De l'admission de la preuve testimoniale: d'après les articles 1341 à 1348 du Code civil

« La preuve testimoniale est la plus simple de toutes et serait la meilleure si les hommes étaient incapables de se tromper et de trahir la vérité », dit Guyot dans son répertoire de jurisprudence (1).

A raison de sa simplicité, la preuve testimoniale, a dû être la preuve la plus usitée dans les civilisations primitives. C’est principalement à ce mode d’information que font allusion les monuments les plus anciens.

(1) Ve Preuve par témoins, p. 572.

Dans la Rome antique, la preuve testimoniale a été la seule employée. Les plus anciens textes qui nous soient parvenus visent ce seul mode de preuve. La loi des XII Tables déclare improbus inteslabilisque celui qui refuse de fournir son témoignage (1).

Ce qu’il y a de remarquable dans l’évolution de la preuve romaine, c’est que, dans la suite des siècles, la preuve par témoins a toujours conservé le premier rang, malgré les perfectionnements de la civilisation et les progrès du droit.

Est-ce à dire que les Romains n’envisageaient pas le témoignage d'autrui avec la même défiance que notre législateur ? Les consciences étaient-elles plus pures et les mœurs plus honnêtes ?

On pourrait répondre, tout d’abord, que Rome, et spécialement la Rome de l'Empire, ne nous apparaît pas, sous la plume même de ses écrivains, comme up foyer de moralité : «Penses-tu, dit Aulu-Gelle, que si l’on précipitait, comme autrefois, le faux témoin du haut de la Roche Tarpéienne, nous verrions autant d'hommes mentir devant la justice » (2).

A l’époque impériale des elasses entières d'hommes, les Diobolates capite censi, se voyaient refuser toute créance dans leurs témoignages quia ob paupertatem fames magis quàm fama commovere videtur.

Mais nous trouvons une raison qui, dès l’origine, a réduit au minimum les inconvénients de la preuve testimoniale à Rome.

Je veux parler de l'élément formel imposé par le légis-

(1) Voir Table 8 $ 22.

(2) Aulu-Gelle. Noct. Att. XX. 1.

lateur romain à toutes les opérations juridiques importantes : naissance et extinction des obligations, création et transfett des droits réels.

Grâce à ce formalisme, les témoins fixeront plus aisément leur attention sur les opérations auxquelles ils assistent, Çils se rappelleront mieux une formalité concrète que la conclusion d’un débat souvent long et confus » (1).

Et même, dans la plus ancienne forme de contrat, dans le nexum, qui remonte, peut-être, à une époque antérieure à la fondation de Rome, le législateur n’a pas seulement subordonné l'existence du contrat à l’accomplissement des cérémonies per œs et libram ; il a imposé la présence de cinq témoins, astreignant ainsi les contractants à se munir d'avance de la preuve des conventions passées entre eux; et pour sanctionner son exigence, la loi en a fait une condition indispensable à la naissance de l'obligation. Cette sévérité s'explique facilement : le contrat de nexum avait un résultat très grave : celui de former entre les mains du créancier un titre exécutoire sans jugement et conférant la manus injectio (2). Aussi l’avait-on entouré de garanties suffisantes pour prévenir toute difficulté sur la preuve de son existence.

Avec le progrès de la civilisation romaine et l’essor des transactions qui en fut la suite, les opérations compliquées du nexum cédèrent la place à diverses formes de contracter plus simples, quoique toujours empreintes de formalisme. Elles existaient, peut-être, concurremment avec le nexum, mais c’est seulement du jour où il disparut de la

(1) Girard, Manuel de D. Romain, p. 418.

(2) Opinion généralement admise aujourd’hui. Girard, p. 470, notes 1 et 2.

pratique à raison de la suppression de sa force exécutoire (1), que ces modes d'obligation prirent de l'extension.

Devant le nombre croissant des transactions, la loi Se relâcha forcément de sa rigueur ; elle cessa d’imposer aux parties l'obligation de se munir de témoins en nombre déterminé, au moment où elles passent le contrat.

Dans la stipulation qui joue, désormais, le rôle du nexum, les paroles solennelles sont encore requises ; mais les témoins ne doivent plus assister obligatoirement à l'acte juridique. En fait, ils seront présents le plus souvent, puisque la preuve testimoniale est encore la seule pratiquée, mais leur nombre n’est plus légalement fixé : ils sont là pour faire ultérieurement la preuve, maïs ils ne remplissent plus un office sacramentel dans le contrat.

Bientôt même, on se dispensa de convoquer des témoins à la stipulation. Il était bien plus commode de rédiger un écrit pour prouver, en cas de besoin, qu’elle avait eu lieu. Déjà Cicéron compte la stipulation parmi les actes écrits (2). À l’époque de Sévère, l’interrogation et la réponse orales disparaissent de la pratique : la stipulation résulte simplement d’un acte écrit entre présents. Comme le dit très justement M. Girard, « cette exigence survivait à sa cause » (3).

Il fallait bien que la stipulation fût une institution profondément ancrée dans les mœurs romaines, pour que Justinien ait cru devoir maintenir, tout en l’atténuant, la nécessité de la présence des parties. Ce dernier vestige du caractère verbal de la stipulation n'avait plus qu’une

(1) Loi Pætelia, de la première moitié du ve siècle. (2) Cicéron, Top. 25, 96, cité par Girard loc. cit. p. 472, note 3. (3) Girard, loc. cit. p. 473.

raison d’être purement historique. Il est vrai qu’en faisant cette concession aux traditions, Justinien rendit l'exigence bien facile à observer : en présence d’un écrit daté et-portant la mention du lieu du contrat, tout sera présumé s'être passé régulièrement y compris l'antique formalité de l'interrogation et de la réponse que l’on mentionne bien, mais à laquelle on ne procède plus. Si le défendeur entend contredire les déclarations portées dans l'écrit, il devra prouver, non seulement qu’il ne s’est pas entretenu avec le demandeur au jour indiqué, mais encore que ce dernier a passé ce jour-là tout entier hors du territoire désigné dans l'écrit. Les modes de preuve pouvant servir à établir ce fait, sont la preuve écrite et la preuve testimoniale ; cette dernière est, alors, soumise à des garanties spéciales et doit être fournie par destémoins au-dessus de tout soupçon, «{iquidis ac manifestissimis probationibus et meliüs quidem si per scripturam, vel sal- Lem per testes undique idoneos (1). »

Concurremment avec le contrat verbis, fonctionna, à Rome, le contrat litteris. Nous n'avons pas à examiner ici. une forme de contrat où le témoignage oral est suppléé par la transcription opérée sur le Codex du créancier. La preuve testimoniale a, pourtant, même dans ce cas, un rôle important. |

Dans l’opinion généralement admise, le contrat litterts se forme, on le sait, par une seule inscription sur le registre du créancier. La mention correspondante sur le registre du débiteur n’est pas indispensable ; Gaius dit, en effet, à propos du contrat verbis, &« in nominibus, alius expensum ferendo obliget, alius obligetur (2). » Le créan-

(1) Code L. VII, T. XXXVII, L. 14, De Contrah. et committ. stip. (2) Gaii Comm. 3 n° 137.