CHAPITRE I DROIT ROMAIN

Le législateur romain a longtemps favorisé l'institution du mariage. Il est peu de peuples anciens qui l'aient entourée d’une égale sollicitude, et dont les lois l’aient protégée avec une égale constance, même et surtout, quand la dissolution des mœurs eût rendu si fragile et si tenu le lien matrimonial.

Aussi la question de savoir si les conditions relatives à la liberté du mariage étaient licites et morales a-t-elle été de bonne heure posée. |

La très ancienne jurisprudence, dont Justinien, dans le Digeste, nous rappelle les premières sentences, considérait comme nulles et non écrites toutes les dispositions qui touchaient à cette liberté. On ne distinguait pas encore la condilion de ne pas se marier de la condition de viduité. « Cum uxori si a liberis non nupserit, in annos singulos aliquid legavit, ‘quid juris fit : Julianus respondit posse mulierem nubere et legatum capere » (1).

Ainsi le bénéficiaire conservait la libéralité et passait outre dans tous les cas à la prohibition du mariage, le terme mulier - que nous trouvons ici employé étant un terme générique qui convient également à la fille et à la femme mariée (2).

(1) Digeste ff. de conditionibus et demonstrationibus, lex Sed si hoc 62 8 dernier.

(2) Nous en trouvons un nouvel exemple : « Quoties sub conditione maulieri legatur, si non nupserit.. » Digeste ff. de condit. et demonstr., lex quoties ?2.

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Tel est le droit de la période classique.

Cependant déjà à cette époque une opinion plus subtile se faisait jour. Peu à peu les jurisconsultes en étaient venus à décider que la condition prohibitive du mariage pourrait n'être pas considérée comme illicite si une raison grave en justifiait Faccomplissement. C’est ce que dit clairement Justinien : « Quod si ita scriptum, si ea liberis impuberis non nupseril, legem locum non habere, quod magis cura liberorum, quam viduitas injungeretur » (1).

C'est alors que fut portée la loi Pappia Poppaea, plus tard. appelée au Codex et dans les Novellae L. de indicta viduitate : Œuvre d'Auguste, cette loi se rattache à un ensemble de dispositions, qui ayant pour objet d’assurer la moralité publique et la restauration des mœurs, se proposaient également d’encourager la fécondité des mariages et de combler dans la population de Rome le déficit qu'avaient provoqué, bien plus que la guerre, les luttes civiles.

Plus fiscale que morale, la loi Pappia Poppaea poursuivait donc un double but parfaitement mis en lumière par Tacite : « Lex Pappia Poppaea quam senior Augustus per Julias rogationes imitandis coelibum poenis et augendo aeraria sauxerat ». Les deux préoccupations de l'empire se reflétaient dans cette loi : des hommes pour la guerre, de l’argent pour le trésor. C’est dans le même esprit qu’il faut apprécier la portée de la loi Julia Miscella. Afin de favoriser la procréation des enfants, cette loi permettrait aux bénéficiaires de libéralités faites sous condition de viduité de méconnaître la clause interdisant le remariage et de conserver néanmoins le legs qu'elle affectait : il suffisait pour cela que le second mariage ait lieu dans l’année du veuvage et que le gratifié fit le serment, qu’en se remariant, il n'avait d'autre but que de donner des enfants à l'Etat.

En même temps, les Jurisconsultes développant les premisses posées par la L. 62 Sed si hoc ff. de condit. et démonstr., en

(1) Dig. L. Sed si hoc 62 eodem loco supra citato. — Adde, Dig. de legatis 3, lex non dubium S$ 14.

pen

tiraient des déductions originales et nombreuses, et édifiaient peu à peu une série de constructions qui, aujourd’hui encore, servent de base aux tempéraments que nos auteurs et nos arrêts ont cru devoir apporter à la rigueur du droit primitif.

Nous allons distinguer avec les Romains trois sortes de conditions relatives à la liberté du Mariage : conditions impératives, conditions prohibitives et conditions simplement restrictives, ces dernières les plus nombreuses et les plus variées.

A) Conditions impératives

La condition impérative ëést celle qui invite au mariage : Tesius erit si nupserit. Elle a toujours été considérée comme licite en droit romain. Nous avons dit, en effet, qu'aucune législation ancienne ne s’est montrée plus favorable au mariage que la législation romaine. Elle y était encouragée par l'esprit belliqueux de ce peuple qui aspirait à dominer le monde. Or, il fallait des hommes pour entretenir les légions conquérantes et refaire les armées épuisées par la guerre. Ce fut le souci constant de la République d'encourager les unions régulières, de combattre le célibat et de favoriser, par toute sorte de

mesurés, la natalité.

Chose singulière, ce sont les empereurs chrétiens qui, épris d’un idéal mystique et faux de la « perfection » réalisée dans la chasteté et dans le célibat, entourèrent le mariage d’une sollicitude amoindrie.

Mais cette erreur même n'eut pas sur les clauses relatives à la liberté du mariage, et plus particulièrement sur la clause impérative, une influence sérieuse.

La clause impérative absolue, « si nupseril », resta licite en toute époque soit qu'elle affectât une institution d’héritier, soit qu’elle fût attachée à un legs, à un fideicommis ou à une donation entre vifs. Deux conditions seulement furent mises à sa validité : que le mariage fût légitime, que le gratifié fût encore ou déjà en âge de contracter mariage, sans offenser la décence ou les lois. « Non omnes conjunctiones implent conditionem,