GÉNÉRALITÉ

L’exception de dol était ainsi conçue: «Si nihil in eà » re dolo malo Auli Aggerii factum sit neque fiat. » (L. 4, S 33, De Doli et metus except.; 1. 44, 4; G. C. IV, S 119.) Comme on le voit immédiatement, ce qui caractérise cette exception, c’est sa généralité; elle est donnée dans tous les cas où il y a dol; Ulpien lui-même le remarque en ces termes: « Metus caus exceptionem cassius non pro- » posuerat contentus dol ‘exceptione, quæ sit generalis. » Le mot dol, lui-même est pris dans un sens très large, il désigne toute demande injuste, c’est-à-dire contraire à Péquité.

De cette idée découle des conséquences très importantes:

1° Le juge devra tenir compte, dans son appréciation, de tous les faits qui entachent d’injustice la demande qui lui est soumise ; d’où il résulte que si le défendeur a à faire valoir d’autres exceptions qui se rattachent à l’équité, il pourra s'abstenir de les invoquer, et demander simplement l'insertion dans la formule de l’exception de dol.

Quelques auteurs sont partis de là pour établir une opposition entre lexception de dolet toutes les autres exceptions, qui seraient conçues 2x factum. Quelquefois,

disent-ils, la formule précise le fait allégué par le défendeur, mais sans donner à ce fait la qualification de frauduleux, par exemple; elle subordonne la condamnation du défendeur à l’absence de pacte de remise ou de tran- Saction : « nisi de non petendo pactum sit, nisi transac- » tum sit; » elle ne présente au juge qu’une simple question de fait, puisque les conséquences juridiques de ce fait ont déjà été déterminées par le magistrat. Le préteur peut au contraire n’indiquer au juge aucun fait déterminé, mais 1l lui ordonne d’unemanière générale de tenir compte du dol du dèmandeur; dans ce cas, le juge a un plus large pouvoir d'appréciation ; il doit examiner les différents faits allégués par le défendeur et en apprécier la gravité.

Ces deux formes d’exceptions présentaient chacune leurs avantages particuliers. C’était au défendeur à rechercher quelle était celle qui, dans l'affaire en litige, présentait pour lui le plus d'efficacité. Si les faits qu’il invoquait étaient bien déterminés et d’une preuve facile, il valait mieux pour lui employer l'exception tn factum, car il échappait ainsi à l'appréciation arbitraire du juge. Si au contraire il n’y avait rien de bien précis, s’il existait seulement des circonstances favorables à la défense, l’exceptio doli était bien préférable, surtout si le talent d’un avocat éloquent mettait en relief les manœuvres qui constituaient le demandeur en mauvaise foi.

Quant au fondement de cette distinction, on la trouve dans divers textes où il est question d’exceptions in factumn. (L. ASSAGANENS D AA" SS251,414; V4 4 115, De Oblig. et actionibus, liv. 44,7; 1. 4, De Novationibus, liv. 46, 2; Justinien, Inst., liv. 4, 13, $ 1. C. 9, De non numeralà pecunià ; Liv. 4, 40).

Evidemment lesdivers jurisconsultes romains qui parlent d’exceptions x factum ne peuvent avoir l’intention d’oppo-

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ser ces exceptions à d’autres qui seraient in jus, puisque les moyens tirés du droit civil constituent de véritables défenses au fond et non des exceptions. Il est vrai que certains sénatus-consultes, certaines constitutions impériales, et même certaines lois, comme la loi Plætoria, ont créé des exceptions, et il semblerait que ces dernières eussent dû être au moins conçues 2% jus ; mais, en réalité, les moyens de défense imaginés par lautorité législative ne sont que des exceptions improprement dites ; elles n’en ont que le caractère extérieur. Cela s'explique ; les auteurs des sénatus-consultes et des constitutions impériales craignaient de jeter par leurs innovations un trouble trop grand dans le corps du droit civil, et c’est pourquoi ils ont préféré laisser subsister en théorie} le droit du demandeur dans toute son intégrité, tout en fournissant au défendeur le moyen de s’en garantir en pratique à l’aide d’une exception.

Certains textes d’Ulpien semblent favorables à cette théorie ; c’est ainsi que (1. 2, S5, De Doli et metus except., liv. 44, 4) le jurisconsulte romain s’exprime en ces termes: « Et generaliter sciendum est ex omnibus in factum excep- » tionibus, doli oriri exceptionem. » On ne peut évidemment mieux mettre en relief les deux formes d’exceptions, puisque Ulpien déclare que le défendeur pourra indifféremment employer l’exception x factum ou l’exception de dol.

Dans le paragraphe 32 de la loi 4 eodem, le jurisconsulte fait une application de cette idée à un cas particulier: « Quia et si ipse Titius fandum a te peteret, exceptione. in » factum comparata vel doli mali summoveretur » (1).

(1) De même quand une personne a promis alors qu'elle n’était pas} débiice, Ulpien (1.17, pp., De doli mali et metus except. 1. 44, 4) et Gaius (G.IV, $ 11) lui donnent l’exceptio doli; les Institutes de Justinien déclarent, au contraire, qu'il aura une exception in factum.

Seulement, quelquefois la forme îx factum est la seule possible ; cela arrive lorsque l'exception est dirigée contre une personne à qui le défendeur devait la reverentia (1). (L. 4, S 16, cod.)

Cette doctrine, quelque séduisante qu’elle paraisse être, n’a pas été admise par la plupart des commentateurs du droit romain. Ils ont pensé, avec raison, qu’elle ne pouvait s’accorder avec les textes qui nous ont été conservés par Justinien. Sans doute, elle contient une grande part de vérité ; il est vrai de dire que dans certains cas l’exception limite les pouvoirs du juge à la simple vérification des faits, le préteur ayant fixé lui-même la valeur qu’ils doivent avoir dans le procès ; que dans d’autres, au contraire, elle laisse au juge le pouvoir d'apprécier non seulement l’exactitude des faits, mais encore leur valeur juridique. M. Bonjean a également raison de ranger les exceptions 2% factum dans la première catégorie et l’exception de dol dans la seconde ; mais là où il est dans l’erreur, c’est lorsqu'il oppose la seule exception de dol à toutes les autres qui seraient conçues 5% factum. Il est forcé lui-même d’avouer que certaines exceptions, comme celles qui résultent de la loi Cincia (#r. Vatic., n° 298 et suiv.) du sénatus-consulte Trébellien (1. 2, S 7, Ad senat.cons., Trebell., liv. 14, 6) paraissent déroger au principe qu’il pose, puisqu'elles sont fondées sur des lois ou des sénatus-consultes et que, par conséquent, elles s’appuient sur le droit civil. Il cherche à expliquer cette anomalie en prétendant qu’il ne s’agit pas là d’une véritable exception; mais c’est se mettre en contradiction avec les textes, qui attribuent formellement cette qualité aux moyens de défense créés par les sénatus-consultes ou constitutions im-

(4) Bonjean, Des actions, t. 11, p. 304).

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périales et qui n’établissent aucune différence avec les autres exceptions.

Certains jurisconsultes romains vont même encore plus loin ; ils mettent en opposition les exceptions 2% factum avec d’autres exceptions auxquelles ils donnent des noms particuliers. Ainsi, Paul: (#r. Vatic., $ 310) suppose qu’une personne demande la tradition d’une chose mancipée ou l’exécution d’une promesse ; si le défendeur prétend que le droit allégué par son adversaire a pour fondement une donation qui tombe sous le coup de la loi Cincia, il pourra demander l'insertion dans la formule de Pexception legis Cincie ou d’une exception conçue en ces termes: « Si non donationis causâ mancipavit vel promisit me da- » turum. » Le défendeur s'est-il borné à invoquer l’exception legis Cincie, le juge devra se reporter à la loi Cincia et examiner si toutes les conditions exigées par elle pour son application, sont remplies ; il aura donc à statuer sur une question de droit. Si, au contraire, c’est l’exception in factum qui à été employée, il aura seulement à rechercher si oui ou non la mancipation ou la promesse a eu pour cause une donation. La même observation pourrait être répétée soit pour l’exception restitute hereditatis, soit pour l’exception senatus-consulti Macedoniani.

Mais, même en admettant qu’on ne soit pas en présence de véritables exceptions ; qu’il y ait ici une dérogation aux règles générales; le système que nous combattons n’en serait pas pour cela plus acceptable; car, si on se borne aux exceptions qui ont leur source dans les édits du préteur, on ne peut leur reconnaître à toutes le caractère d'exception 0x factum. Ainsi, les exceptions guod metus causâ, pacti conventi, n’ont certainement pas cette forme ; cela résulte, pour la première, de la formule qu’on y emploie ; elle est tout à fait analogue à celle de l’exception

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de dol, et elle laisse au juge le même pouvoir d’appréciation.

Quant à l’exceplio pacti conventi, elle est sans doute moins générale; elle restreint davantage les pouvoirs du juge; cependant la mission de ce dernier ne consiste pas à vérifier un simple fait: il doit encore rechercher si ce fait contient les éléments nécessaires pour constituer un pacte.

I est donc inexact de mettre en opposition l’exceptio doli avec toutes les autres exceptions qui seraient 5% fuctum (1). En réalité, lorsque les jurisconsultes romains parlent d’exceptions 2# factum, ils veulent dire simplement qu’il y à des exceptions auxquelles il n’a pas été donné de noms, qui sont innomées, et il en résulte que la distinction à laquelle nous aboutissons est assez analogue à celle qui consiste à diviser les contrats en contrats nommés et innomés. Cette distinction trouve d’ailleurs en notre matière une justification historique. Le préteur qui était responsable de ses actes devant l’opinion publique, n’osait pas, aux débuts de ses réformes, tirer des faits des conséquences qui étaient en désaccord avec les principes du droit strict ; il préférait laisser la question à lappréciation du juge dont la responsabilité était beaucoup moins grave. C’est ce qui explique que lexceptho doli, créée de bonne heure par le magistrat, ait ce caractère de généralité que tous les commentateurs du droit romain sont d'accord à lui reconnaître; elle constituait pour lui un moyen commode de pallier les vices du droit civil sans se compromettre. Plus tard, quand la nécessité des réformes qu’il

(4) En ce sens : Ortolan, t. IT, n° 2261. — Accarias, Précis de droit romain, t. I, n° 895. — Keller, Procédure civile des Romains, p. 147. Ce dernier est toutefois en désaccord avec nous pour l'exceptio pacti, qu'il qualifie d'in factum.