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| poste
| faction EE | service l
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et fait ressortir le moment et le degré d’illégalité de l’absence. L’illégitimité de l’absence est en blanc; l’illégalité en hachures inclinées dans un sens, pour l’illégalité de l’origine; dans un autre pour l’illégalité de durée. D'où, le cumul d’illégalité ressort en hachures contrariées.
4° Nous avons dit aussi à quelles conditions on reconnaissait l’une et l’autre absence ; il nous reste à étudier ici, les conséquences juridiques de la plus illégale des absences : celle qui l’est par l’origine, comme abandon de poste, et par la durée, comme désertion.
5° Les trois principaux interprètes du Code de Justice militaire ont émis à ce sujet les opinions suivantes :
Foucxéf! dit: «Le n° 2 en faisant une circonstance aggravante du fait d’avoir abandonné le corps, alors que le coupable était de service, à soin de réserver le cas prévu par les articles 211 et 213. Par suite, il y a lieu de combiner les dispositions des articles 211 et 213, avec celles de Particle 232, pour appliquer les peines portées aux articles 211 et 213, quand elles sont plus graves que celles encourues par le déserteur qui aurait abandonné son
1 Fouché. 1873, sous 232.
si
corps étant de service, et cela aux termes de l’article 135. Cest-à-dire qu’il y à lieu de prononcer les peines édictées par les articles 211 et 213 lorsque le coupable, punissable de l’emprisonnement comme déserteur, encourrait la peine des travaux publics pour abandon de poste, ou que punissable des travaux publics pour désertion, il encourrait la mort aux termes des articles 211 et 213.»
6° Coupois’ dit : «Lorsque le déserteur était de service, au moment de sa désertion, il peut avoir commis soit un abandon de poste, soit un abandon de faction, » puis da circonstance de service est une circonstance aggravante de la désertion, à moins que le coupable n'ait été en présence de l’ennemi ou de rebelles armées, Dans ce cas, la peine à appliquer est la mort, et il y aurait deux délits distinct : la désertion et l’abandon de poste ou de faction. »
7° Monsieur LE PoiTTEviN à évolué. En 1906? il disait : «Les dispositions du Code de Justice Militaire sur la désertion doivent se combiner avec celles qui ont trait à l’abandon de poste prévu par les articles 211 et 213 du même Code. Le délit de désertion dans le service ne met pas obstacle aux poursuites pour abandon de poste : il y à cumul d’infractions, et la peine la plus grave est prononcée. La réserve formulée dans les articles 232 $ 2 et 236 $ 2 était inutile: c’est en effet l’application du droit commun. »
8° En 1918 Monsieur LE Portrevin dit: «Les dispositions du Code de Justice militaire sur la désertion doivent se combiner avec celles qui ont droit à l'abandon de poste prévu par les articles 211 et 213 du même code. Si le militaire abandonne, non seulement son corps, mais
1 Coupois. 1891 ou 1899, sous 232. j'ai 97 2 Le Poittevin 1906 sous 232.
3 Le Poittevin 1918 sous 232.
encore un poste qui lui avait été spécialement assigné, il est évident que, bien que les éléments du délit de désertion dans le service soient réunis, la poursuite doit être exercée pour abandon de poste, si c’est ce dernier fait qui est puni de la peine la plus grave.»
9° Aïnsi, pour les trois jurisconsultes, au moins jusqu’en 1906 il y à cumul d’infractions, et les juges ont à connaître les deux délits, à statuer sur chacun, quitte à cumuler les peinés, conformément à l’article 135. Mais Monsieur LE POITTEVIN, en supprimant le mot cumul d'infractions, et en lui substituant la phrase: «chien que les éléments du délit de désertion dans le service soient réunis, la poursuite....» semble dire que ce n’est pas Particle 135 qui intervient devant les juges, mais le princip> non bis in idem, devant l'autorité appelée à délivrer Pordre d'informer, et au plus tard devant le rapporteur appelé à donner son avis, à fin de conclusions ad hoc du commissaire du gouvernement. Et en fait, cette interprétation de la pensée de Monsieur LE POITTEVIN à été soutenue. Certains ont refusé de voir deux faits susceptibles de qualification différente (abandon par l’origine de labsence, puis désertion par sa durée), mais un seul {abandon, si c’est par l’origine, désertion si c’est par la durée, que Pabsence apparaît le plus coupable.)
10° Indépendamment de ce point, d’autres difficultés ont surgi dans l’application. Il est hors de doute que Monsieur LE POITTEVIN exclue la poursuite pour désertion dans le service et pour abandon de poste ; mais exclue-t-il la poursuite pour désertion simple et pour abandon de poste, et veut-il que l’on poursuive, soit pour désertion dans le service sans abandon de poste, soit pour abandon de poste sans aucune désertion.
11° Pour apprécier pleinement la question, il faut vivre, chacun des cas précis susceptibles de se produire.
Considérons d’abord la désertion à l’intérieur.
En temps de paix, les seules peines en présence sont pour la désertion dans le service de 3 à 5 ans de prison, pour l’abandon de poste de 2 mois à 6 mois (213) ou 1 an (211) de prison. Le maximum de la peine de l’abandon le plus grave vient s’ajouter à la peine, qui vise spécialement l’acte de désertion. En effet, sans question de ser- ‘ vice, cet acte serait puni de 2 à 5 ans de prison: pour raison de service il l’est de 3 à 5, c’est-à-dire 2 + 1 à 5. Or, un an de prison est le maximum de répression de Fabandon de faction.
12° En temps de guerre (ou sur un territoire, etc.}, les seules peines en présence sont pour la désertion dans le service de 3 (au lieu de 2) à 5 ans de travaux publics, pour l’abandon de poste de 2 à 5 ans de prison (213) ou de travaux publics (211). C’est toujours l'abandon le plus grave, qui est pris en considération, mais ce n’est plus son maximum qui intervient, c’est la moitié de son minimum.
13° Considérons ensuite la désertion à l’étranger.
En temps de paix, la désertion dans le service est punie de 3 (au lieu de 2) à 5 ans de travaux publics; et labandon de poste, de un an de prison au grand maximum. Il n’y à plus aucune comparaison possible entre l’aggravation de la peine résultant du service, et la répression de l’abandon de poste le plus grave.
14° En temps de guerre, la désertion dans le service est punie de 7 (au lieu de 5) à 10 ans de travaux publics, et l'abandon de poste de 2 à 5 ans de prison ou de travaux publies. Le maximum de la peine de l’abandon le plus grave vient s'ajouter à la peine qui vise spécialement l'acte de désertion.
15° Considérons enfin la désertion en présence de l’ennemi, elle est punie de réclusion : l’abandon de poste est puni de mort.
16° I} n’y à que la désertion à l’ennemi qui est punie de mort, comme l'abandon de poste en, présence de Fennemi.
7° En résumé, et selon la théorie admise par l'échelle des peines. nous avons le tableau suivant :
ab. de poste ou faction en prés. enn. > désertion quelque [grave quelle soit!
ia à ésertion à l’étranger > tout abandon.
si ésertion à l’intérieur > tout abandon même de
guerre [faction
temps } désertion à l’étranger > tout abandon. de paix | désertion à l’intérieur > tout abandon.
18° Dans l’étude comparative précédente, il n’a pas été tenu compte des circonstances aggravantes qui peuvent encore s'ajouter à celle résultant du service (emport d'effets désertion antérieure) ; c’est done le minimum de répression de désertion dans le service que nous avons opposé au maximum de répression de l’abandon de poste. Néanmoins, il en résulte nettement que. sauf le cas de présence de l’ennemi, la désertion est toujours punie plus sévèrement que abandon de poste, et que, dans le cas de présence de l’ennemi, elle est punie moins sévèrement ou de la même manière.
19° C’est peut-être ce qui a dicté la théorie de CouPors.
20° Nous ne voyons pas que le coupable puisse être punissable d'emprisonnement comme déserteur, et de travaux publics pour abandon de poste, comme le dit FOUCHÉ ; car il n’y à pas à faire intervenir l’argument des circonstances atténuantes qui peuvent faire descendre . pipe
! Sauf désertion à l’ennemi, pour laquelle la sanction est égale.
‘21° Et nous arrivons à cette conclusion, au sujet de: la deuxième théorie émise par Monsieur Le PorTrEvix :: elle west applicable qu’en cas d'abandon de poste en présence de l’ennemi ; pour tous les autres cas, il aurait convenu de dire: «bien que les éléments du délit d'abandon de poste soient réunis, la poursuite doit être exercée pour désertion dans le service, sauf le cas unique de présence. de lennemi». Au fond, la formule n’est pas changée ; pourtant combien cette nouvelle forme éviterait de cas de nullités ou de référés !
22° [1 suit de là que, dans la pratique, lorsque les premers éléments d’information permettent de présumer qu'il y à à la fois abandon de poste ou abandon de service et désertion, l’ordre d'informer devrait inviter à poursuivre pour désertion (dans le service) sauf le cas dé présence à l'ennemi. (’est en effet, la désertion, qui, en fait emportera peine exécutoire, aux termes satisfaits de Particle 135.
23° Mais une question de principe se pose.
Y a-t-il cumul d’infractions? Est-ce aux juges ou au parquet à statuer sur les faits, après les avoir affirmés ou miés?
24° Le cas envisagé semble ne pas constituer un concours réel d’infractions, car il n’y à réellement qu’un seul acte constituant délit dit-on, à savoir l’absence ; il semble que l’on ne saurait y distinguer tout au plus qu’un concours intellectuel d’infractions, puisque ce fait unique de Vabsence contient à la fois tous les éléments constitutifs du délit d’abandon de poste et ceux de la désertion. Or, sans doute le Code d’Instruction criminelle, au $ 2 de Particle 365, ainsi conçu «en cas de conviction de plusieurs crimes ou délits, la peine la plus forte est seule prononcée», et par suite, l’article 135 du Code de Justice militaire, qui n’en est que la copie, ne prévoit que le concours ma-
tériel, à l'exclusion du concours idéal, et se distinguent par là des’ Codes Pénaux italien,‘ hongrois’ et hollandais’. Mais, est-il bien certain que le cas envisagé ne constitue qu'un fait unique, et n’apparaît-il pas sous ce. jour parce qu’on le regarde d’une certaine façon.
25° 11 arrive que le délinquant est hanté par l’idée de désertion dès l’origine, bien avant de s’absenter même, et, lorsque son idée est mûrie, il laccomplit où qu’il soit : service, poste, faction; n'importe. Mais, il est fréquent qu’il parte, comme cela, sans idée aucune, par cafard, désireux même parfois de rentrer avant l’expiration des délais de grâce, afin de ne pas être considéré comme déserteur. Il part ainsi, sans envisager les conséquences immédiates de son absence ; sans concevoir nettement l’abandon de poste qu'il commet. Il n’a cette notion exacte qu'après : alors, il s’affole, et n’ose plus rentrer.
26° Si, dans le premier cas, l’on peut dire qu'il n’y à qu'une résolution criminelle, dans le second il y en à bel et bien deux (ou aucune).
27° D'ailleurs, dans toute désertion, n’y a-t-l pas, à vrai dire deux résolutions : 1° résolution de s’absenter, qui constitue (sauf le cas d’abandon de poste) une simple infraction disciplinaire, et peu grave : 2° résolution de rester en position d'absence, au delà du délai de grâce : qui constitue une infraction délictuelle ou criminelle ? La première n’est pas sanctionnée par le Code de Justice militaire ; la deuxième constitue la désertion, au bout d’un temps plus ou moins long. Ce n’est que dans le cas qui nous occupe, que les deux résolutions seraient criminelles
! Article 78 .,celui qui par un seul et même fait, viole plusieurs dispositions de la loi, est puni d’après la disposition qui édiete la peine la plus grave.
2 Article 95,
3 Article 55.
28° N'est-ce pas la conception exacte de ces deux résolutions criminelles que le législateur à eu en disant «s’il à déserté, étant de service, sauf les cas prévus par les articles 211 et 213?» N'est-ce pas dire: l’absence, étant de service est une circonstance aggravante de la désertion, sauf si l’on est de service à un poste. Dans ce cas, le délit d’abandon de poste est jugé en soi, quitte à faire l’objet par sa condamnation, toujours inférieure (sauf un cas) à celle de la désertion, d’une confusion des peines.
29° Il n’y aurait qualification double que dans le cas où l’absence, considérée dans son origine, poursuivie comme abandon de poste et sanctionnée à ce titre, serait retenue ensuite comme circonstance aggravante de’ service dans la répression de la désertion. Ceci ne doit évidemment pas avoir lieu. Mais alors, un simple abandon de service aura pour conséquence d’aggraver la peine prononcée contre le déserteur, alors que l’abandon de poste qui est à l’origine, laisserait le coupable en face d’une répression de désertion simple, par suite de la confusion des peines? En principe, oui; mais en fait, l’idée d’abandon de poste ne pourra pas ne pas influencer les juges et l’'aggravation de la peine résultera ipso facto de leur état d'esprit, sans que la question de service soit posée. Les délinquants auraient tort de conclure : mieux vaut déserter par abandon de poste, que par abandon de service. D'ailleurs, cette solution aurait son intérêt, eu égard aux amnisties.
30° Si c’est le parquet qui élimine l’abandon de poste et ne retient que la désertion dans le service, le jugement ne vise que ce délit et une seule peine est prononcée. Or, les amnisties des déserteurs sont régulièrement votées par les Chambres. Le condamné en question sera amnistié, alors que le Parlement n’a pas prétendu le relever de son abandon de poste.
31° D'ailleurs, indépendamment de toute question de concours d’infractions, il semble qu’une question de séparation des missions prescrive d'exposer intégralément les faits aux juges.
32° (‘est le rôle du parquet de rechercher les infractions, d’en rassembler les preuves, de les caractériser, puis de livrer les accusés aux tribunaux chargés de punir, en leur présentant les résultats de leurs actes de recherche, de leurs actes d’instruction., et leurs conclusions tant sur les faits que sur leur qualification et leur répression. Mais, là, se borne leur rôle.
33° (C’est aux juges à dire s'ils sont convaincus de l'existence des faits, de la justesse de leur qualification et de la sagesse du ministère public dans sa demande d’application de telle peine; sinon, le parquet pourrait éliminer certaïn fait, pourtant prouvé, pour n’en retenir que d’autres.
34° Il est intéressant d’opposer à ce sujet deux jugements rendus par des Conseils de Révision.
I° VIe Armée, 19 octobre 1916:
«Pour un fait unique, commis en présence de l’ennemi, le condamné a été l’objet de deux incriminations prineipales distinctes ; la seconde de ces incriminations s’est transformée, à tort, dans la position des questions en désertion à l’intérieur, en présence de l’ennemi; cette qualification est notoirement confuse et irrégulière :! l’incrimination principale de désertion en présence de l'ennemi, qualifiant le même fait déjà retenu et poursuivi comme abandon de poste en présence de lennemi
! 1ine peut pas y avoir à la fois désertion à l'intérieur et, désertion en présence de l'ennemi: cette dernière empêche la première de se produire, autant que l’abandon en présence de l'ennemi empêche Pabandon sur un territoire en état de guerre.
? Cela résulte de l’extension illogique donnée :au mot poste, Ch. lre: partie.
ne pourrait être présentée aux juges que comme question subsidiaire résultant des débats.» (Fasc. EL, p. 235). 35° Xe Armée, 31 octobre 1916 :
La maxime non bis in idem s'applique exclusivement en ce sens, qu'une seule peine, la plus grave, doit seule être prononcée en cas de conviction de plusieurs infractions : mais un fait unique, tout en n’entraînant qu'une seule condamnation, peut également se prêter à des qualifications différentes comme tombant en même temps sous plusieurs dispositions de la loi pénale: un pareil fait peut légalement être l’objet d’inculpations multiples : c'est ce que les criminalistes qualifient «cumul idéal d'infractions». (Fase. 1, p. 243.) |
36° (’est cette seconde interprétation que nous croyons la plus conforme des deux aux principes, sans renoncer à notre théorie des deux résolutions criminelles.
37° Nous ajouterions volontiers, si nous ne craignions de soulever une question trop vaste (car la généralisation s’imposerait) que nous verrions avec plaisir, surtout dans le cas particulier, la séance du Conseil de Guerre divisée en deux parties : une première partie, au cours de laquelle seraient discutés, établis et jugés les faits, au point de vue de leur existence réelle, y compris ceux qui, sans être des éléments constitutifs d’un délit le sont dune circonstance aggravante de ce délit ; une deuxième partie, où interviendraient, en vue de application de la pzine, les questions de circonstances agoravantes et atténuantes d’ordre général et indépendant ; par exemple, responsabilité du coupable ou analyse de son casier judiciaire. De la sorte, la solution des faits serait dégagée de toutes les questions accessoires qui l’embrouillent et
1 Comparer avec LM 14 mars i884 lorsqu'un militaire, mis en jugement pour désertion étant de service a été déclaré non coupable de désertion, on ne peut poser au Conseilde Guerre la question subsidiaire d'abandon de poste. [Il faut demander un nouvel ordre d'informer
la tâche des juges, mieux süubdivisée, serait plus claire et plus facile Ce serait un avantage sérieux pour les tribunaux militaires, dont les membres, recrutés au hasard du tour de service, sont à la fois jurés et juges.’
38° Nous proposerions volontiers au Conseil de Guerre, l’ensemble de questions suivantes d’où se dégage mieux la réalité des faits, bien que les habitudes jurisprudentielles eñtraîneraient à coup sur la nullité du jugement: et nous concilierions cependant les quelques jugements mis en face des questions avec les principes généraux du Code d’Instruction criminelle, du Code Pénal et du Code de Justice militaire, principes parfois oubliés dans la pratique.
