naissance!21). Aucune autre maladie corporelle n’a le même effet!22), si elle n’enlcvc pas au malade la possibilité matérielle de parler et d’écrire !23).

II. Quand le testateur doit-il être capable ? Il faut distinguer entre la capacité de droit et la capacité de fait.

1° La capacité de droit a besoin d’exister non-seulement à l'époque

(8) Ulpien, XX, 16. — (9) Àrg. Ulpien, XX, 14 i. f. — (!0) L. 8, § 1-2, D. A. t.

(11) Ulpien, XX, 14 initio — (12) Ulpien, XX, 14 i. f.

(13) Ulpien, XX, 14 initio; Gaius, I, 23. — T. Il, § 301bi», III, B, 1°.

(14) Ulpien, XX, 10 i. f.; Paul, III, 4*, § 3; pr., I. A. t.} v«* exceptis iis het-e-

dem reliquerint ; L. 43, D. de testant, mil. 29, 1 ; L. 12, C. A. L. 8, $ 3 i. f., C. de bon., quœ lib. 6, 61. — Des incapacités spéciales frappent les Manichéens et les apostats (L. 4, § 8, D. de Itœrel. 1, 5 ; L. 3, C. de aposl. I, 7) et les condamnes pour écrits injurieux (L. 18, ^ I, D. A. L), jadis encore la femme non autorisée par son tuteur (Gaius, I, 115'; II, 118; Ulpien, XX, 15; Paul, III, 4», § 1 i. f.) (T. I, $ 61, 2«).

(15) Ulpien, XX, 12; Paul, III, 4*, Ç 1 ; § 1 initio, I. A. L; L. 5, L. 19, D. A. L. 4,

C. A. t. — (16) Ulpien, XX, 13; § I initio, I. A. /.; Paul, III, 4®, § 1 1 ; L. 17, D. A. t. (17) Paul, III, 4*, § 5; § 1 in medio, I. A. /.; Cf. L. 9, C. A. t. — (18) Arg. L. 2, D. A. t. (19) Ulpien, XX, 13; Paul, III, 4®, § 6, 7 et 12; § 2 initio, I. A. L; L. 18, pr. initio,

D. A. t. — (20) Arg. des textes de la note précédente.

(21) L. 10, pr. initio, C. A. t.; Ç 3, I. A. t.

(22) L. 2, D. A. t.] L. 3, pr., C. A. C; Paul, III, 4®, § 4; L. 10, D. A. /.; L. 5, C. A. L; Cf. Paul, III, 4®, § 2.

(23) L. 10, pr. i. f. et § 1, C. A./.; § 3, I. A. L; Cf. Ulpien, XX, 13 initio, et L. 6, § 1 initio, L. 7, D. A. t.

de la confection du testament!2*) mais encore à celle de la mort, car ce n’est qu’à ce dernier moment que le testament devient définitif; en d’autres termes, le testament qui est nul dès le principe si le testateur est dépourvu de la capacité à l'époque de sa confection!2^, est frappé d'inefficacité toutes les fois que le disposant perd sa capacité dans la suite!2®) sans la recouvrer avant son décès. Le droit civil n'admettait pas même que le testament invalidé par l'incapacité subséquente du disposant, put redevenir valable quand la capacité avait été récupérée le jour de la mort; il exigeait une capacité continue depuis la confection du testament jusqu'au décès, toute incapacité intermédiaire détruisant irrévocablement l'acte testamentaire (2C). Mais le prêteur, moins rigoureux, se contenta de la capacité aux deux époques extrêmes, sans avoir égard à une simple incapacité intermédiaire qui a disparu au décès ; il accorda dans ce cas à l'institué une bonorum possessio secundum tabulas f27); cependant, il exige une confirmation du testament de la part du disposant redevenu capable lorsque celui-ci a perdu sa capacité par sa libre volonté, afin de s’assurer de son intention de maintenir le testament, que sans cela on pourrait croire révoqué d’une manière tacite!28). Cette bonorum possessio est cum re dans la législation de Justinien; mais beaucoup d'auteurs ne veulent pas lui reconnaître ce caractère en règle générale!2®). Parmi les

(24) Pr. i. f., § I in tnedio et § î> initio, I. h. f.; L. 8, pr., h. 19, D. h. t.

(23) Gaus, II, 114 initio.

(26) Gaus, II, 145; Ulpien, XXIII, 4 initio; § 4, I. quib. mod. testam. tti/inn. 2, 17; L. 6, § 5, D. de inj. testam. 28, 3.

(27) Gaiiis, II, 147; Ulpien, XXIII, 6; § 6, I. quib. mod. festam. infirm. 2, 17; L. 1, §8, L. 1 1, § 2, D. de R. I *. s. t. 37, 1 1 ; L. 8, § 3, D. de jure codic. 29, 7; L. 12, pr. i. f., D. de inj. lestant. 28, 3. — (28) L. 1 1, $ 2, D. de U. P. s t. 37, H.

(29) § 6, I. quib. mod. testam. infirm. 2, 17; L. 1, § 8, L. 11, § 2, D. de R. P. s. t. 57, 1 1 ; L. 8, § 3, D. de jure codic. 29, 7 ; Voyez cependant U. 12, pr. i. f., D. de inj. testam. 28, 3. — En ce sens Goesciien, V or les. III (2), § 990, 1°, ci>n. avec § 986. — vos Loua, Magasin fiir Rcchlswtss. u. Gesetzgebung IV’, p. 458 sq. (1844). — Puchta, Pand. § 462, note f, et Portes. Il, § 462-463. — Sei ffert, Prakt. Pandcklenrccht III, § 547. — Win t>sc n eii>, Lehrb. III, § 563, note 7. — Cf. Mi'îiilenbrixii, Fortsetzunq von Glück XXXIX, p. 30 sq. (1837). — Contra Farhiciüs, L'rsprung und Fntwickhmg drr bonorum possessio p. 136 sq. — Mayer, I. c. I, § 50, Anm. 3. — Leist, Die bonorum possessio Il (I), p. 270 sq. — F ei n, Fortsetzung von Glück XLIV, p. 62 sq., et XLV,

incapacités postérieures à la confection du testament, il y en avait une qui ne l'infirmait jamais, à savoir la captivité de guerre du testateur alors même que celui-ci décédait chez les ennemis; car grâce à la fiction Cornélienne, il était censé mort à l'instant qù il avait perdu la liberté!30).

2° A la différence de la capacité de droit, la capacité de fait n’est requise, par la nature des choses, qu’au moment de la confection du testament; survenant après coup elle est indifférente!31).

§ 328. Do l'institution d'héritier.