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Si cette première controverse a été résolue, il n’en est pas de même d'une seconde qui se rapporte, par ses conséquences, d’une facon immédiate à notre sujet. Une éviction de la chose donnée en payement au créancier s’est produite, ce créancier aura certainement recours contre le débiteur. Mais par quelle action ce recours doit être exercé? Par l’action qui garantissait l'obligation primitive on par l’action awtilis ex empto Marcien soutient que l'obligation primitive subsiste. « Si quis alilam rem pro alia volenti solverit. et evicta, fueritres, manet pristina obligatio; et, si pro parte fuerit evicta, tamen pro solido obligatio durat : nam non accepisset re integra credilor nisi pro solido ejus fieret» (L. 46, pr. De solutionibus). Ulpien au contraire veut donner au créancier l’action w4lis ex empto. Quel est l'intérêt de la question ? Si le créancier agit par l’action de la créance primitive, toutes les garanties qui pouvaient sanctionner celte créance revivront, tels que les fidéjusseurs, les gages, les hypothèques; sûretés qui seront très utiles au créancier si son débiteur était insolvable. Si aucontrairelecréancieragitparl’actionw#liser empto et que le débiteur soit insolvable, il court le risque de perdre toute sa créance; mais si le débiteur est solvable et que la chose ait augmenté de valeur, l’action qu'Ulpien propose de lui donner aura son avantage car il pourra par ce moyen réclamer une indemnité pour tout le tort que lui à causé l’éviction. Cujas et Pothier

ont essayé de concilier ces deux doctrines, nous n’exa-

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minerons pas leurs théories qui ne peuventrentrer dans le cadre d’une étude sur l'extinction de l’hypothèque. Nous préférons nous rattacher à la doctrine de Marcien en faisant remarquer que la datio in solutum faite a non domino n'éteint aucun des droits primitifs du créancier, car celui-ci n’a reçu la chose que parce qu'il croyait en devenir propriétaire et renonçait pour ce motif à son hypothèque; il est évincé, la datio in solutum doit être considérée comme non avenue et par suite le créancier doit recouvrer ou plutôt conserver toutes les sûretés qui s’attachaient à la créance primitive.