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INTRODUCTION

Quand on étudie la législation romaine et que sans s’arrêter à la surface du droit, on veut pénétrer les secrets de ses institutions, il est un spectacle assurément très curieux qui doit attirer les regards du jurisconsulte, c’est celui de la lutte entre le jus et l’eqguitas, les deux éléments contraires dont est sorti le droit romain. Lutte sans trève, qui, commencée presque immédiatement après la rédaction de la loi des Douze Tables, se continua à travers les vicissitudes de la fortune de Rome sous la République et sous l’Empire, et aboutit à la formation du droit classique, ce chef-d'œuvre à la fois de logique et de bon sens.

Il est difficile d'expliquer comment de nouvelles règles qui, fondées uniquement sur l'équité n’avaient aucune base législative, sont parvenues à s’introduire dans la cité romaine; comment elles ont pu occuper une place qui était réservée exclusivement au vieux droit quiritaire. Cependant si, remontant aux débuts de Rome, on examine les

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caractères du droit à ce moment, on s'aperçoit qu’il ne pouvait convenir qu’à un peuple primitif, chez lequel les relations juridiques étaient extrêmement simples précisément à cause des circonstances dont sa naissance avait été accompagnée. | j

Créé en effet pour l’usage d'hommes qui sortaient à peine de l’état nomade, il devait nécessairement paraître grossier et imparfait à une époque où la civilisation commençait à prendre un certain développement. « Tout » ce qui surgit, dit Ihering, dans le système primitif des » Romains, est robuste comme l’étaient les Romains eux- » mêmes à cette époque; point de demi-mesure, rien d’in- » déterminé, de composé ; tout était entier ou n’était point, » simple et déduit d’une seule idée, mais celle-ci poussée » avec une logique inexorable. Le droit fait l’impression » d’une machine grandiose par le seul ascendant de son » ingénieuse simplicité. Mais son uniformité repose sur » une imperfection ; il n’y a pas d'appareil qu’on puisse » appliquer à la machine ; elle produit toujours les mêmes » pièces; en d’autres termes, le droit ne peut se plier aux » conditions et aux besoins individuels ; légalité qu’il » poursuit et réalise est de celles dont on dit summuim » JUS, SumMa injuria (À) ».

Les Romains devaient sentir d’autant plus la nécessité de corriger les imperfections de leur droit, qu’ils pouvaient, en le comparant aux législations étrangères, en voir facilement toute la rigueur et tous les vices. C’est ce qui arriva en effet ; grâce à leur génie pratique, ils admirent peu à peu les différentes règles du jus gentium, du droit d'humanité au regard de celles du jus civile, du droit national.

(1) Thering, Esprit du droit romain, t, IV, p. 82.

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Cette introduction du droit des gens et de l’équité fut l’œuvre des magistrats, principalement du préteur. On s’étonne à bon droit de voir ce dernier faire des réformes législatives que ne comportaient certainement pas ses pouvoirs. Quelques auteurs ont même critiqué fort vivement cet empiétement du pouvoir judiciaire sur le pouvoir législatif ; ils l’ont qualifié d’usurpation. « Quelle que fût la » base, déclare M. Blondeau, des dispositions prétorien- » nes, cétte nouvelle classe d'éléments législatifs, résultat » de la confusion des pouvoirs politiques, dut offrir de » très graves inconvénients ; il n’y a point de liberté, a dit » Montesquieu, si la puissance de juger n’est séparée de la » puissance législative (1) ».

Cette critique me paraît exagérée ; sans doute le préteur commit une usurpation en accomplissant des actes qui étaient du domaine du pouvoir législatif, mais c'était là une usurpation nécessaire justifiée par les circonstances où il se trouvait. Le droit romain était, surtout à son origine, essentiellement coutumier; ce caractère résulte des nombreux textes où les jurisconsultes, particulièrement Gaius, représentent les mores majorum comme l’une des principales sources du droit.

La loi des Douze Tables, qui n’avait fait en quelque sorte que réunir les différentes coutumes des Romains, était intervenue à une époque où ces usages n’étaient déjà plus en harmonie avec les mœurs; il arriva par suite qu’à peine fût-elle promulguée, on sentit la nécessité d’y apporter de graves modifications. Quelques-unes d’enire elles dont l’utilité paraissait incontestable, furent réalisées par des lois ou plébiscites ; c’est ce qui arriva notamment pour le mariage entre patriciens et plébéiens, qui était prohibé

(1) Blondeau, Droit privé des Romains. Introduction, LXXIX.

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par la loi des Douze Tables. Mais, et c’est là un fait caractéristique de cette époque, les lois sur le droit privé étaient extrémement rares; les comices ne s’assemblaient pas fréquemment et, lors de leurs réunions, ils statuaient presque toujours sur des questions de politique intérieure ou extérieure. ti

Qui donc allait prendre la direction du mouvement de réformes, lequel ne pouvait évidemment pas s'arrêter? Il était un homme qui, par la nature du rôle qu’il était appelé à jouer dans la procédure, se trouvait dans les meilleures conditions pour reconnaître les vices de la législation et réaliser les progrès qu’il jugeait nécessaire. C’était le préteur. Grâce à lui, de nouveaux principes juridiques furent proclamés ; un nouveau droit se forma, ayant pour base la loi des Douze Tables, interprétée par le préteur; et la jurisprudence prétorienne nous apparaît comme une espèce de coutume plus assurée que la précédente, parce qu’elle s’appuyait sur l’œuvre des décemvirs. C’est ainsi, du reste, que les Romains la considérèrent; pour eux le droit prétorien est la parole vivante du droit civil : « Nam et ipsum » honorarium viva vox juris civilis (1. 1, Dig., De justit. et jure; 1. 1, 8); Cicéron appelle le préteur Juris civilis custos. (Cicér., De legib., 1. 3, 3.) Les intéressés ont donc reconnu eux-mêmes la légitimité de lintervention du préteur; dans leur esprit, le magistrat ne commettait pas un excès de pouvoir en apportant des modifications aux règles du droit civil. Aussi, Papinien n’hésitet-il pas à définir le droit prétorien : « Jus prætorium est quod præ- » tores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corri- » gendi juris civilis gratià, propter utilitatem publicam. » (L. 7, Dig., De justit. et jure, L. 1, 1.) Tout ce qu’on demandait du magistrat c’est que, tout en toärnant la loi, il ne l’attaquât pas ouvertement.

Le peu de durée de ses fonctions palliait dans une très grande mesure les inconvénients que présentait un pouvoir aussi absolu. Si, en effet, pendant la durée de sa magistralure, il pouvait à son gré accorder ou refuser les formules d’actions, il était, à la fin de ses fonctions, responsable de ses actes devant le peuple et il pouvait être condamné sévèrement si celui-ci jugeait qu'il n’avait pas suffisamment respecté les règles du droit et de l’équité. D'autre part, le renouvellement fréquent des magistrats ne leur permettait pas de s’arrêter dans leurs réformes ; les préteurs sortis tous les ans des rangs de la foule étaient au courant de ses aspirations; ils connaissaient par leur propre expérience les progrès qu’il était nécessaire de réaliser ; par

suite ils savaient mettre le droit constamment d’accord -avec les mœurs.

Nous avons montré pourquoi le préteur fut l’auteur des réformes ; il reste à voir comment il est parvenu à les réaliser. Il ne faut pas croire en effet qu’il se contentait d’abroger purement et simplement les dispositions de la loi des Douze Tables qui le gênaient et de les remplacer par d’autres qu’il trouvait plus conformes aux règles de l’équité. Il était trop respectueux de la lex pour commettre un acte aussi grave ; car il ne faut pas se dissimuler que les Romains auraient supporté difficilement qu’une atteinte fût portée au monument législatif des décemvirs; il fallait donc, tout en paraissant appliquer la loi, la tourner par des artifices juridiques, par les moyens de procédure qui plaisaient tant à l’esprit romain. L’exception de dol est précisément un des moyens employés par le préteur et certainement l’un des plus efficaces.

Bien souvent les prétentions du demandeur, quoique fondées sur les principes du droit civil, étaient contraires à l'équité, et si on se place au moment de la rédaction de