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opérait fut consacrée par le consentement universel, il devint plus hardi ; il résolut lui-même la question de droit qu’il laissait autrefois à l’appréciation du juge, et il ne laissa à ce dernier que le soin de vérifier l’exactitude des faits allégués par le défendeur ; en d’autres termes, il imagina lexceptio in factum.. Seulement, comme l’exceptio doli mali et les autres exceptions nommées présentaient, dans certains cas, d’incontestables avantages, il se garda bien de les faire disparaitre.

C’est ainsi que s’expliquent tous les textes invoqués par nos adversaires, et qui constituaient le fondement de leur doctrine, Maintenant, si on trouve fréquemment l’exceptio doli en opposition avec les exceptions 2% factum, c’est que précisément à cause de sa généralité, elle était de nature à s'offrir le plus souvent aux regards des plaideurs et des jurisconsultes dont on demandait les conseils ; d’autant plus que, comme le déclare Ulpien dans un texte cité par M. Bonjean (1), l'exception de dol peut être opposée toutes les fois que le demandeur a agi en connaissance d’une exception qui protégeait le défendeur : « Nam si inter ini- » tia nihil dolo malo facit, attamen nunc petendo facit do- » lose. » La seule objection sérieuse qui puisse nous être opposée serait tirée de textes du Digeste (2) et du Code qui, parlant de l’exceptio numerate pecunie, la qualifient don factum ; or, il est incontestable que, dans notre théorie, elle constitue une exception nommée. Mais, s’il en est ainsi, C’est qu'aux débuts on n’avait pas songé à donner un nom à cette exception; que, dès lors, elle avait été confondue, pendant un certain temps, avec les exceptions îx factum. Plus tard, quand on la soumit à des règles spé-

(1) L. 2, $ 5, De doli et metus exceptione, 1. 44, 4. (2) L. 4, $ 16, eod., c. 9, 1. 4, 30.

an ou

ciales, notamment en ce qui concerne la preuve, elle reçut un nom particulier ; il ne faut pas s'étonner si quelques jurisconsultes de l’époque classique la placent encore parmi les exceptions in factum.

Enfin, ce qui montre toute l’exactitude de notre système, c'est que ces dernières exceptions ont été imaginées pour remédier aux lacunes et aux inconvénients des exceptions nommées ; et c’est là surtout qu’on peut s’apercevoir de leur analogie avec les contrats innomés qui, eux aussi, ont été admis, parce qu’on jugeait insuffisants les différents contrats dont l’existence avait été reconnue par le droit civil. Et nous ne faisons pas une pure affirmation, car nous avons une preuve de cette idée dans l’exception de dol qui nous occupe particulièrement. Dans le cours de notre étude, nous verrons en effet que l’exceptio doli ne pouvait être donnée contre des personnes auxquelles était due la Æeverentia ; eh bien, en cette hypothèse, le préteur donnait une exception 2% factum (1).

C’est également ce qui arrivait pour le cas où on voulait protéger le défendeur contre un ayant cause de lauteur du dol (2).

Enfin, Ulpien, dans la loi 23, De Prescriptis Verbis, 1. 19, 5, parle d’exceptions utiles : « Quotiens vel actio vel » exceptio deficit, utilis actio vel exceptio est » ; ce texte resterait absolument inexplicable si Ulpien n’avait voulu précisément entendre par exceptions utiles, les exceptions conçues #x factum ; car il ne pouvait songer à les opposer aux exceptions directes qui n'existent pas dans le droit romain.

Nous avons dit que l’exception de dol, à raison de sa

(A) L. 4, $ 16 et 32, De Doli et metus exceplione.

(2) Accarias, Des Contrats innomés, p. 3#1.

généralité, pouvait remplacer toutes les exceptions qui étaient fondées sur l’équité. On pourrait croire, à la lecture des différents textes qui s'occupent des exceptions, que toutes ont ce caractère, et il en résulterait ainsi que l’exception de dol constituerait en droit romain un moyen de défense général applicable à toutes les hypothèses où le défendeur veut résister aux prétentions du demandeur. Et, en effet, Gaius, C. IV, $ 16 et Justinien, pp., liv. 14, 13, nous représentent les exceptions comme des instruments servant à paralyser les demandes qui, quoique fondées en droit civil, sont contraires à l’équité (1). Mais évidemment ils statuent sur ce qui arrive le plus souvent: eo quod plerum que fit : leur but a été de montrer lutilité des exceptions en général, et il est certain que la plupart d’entre elles ont pour objet d’empêcher le triomphe d’une demande injuste. Mais il en est quelques-unes qui, par leur but, par leur nature, sont destinées à blesser l’équité dans leurs applications pratiques. Telles sont, l’exceptio juris Jurandi et l’exceptio rei judicate, qui, ayant été créées pour assurer le respect du serment et des jugements, sont données nécessairement, alors même que la fausseté de ces serments et jugements est établie. Aussi, quand Marcellus parle de ces exceptions, les désigne-t-il par ces expressions énergiques : «Exceptio ab æquitate naturali » abhorrens » (2).

2° De la généralité de l’exception de dol découle une deuxième conséquence. Le juge, quand elle aura été insé-

(1) Voici notamment comment Justinien s'exprime : « Sæpe enim accidit » ut licet ipsa persecutio actor experitia, justa sit adversus eum cum quo » agltur. »

(2) Nous ne voulons pas entrer dans le détail de cette controverse, pour

laquelle je me réfère au précis de droit romain de M. Accarias, (T. I, P- 1205, note 1.)

ob

rée, n’aura pas à se préoccuper de l’époque à laquelle le dol aura été commis. Pourvu qu’au moment où l’affaire lui est soumise, les prétentions du demandeur lui paraissent injustes, pour quelque cause que ce soit, il devra les repousser et absoudre le défendeur.

Il résulte de cette idée qu’il n’est nullement nécessaire que le droit sur lequel le demandeur appuie ses prétentions soit contraire à l’équité, pour que lexception de dol produise son effet.

Ainsi, le fait de stipuler d’une personne le paiement d’une certaine somme n’a certainement en soi rien de contraire à l’équité ; mais si cette stipulation n’a pas de cause ; si elle n’a pas été précédée ou suivie d’une numération de deniers de la part du créancier, les poursuites que dirigeraient ce dernier contre celui qui a promis seraient injustes et devraient être paralysées par l'exception de dol.

Les jurisconsultes romains ont poussé fort loin cette idée que le dol peut résulter du fait même de la poursuite ; c’est ainsi qu'Ulpien déclare, dans un texte déjà cité, que toutes les exceptions 2% factwm engendrent l’excepho doli; car celui qui intente une action qu’il sait devoir être paralysée par une exception, agit par cela même frauduleusement ; la fraude ici consiste dans la certitude qu’il à de linutilité de la poursuite. (L. 2, S 5, De doli el metus except.)

Enfin une demande, quoique juste en principe, peut cependant échouer par suite de l’insertion dans la formule de l’exception de dol; cela arrive lorsque le demandeur a commis un dol in judicio, c’est-à-dire postérieurement à la litis contestatio.

Cela résulte d’un texte formel d’Ulpien. Le jurisconsulte romain suppose qu’une action à été intentée yer procuratorem et il déclare que l'exception de dol comprend le

dol commis par le procurator post litem contestatam. À fortiori, elle comprend également le dol commis au même moment par celui qui agit en son propre nom. Maintenant, comment peut-il se faire que le demandeur commette un dol in judicio ? Au premier abord on ne voit pas dans quelle hypothèse cela pourrà se présenter. Ce résultat se produisait cependant dans certains cas, où le demandeur, pour triompher dans sa demande, devait exécuter certaines obligations, par exemple, quand le défendeur réclamait le paiement de créances nées en sa faveur contre le demandeur et qui étaient relatives à l’objet même du litige. Ce qui caractérisait ces créances, c’est qu’elles supposaient la reconnaissance par le juge des prétentions du demandeur et que par conséquent elles étaient réglées et constatées par lui ; si doncle demandeur refusait de les payer, il commettait un dol postérieur à la Zifis contestatio. Il est vrai que dans cette hypothèse on pouvait oublier d’insérer l’exceptio doli mali dans la formule ; mais le défendeur, comme nous le verrons plus tard, avait la ressource de demander au magistrat lin integrum restitutio.

Il avait même, suivant nous, un moyen plus simple à sa disposition ; il refusait d’exécuter la condamnation prononcée contre lui et il opposait à lPactio judicati, eco tion de dol (1).

(1) L. 23, $ 3, De Condict. indeb., 19, 6.