I. 2, fi, D. 28, 5, et C. 6, 2i, de heredibua inatituendis

I. Principes fondamentaux. L'ancienne jurisprudence romaine montrait une grande sévérité à l’égard de l'institution d’héritier : celle-ci était non-seulement, comme il a été dit (*), le fondement matériel du testament, mais aussi sa base formelle ( fundamentum et caput ), et pour ce motif toute disposition qui précédait l’institution, était réputée non écrite!* 2); ensuite l'on devait instituer en termes consacrés par l’usage, termes impératifs et latins!3 * 5). Mais dans le dernier état du droit romain, l’institution d’héritier est entièrement affranchie de la forme : l’empereur Constance, fils de Constantin I", permit d'instituer en termes quelconques!*), et Justinien valida les dispositions testamentaires faites avant l'institution d'héritier!3). Dès lors il est évident que les mots d’héritier et d’institution d'héritier ont perdu leur caractère sacramentel; d’autres expressions peuvent accuser l’intention du testateur de se donner un héritier testamentaire!6),

p. 302 sq., Anm. 31. — Heimbach, I. c. p. 973-976. — Sintenis, Civilrecht lit, p. 179, Anm. 6. — Xamih, /iistitutrs II, § 339, 1, 3°. — Vasquow, Lehrb. II, § <58, Anm.

(30) Paul, III, <", § 8, v** anne vnlel ; § 5 i. f., I. h. t .; L. 12, D. h. t.

(31) § 2 i. f., 5 i. f. et < i. f., I. h. /.; L. 6, $ t, v1» ted si , L. 18, pr. in medio,

(t) T. II, §326.

(2) Gaius, II, 229; Ulpien, XXIV, 15; Paul, III, 6, § 2; L. t, pr., D. h. I.

(3) Gaius, II, 1 16- 1 17 ; Ulpien, XXI ; Cf. L. 21, § 6, C. de lestam. 6, 23.

(i) L. 15, L. 21, § 6, C. de lestam. 6, 23; Cf. L. 1, § 3-7, D. A. t.

(5) § 3<, I. de leg. 2, 20; L. 2<, C. de lestam. 6,23. — (6) L. 1, § 6-7, D. A. t.

comme réciproquement une personne qualifiée d'héritier ou d’institué peut n’élrc qu’un simple légataire^). L'on peut aussi instituer quelqu’un d’une manière tacite, par une disposition indirecte; il su (lit que la volonté d’instituer soit constante!8). Enfin, il n’est pas non plus indispensable que l'héritier soit désigné par son nom, s’il l’est suffisamment par d’autres indications du testament!9). Une institution d'héritier suppose seulement :

1° Une volonté réelle et positive d'instituer. La simulation!10), l'erreurOD.lc dol(|2) et la violence!13) annulent complètement et dans tous les cas l'institution d’héritier; en effet celle-ci, à la différence de la convention, a pour fondement souverain la volonté unilatérale du testateur, et partant tous les vices de cette volonté doivent faire considérer l'institution comme non avenue. Beaucoup d’auteurs combattent celle solution en ce qui concerne la violence morale, qui d'après eux ne serait qu'une cause de rescision de l’institution; mais leur opinion implique contradiction avec celle qu’ils admettent eux-mêmes par rapport à l’erreur accidentelle et au dol(**). De la

(7) L. 13, ^ 1» D. de jure codic. 29, 7.

(8) L. 85, D. h. I.; Aon obstnnt L. 19, D. h. t., et L. !G, D. de V. cl P. S. 28, 6. - Vasgbhow, Lchrb. Il, § 449, Anm. I, et Windsciieid, Lehrb. III, § 54G, 3° i. f., et note II.

(9) L. 9, § 8, L. 58, pr., D. h. /.; Cf. L. 34, pr. inilio, D. decondil. 35, 1.

(10) L. 1 1 , ^ 1 , D. de leg. 3°, 32; L. 24 i. f., D. de testnm. mit. 29, 1 ; L. 17, D. de jure codic. 29, 7. - Cf. T. I, § 214.

(1 1) L. 9, pr., D. h. /., cbn. avec L. 3, D. de reb. dub. 34, 5. — L. 3, C. de testant. G, 23; L 4, L. 7, C. h. t. — L. 92, D. h. /.; L. 28, D. de inoffic. testant. 5, 2 ; L. 9-10, C. de testant. mil G, 21. — Cf. T. I, § 21 1. — (12) Cf. T. I, § 212.

(13) L. I , C. si t/uis aliq. test. prohib. v. coeg. G, 34 ; U. 2, § 7 i. f., D. de fl. P. s. t. 37,1 1 ; L. 3, D. si quis aliq. lest, prohib. v. coeg. 29, G; L. 3, C. eod. G, 34. — Cf. T. I, § 213.

(14) Arg. I.. 2, § 7 i. f., D. de H. P. s. t. Ô7 , H. — Voyez en notre sens Gluck, Pond. XXXIII, p. 420-433. — Mejf.r, in Schweppc’s II. P. H. V, $ 789. — Wemsg- Imgemieim, Lehrb. III, § 454. — Thibaut, System II, 5 949, 2', ctÇ 991, III. — Maykr, I. c. I, § 31, c. — Mtiiiu:.\mu'cn, Lehrb. III, § G44, l“, et Fortsctzung von tiliick XLIil, |). 483- 491. — Sciiliemaxk, Die Lehre vont Zwange p. 80 sq. — Tewks, i. c. p. 201 sq. — Khameb, De let‘r von den pstjchisehen divan g p. 8G sq. — Arndts, Lehrb. § 491, 3°, et Anm. 2. Cf. MÜ1.1.EH, Lehrb. § 183, note I i. f. — Contra Goesciiek, Varies. III (2), § 794. — Pfciita, Pond. ^ 472, cl note c, et Varies. Il, § 472, 1°, a. — Seiffert, Prakl. Pond. III, § 534. — Kki.lur, /■>oHci. § 492, III, A. — Simems, Civilrecht III, § 171 , cl Anm. 53b. — Vangbrow, Lehrb. Il, § 431, Anm. I, n° 2. — Winoscoeid, Lchrb. III, § 548, 1°, et note 2. — Cf. Rosshirt, I. c. !,§ 50, p. 202-272, et Heimbach, I. c. p. 918-920.

nécessite d'une volonté réelle et positive d'instituer résulte encore lu nullité de l'institution qui abandonnerait le choix de l'hcriticr à un tiers!***), ou qui dépendrait de la volonté pure et simple d’un tiers (condition potestative pure)!16); mais l’institution d'héritier, comme la convention, peut être subordonnée au fait d'un tiers (condition potestative mixte)!*7). En vue de garantir l'authenticité de l'institution et de prévenir des fraudes, le sénatus-consultc Libonien, porté sous Tibère, frappa de nullité les institutions faites au profit de celui qui avait écrit le testament sous la dictée du testateur, indépendamment du point de savoir si le testateur avait voulu ou non l’instituer!*8).

2° La volonté d'instituer doit être exprimée d'une manière intelligible, sinon il n’y a pas d’institution!*9). Mais une simple inexactitude dans la désignation, soit de l'institué (20), soit de la portion héréditaire!2*), ne nuit point ; elle doit être rectifiée dans le sens de la volonté réelle du disposant, si bien entendu cette volonté est de nature à pouvoir être exactement constatée : falsa démonstratif) non nocet. L’on interprète même le testament d’une façon aussi large que possible, en se prononçant dans le doute pour l'institué, parce que le testament est dicté par un esprit de pure libéralité; e’est l’interprétation la plus large qui est le plus en harmonie avec la volonté du disposant : in testamentis pie ni us minutâtes testant iuîn interprelantur !22).

(13) L. 32, pr., D. h. t. — Mais royez L. 24, D. de leg. 2", 31 ; L. 7, § I, D. de reb.

dub. 34, 3; L. 46, § 3, D. de fidcic. liberl. 40, 3. — (16) L. 68 in inedio, D. h. t.

(17) L. 68, D. h. /., cbn. avec L. 32, D. de condil. 33, t (T. I, § 206, III). — Voyez 2° L. 73, pr. D. de leg. P, 30 ; L. 1, $ I, D. de leg. 2“, 3! ; L. 1 1 , § 7, D .de leg. 3°, 32. — 3° L. Il, § 3, D. cod. — Etait nulle pour le même motif l’institution faite par un testateur qui n’était pas certain de sa capacité (Ulpiex, XX, II ; L. 14-13, D. gui lestant.

fac. pots. 28, 1 ; L. I, pr., D. de leg. 3°, 32).

(18) L. I, L. 3, D. de bis, qttœ pro non script, hab. 34, 8; L. I, § 8, L. 3-6, L. 10- f I, L. 14-13, L. 17-18, L. 22, 1). de lege Corn, de fats., et de seto Lihoninno 48, 10; C. de bis, gui sibi adscr. in lestant. 0, 23.

(10) L. 73, ^ 3, D. de H. J. 30, 17 ; L. 2, D. de. bis, guœ pro tton script, hab. 34, 8; L. 9, $ 8, L. 62, § I, D. h. t. — L. 3, D. de reb. dub. 54, 3; L. 9, pr. et § 1, D. h. t. — Voyez encore L. 188, pr., D. de fl. J. 30, 17.

(20) $ 29 in niedio, I. de leg. 2, 20; L. 48, § 3, D. b. t.; L. 33, pr., D. de condit. 33, 1 ; L. 4, C. de lestant. 6, 23. — (21) L. 9, § 2-4, D. h. /.; L. 13, pr., D. de leg. 1», 30.

(22) L. 12, D. de II. J. 50, 17; L. 24, D. de reb. dub. 34, 3. — L. 12, $ 2 i. f., D. de usu et habit. 7, 8.

II. Quelle est la part respective de plusieurs institués ? Trois cas sont à distinguer :

1° Si le testateur n’a fait d'assignation de parts pour personne, il est clair qu’il a voulu donner à chaque institué une portion virile de la succession. Toutefois, si certains héritiers sont institués conjointement ou par une seule et même disposition, ceux-là n'obtiennent qu'une portion ensemble, d’après l'intention présumée du testateur qui ne les a honorés que d’une institution collective; ils sont censés ne former qu'une seule personne, comme les héritiers ab intestat appartenant à la même souche!23).

2" Si au contraire la part de tous les institués se trouve déterminée dans le testament, on se tient naturellement à cette désignation!2*),^ moins que les diverses quotes-parts réunies ne forment un total supérieur ou inférieur à l'unité héréditaire, auquel cas il y a lieu de faire subir à toutes une diminution ou une augmentation proportionnelles!23). Lorsqu'une même part a été laissée à plusieurs, elle se fractionne entre eux par tèlcsl2*»); mais ici encore les conjoints par les termes ne reçoivent tous ensemble qu'une fraction unique!27).

5° Enfin, si la part de certains héritiers seulement a été déterminée, on accorde aux héritiers sans part, conformément à la volonté évidente du testateur, le restant de l'unité héréditaire!28). Que si le testateur a déjà épuisé ou excédé celte unité, on suppose qu’il a voulu disposer une seconde fois de scs biens, en accordant aux héritiers sans part la seconde unité ou le restant de la seconde unité, et l’on réduit proportionnellement toutes les portions comme à l’occasion de notre seconde hypothèse!29).

(23) L. 34, pr., D. de leg. 1°, 30; L. un., § 10 i. f , C. de cad. toit. 0, 51 ; Arg. L. 6(5, D. A. I. — (24) Arg. § 7 inilio, I. A. t.

(26) L. 15, pr., D. A. t.\ L. 142, D. de V. S. 50, 16, vu Lucius Tilius ex parle dimi-

dia

(27) L. 34, pr., D. de leg. 1°, 30; L. 142, D. de V. S. 50, 16, v1* Lucius Tilius, Publias

Mtevius videuntur ; L. un., § 10 i. f., C. de cad. loti. 6, 51 ; L. 20, § 2, D. h. t.

(28) § 6 i. f., I. A. l.\ L. 17, pr., L. 47, $2, D. A. t.

(29) Paul, 111, 4'-, § 6 i. f.; $ 6 i. f. et 8, 1. A. t .; L. 17, S 3-5, L. 18, D. A. I.

III. Des institutions conditionnelles ou à terme. (D. de condition ibus inslitutionum 28, 7 ; C. de inslitulionibus vel substitutionibus seu reslilulionibus sub condilionc faclis 6, 25).

1“ Sont réputés non écrits de telle sorte que l'institution devient pure et simple, d’abord les termes de toute naturel30) et la condition résolutoire!31), ensuite les conditions suspensives physiquement ou légalement impossibles!3-). La première de ces deux règles dérive du point de vue romain, plus formaliste que rationnel, que l'héritier représentant la personne du défunt ne pouvait avoir celte qualité pour un certain temps, semel lares souper heres ; la condition suspensive se conciliait seule avec cette règle, par suite de sa rétroactivité, tandis que l’héritier sous condition résolutoire ou à terme suspensif ou résolutoire aurait été un héritier temporaire. La seconde règle, différente de celle suivie dans les conventions qu’annulent radicalement les conditions impossibles (<33), est fondée en raison : on suppose que le testament étant l'œuvre exclusive du testateur, celui-ci n’a pas connu le caractère impossible de la condition apposée à l'institution, et que s’il l’avait connu, il aurait préféré renoncer à la condition plutôt qu'à l'institution elle-même, car il voulait faire avant tout une libéralité; l’école proculéenne s’en tenant à la rigueur des principes, n’en avait pas moins voulu appliquer aux testaments la théorie des conventions ,3*). Mais sont nulles, à cause de leur immoralité, les institutions faites sous des conditions caplatoires, dans le but d’arriver frauduleusement à la succession de l’institué!33).

2° Il arrive parfois que la loi remet une condition de l’institution. En effet, s’il s’agit d’une condition mixte dont la réalisation exige le

(30) § 9, I. h. /., V» ex cerlo temporc ; L. 3 4, D. Je hered. imtilul. 28, 3; Cf.