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i3. Comment cette vérité doit êlre entendue. Distinction entre les qualités extrinsèques d'une chose et ses charges intrinsèques.

COMMENTAIRE

i. L'usage de la monnaie est une découverte tardive de la civilisation. Il est encore ignoré chez plusieurs peuplades de l'Afrique et de l'Amérique. Les traditions de la vieille Europe attestent que les races qui l'ont couverte primitivement ont passé par un état analogue de grossièreté et de barbarie.

H suit de là que l'échange, c'est-à-dire le contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose en nature pour une autre, a dû précéder la vente , dont l'un des élémens principaux est un prix en argent (1). La vente ne date que de l'établissement d'un signe nîonélaire. L'échange se perd dans la nuit des temps; il est contemporain des premières transactions que le besoin ait fait naître.

2. Mais comme la vente n'est venue s'ajouter à l'échange que pour rendre le commerce plus prorapt

(i) Mon Comment, de la Vente, t. i, n° i. Paul, 1, i, § i, D. Decont, empt.

DE l'échange, (aut. 4702.) 3

et plus commode, il s'ensuit que ces deux contrats, issus de la môme origine, et marchant au même but, ont dû avoir ensemble les rapports les plus intimes d'analogie (1). En droit français , leur confraternité est manileste; elle se signale dans les articles 1703, 1704 et 1707. Toutefois, il y a entre eux quelques différences (2). Elles étaient beaucoup plus graves dans le droit romain.

Comnieje l'ai dit dans mon Commentaire de la Vente (3), le vendeur n'était pas tenu , suivant les idées romaines, de rendre l'acheteur propriétaire; il suffisait qu'il lui fit tradition de l'objet vendu, et qu'il lui en procurât la jouissance paisible. Mais dans l'échange il n'en était pas ainsi : chacun des copermutans devait transférer à l'autre la propriété (4).

De plus, la vente se contractait par le seul consentement. Au contraire, pour former un échange, espèce de convention sans nom légitime dans le vocabulaire du droit civil privilégié (5) , il fallait la tradition 5 ce n'était que par elle que le contrat commençait (6). La convention de se céder réci-

(i) Permaiatio vicina emptioni, dit le jurisconsulte Paul , 1. 2, D. De cont. empt.

(2) V. l'art. 1706.

(4) Paul, 1. 5, D. De prœscript. verbb, et 1. 1, § 3, D. De rer. pervmtalione. MoQ Comni. de la Vente ; loc. cit,, et t. 2, Supplément, p. 623.

(5) C'était ce qu'on appelait do ut des. Cujas, sur le Code De rer. permut.

(6) Paul, 1. I, §§ 2 et 3, D. De rerum permutations Briioeman, sur cttlc loi.

proquement deux choses en nature n'était pas obligatoire ; ce n'était qu'un pacte (1).

Enfin , si l'un des copermutans livrait la chose sans que l'autre satisfit à son obligation, le premier pouvait agir par condiclion pour répéter ce qu'il avait transféré (2) , ou bien il pouvait agir par l'action prœscriptis verh'is pour être indemnisé du tort que l'inexécution du contrat lui causait, et obtenir par la voie de dommages-intérêts une somme égale aux avantages que l'acquisition lui aurait procurés (3). Enfin il pouvait faire servir l'action prœscriptis verhis à obliger son adversaire à lui livrer la chose convenue (4).

Dans le contrat de vente , la répétition dont nous \enons de parler n'avait pas lieu ; le vendeur qui avait rempli son obligation n'avait qu'une action pour forcer l'acheteur à accomplir la sienne ; il n'aurait pas été recevable à réclamer la restitution de la chose livrée , sous prétexte que l'acheteur ne payait pas le prix (5).

(i) Cujas dit ( M. Ducaurroy, Inst. expliq.^ t. 3, p. i3i) : Permu'atio aiitem non ex niido consensu , sed ex re traditîi initium obligalioni prœhet , quia ejus contractus iiomen legitimum non est (sur le Code Derer. pcrmut.)

(2) Paul, 1. 5, D. De prœscript. verbis. Ulp., 1. i. D. De condict. causa data. Cujas, sur leC. De rer. perm.

(o) Paul, 1. 5, §§ 1 et 2, D. De prœscript. vcrb. Ulp., 1. ^, § 2, D. De pacti's. Papinicn, 1. 7, 8 et g, D. De prœscript. verb. M. Ducaurroy, Inst. cxpliq. , t. 3, p. i3i et i32, et p. i5o.

(4) Dioclct. et 3IaxiTn., 1. 8, C. De permut. Polhier, Pand., t. I, p. 549, n° 3, et Vente, n° 622.

(5) Mon Comm, de la f^çnlc^ t. 2, n" 621.

DE l'échange, (art. 4702.) 5

Voilà donc des différences remarquables, et dèslors l'on sent combien il était nécessaire dans le droit romain de ne pas confondre la vente avec l'échange. Le jurisconsulte Paul nous apprend cependant que la secte des Sabiniens avait cherché à opérer une fusion entre ces deux contrats, prétendant que le prix d'un objet peut aussi bien se trouver dans une chose en nature que dans une somme d'argent (!)• Quel pouvait être le principe de ce système ? Était-ce ignorance de l'histoire , ou manque d'analyse scientifique? Il n'est pas permis de le supposer. Une conjecture plus vraisemblable peut être admise : la secte des Sabiniens avait pour but de faire prévaloir les principes de l'équité dans le droit civil (2) ; or elle devait être choquée de l'inégalité que ce droit formaliste et étroit plaçait entre deux contrats unis par tant de rapports d'affinité; elle dut surtout trouver étranges ces subtilités de la jurisprudence, qui, d'une part, dispensait le vendeur de rendre l'acheteur propriétaire, et qui, de l'autre, ne lui accordait pas le droit de résolution tacite ou la condiction. 11 est probable dèslors que les Sabiniens entreprirent une réforme qui ne pouvait s'accomplir que par la fusion des deux contrats , et que leur arrière-pensée fut de les faire participer réciproquement à ce que chacun d'eux avait de conforme au droit naturel. C'était tenter pour la vente et l'échange , ce que Juslinien fit

(i) L. I, § I, D. De cont. empt.

(2) Pothicr, préface de ses Pandectcs. M. Herrjal-St Prix, Hist. flii droit romain, p. 12^ et 128-

plus tard pour la prescription et l'usucapion (4). Mais l'entreprise était prématurée. Les Proculéieus, plus sévères, la combattirent ; ils la firent avorter (2); et , malgré tous les progrès de la science sous les empereurs chrétiens, elle ne put jamais se naturaliser dans le droit romain. Il était réservé à la jurisprudence moderne, et particulièrement au Code civil, de réaliser des idées si équitables, et dont on voit que l'origine date de loin.

3. Voyons donc quels points de contact l'échange a, dans le droit actuel, avec la vente; faisons surtout ressortir en quoi nos idées ont perfectionné celles des Romains.

D'abord, l'échange est chez nous un contrat consensuel. Il est parfait par le consentement des parties, et nous repoussons toutes les distinctions des Romains entre les simples pactes et les contrats. Ainsi la tradition n'est nullement nécessaire pour donner naissance à l'échange* C'est là une première dérogation au droit romain et une affinité de plus entre la vente et l'échange (3).

En second lieu, l'échange est comme la vente un contrat synallagmatique et intéressé de part et d'autre : seconde dérogation au droit romain, qui, faisant de l'échange un contrat do ut des , un contrat réel innommé, le réduisait à la condition de contrat unilatéral , puisque, dès l'instant que l'un des contraclans avait livré sa chose pour en rece-

(i) MoQ Coiuia. (le la Prescrip., t. i, n" i5, i6 et suiv.

(2) Paul, 1. I, § I, D. De cont. empt.

(3) Pothier, Vente ^ n» 622 ; art. 1708 du G. c.

DE l'échange, (art. 1102) 7

voir une antre, In partie qui devait lui donner un équivalent restait seule obligée (d).

En troisième lieu , la vente et l'échange ont ce point de ressemblance , que, d'après les principes du Code civil, tous les deux doivent transférer la propriété. C'est un progrès imprimé à la vente, et qu'elle enviait jadis au contrat d'échange , plus avancé qu'elle, sous ce rapport , dans les voies de l'équité (2).

En quatrième lieu, la clause résolutoire est sousentendue dans la vente et dans l'échange, pour le cas d'inexécution des conventions stipulées (article 4184). Autre conquête de la vente, qu'elle doit à l'ancienne jurisprudence française , et qui la rapproche de l'échange, seul investi chez les Romains d'un privilège analogue (3).

En cinquième lieu, l'obligation de garantir est commune aux deux contrais (4).

Enfin, tout ce que nous avons dit, dans notre Commentaire de la Vente, des obligations que la bonne foi impose au vendeur et à l'acheteur , du péril de la chose vendue, etc., est commun à l'échange (5).