CHAPITRE IL

J'ai dit au début de ma thèse que je chercherais dans un second chapitre à établir que le principe de la capacité n’avait pas existé dès l’origine du droit romain. |

Je vais donc essayer de mettre en lumière les preuves de l’incapacité primitive.

Ces preuves sont de nature différente.

Les unes sont tirées de considérations d’ordre irès général — et l'incapacité primitive peut apparaître comme une nécessité de symétrie historique.

Les autres résultent, au contraire, d'institutions particulières, qui nous sont révélées par des textes de l’époque classique, et qu’il est à peu près impossible d'expliquer, si on part de ce principe que les fils de famille ont toujours eu la capacité contractuelle.

. Enfin, la littérature, à défaut d’écrits juridiques, nous fournit quelques textes très anciens, qui témoignent encore de l'incapacité primitive.

Je diviserai donc ce chapitre en trois paragraphes.

1° Considérations générales, qui rendent vraisemblable l'incapacité primitive.

2° Institutions de l’époque classique, qui ne peuvent s'expliquer que par cette théorie historique.

9° Textes anciens de la littérature, faisant allusion à l'incapacité.

S Aer.

Comme j'ai eu déjà l’occasion de l'indiquer, l’histoire de la puissance paternelle à Rome n’est guère que l’histoire de l’affranchissement progressif des enfants de famille. :

A l’origine les pouvoirs du père étaient absolus sur la personne, comme sur les biens.

Le paterfamilias avait le droit de vie et de mort, et son pouvoir despotique s’étendait à tous les actes de l’existence de ses enfants. — Sans son consentement, non seulement le fils ne pouvait pas se marier, mais le père pouvait, même après avoir permis son mariage, le forcer à quitter sa femme.

En un mot, le pouvoir paternel n’avait pas de limitation légale. Le palerfamilias était aussi bien le maître absolu du patrimoine de la famille, que le maître absolu des personnes. Les personnes alient juris étaient rigoureusement incapables d’être propriétaires, etle principe n'avait pas d’exceptions. Il est vrai qu’on a dit souvent que les enfants de famille avaient un droit de copropriété, que les biens étaient communs, appartenaient aux fils comme aux pères. Il ne m’appartient pas d'examiner dans cette étude la théorie de la copropriété familiale, et je

ferai seulement une remarque. C’est qu'en admettant que les enfants aient eu sur les biens de la famille un droit de propriété collective, c’est là un principe qui ne pouvait guère avoir de conséquences pratiques, qu’au point de vue successoral après la mort du père; car tant que le palerfamilias était vivant et armé de ses pouvoirs sans limites sur la personne de ses enfants, on ne voit pas bien comment ceux-ci auraient pu invoquer leurs droits de copropriété. Ces droits, s’ils avaient été efficaces, les auraient mis en rapports légaux, quelquefois en opposition d'intérêts où en conflit avec leurs pères — et une pareille situation est inconcevable entre personnes dont l’une est entièrement soumise à l’autre.

Peu à peu, à mesure que la science du droit faisait des progrès plus grands, à mesure que les principes d'humanité tenaient plus de place dans la vie sociale, les pouvoirs du père allèrent en diminuant.

Nous savons comment ce palerfamilias, qui à l’origine était pour le fils un maître absolu, était devénu à l’époque de Justinien un chef de famille, n'ayant guère plus de droits que n’en ont, de nos jours, les pères sur leurs enfants.

Au point de vue des biens, la même réaction s'était opérée, et j'ai déjà montré comment, par l’introduction et le développement des pécules, l'incapacité primitive d’être propriétaire à l’origine sans exceptions pour les personnes alieni juris, était devenue

Te

elle-même presque une exception à l’époque de Justinien. |

Dès lors, si l’on admet, que dès l’origine du droit romain, les enfants de famille étaient capables de s'obliger, nous ne trouverons plus, en matière de capacité, le progrès continu que nous venons de constater pour les droits relatifs à la personne et aux biens. :

Il est facile de voir qu’il y aurait là üne véritable anomalie. Je ne veux pas tirer de cette observation des conséquences exagérées, mais je crois pouvoir dire cependant, avant de développer des arguments plus précis, que la théorie de l'incapacité primitive est en harmonie avec l’histoire générale de la puüissance paternelle et le progrès continu, qui en est l'élément essentiel.

De la situation des personnes alieni juris dans la société primitive romaine, je peux tirer encore une raison en faveur de ma thèse, plus précise déjà que celle que je viens de développer.

Nous savons, en effet d’une façon certaine, que les esclaves étaient dans le vieux droit romain complé- . tement incapables de s’obliger. Il est vrai qu’à partir d’une certaine époque, leurs obligations ont eu une sorte d'existence en tant qu’obligations naturelles. Mais les termes : obligation naturelle, et réaction contre le droit ancien, sont inséparables.

Or je crois que sous la royauté, et dans les premiers temps de la République, la situation des fils

de famille était fort comparable à celle des esclaves. Je crois que les différences notables, qui empêchent dans le plein développement du droit romain, toute confusion entre la situation des uns et des autres, n’existaient pas à l’origine.

Si cette proposition est exacte, si, en général, la situation juridique de l’esclave et celle du fils de famille étaient à peu près semblables ; il est fort présumable qu’il n’y avait pas de différence entre eux au point de vue de la capacité contractuelle ; et puisque les esclaves étaient absolument incapables, toutes les autres personnes alieni juris devaient l'être également.

Je ne prétends pas qu'il y ait eu une époque où, en fait, la situation des esclaves et celle des enfants de famille était exactement la même. Il est bien certain que le paterfamilias dut toujours faire une différence entre ses enfants et des prisonniers de guerre réduits en esclavage. La religion, à défaut de l’affection, aurait donné aù fils une situation supérieure dans la familia. 1 participait à ces cérémonies du culte domestique, qui semblent avoir tenu une si grande place dans la famille primitive. Il était destiné à devenir à son tour palerfamilias, à Jouer dans la cité un rôle peut-être important. Bien certainement il était de beaucoup au-dessus de l’esclave, dont il pouvait d’un jour à l’autre devenir le maître et qui vivait, sans espoir d’un avenir meilleur, étranger à la famille, à la cité et à la

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religion, ces trois éléments principaux de la société ‘antique.

Mais cependant des exemples célèbres nous montirent que la discipline de la famille pesait lourdement sur le fils, que le pater était pour lui un juge quelquefois terriblement sévère, et que le filius était loin de la demie indépendance qu'il devait acquérir plus tard.

Une des causes principales de sa sujétion devait être sa cohabitation avec son père. Tous les membres de la familia vivaient sous le même toit, et le pater gardait forcément sur ses enfants une autorité plus jalouse qu’à l’époque où l'habitude s’introduisit de donner aux fils, au moment de leur mariage sans doute, un établissement séparé.

Ces conditions de la vie primitive, qui avaient ‘pour effet de maintenir rigoureusement les liens de la puissance paternelle, étaient au contraire relativement favorables aux esclaves. Le travail partagé, la vie en commun, devaient forcément établir entre maîtres et esclaves une certaine intimité. Les esclaves étaient moins nombreux qu'ils ne l'ont été plus tard.

Ils étaient des prisonniers de guerre appartenant à des cités voisines de Rome, à des cités qui avaient des Romains pour esclaves, et très probablement l'esclavage ne donnait pas encore cette espèce de tare morale, tellement indélébile, que l’affranchissement et même la liberté pendant deux généra-

tions ne pouvaient la faire complétement disparaître.

Mais les mêmes causes, qui augmentèrent l'indépendance des enfants de famille, empirèrent la situation des esclaves. — À mesure que Rome étendait ses conquêtes, le nombre de ses esclaves augmentait avec celui de ses victoires — et aussi le mépris des citoyens pour les vaincus devenait plus grand, depuis qu’ils ne connaissaient plus la défaite. Les esclaves appartenaient non plus à des cités voisines, mais à des pays que les Romains considéraient comme barbares. Entre leurs maîtres et eux, il n’y avait plus aucune affinité de race. Enfin les conditions matérielles de la vie étaient complétement changées, et les maîtres vivaient beaucoup plus loin de leurs esclaves, beaucoup moins portés, par conséquent, à avoir de l’indulgence pour eux.

On peut donc, sans prétendre assimiler complétement la situation de fait des enfants de famille et celle des esclaves dans les premiers temps de Rome, remarquer que la distance entre elles était beaucoup moins grande qu'elle ne devait l'être plus tard; et il ne faudrait pas prendre pour base de comparaison aux époques primitives, ce que nous savons des temps de l'empire.

Passons maintenant à la situation des esclaves et des fils de famille au point de vue du droit. La distinction fondamentale qui, à l'époque classique, creuse un abîme entre le fils et l’eselave, c’est que

Un

le fils est une personne et l’esclave une res. Au fils, par conséquent, tous les droits, qui sont ceux de la personne, qui apparaissent dans les idées romaines comme nécessaires au développement de l'individu. Pour l’esclave, au contraire, une absence totale de droits, une impossibilité de principe d’en acquérir. Ce caractère de res attribué à l’esclave dut être un des principaux obstacles à l’adoucissement de son sort. |

Toutes les fois qu’on était tenté de lui reconnaître un droit, il fallait pour cela aller contre un principe, manquer quelque peu de logique, et c'était là une chose à laquelle les Romains ne savaient pas se résoudre facilement.

Mais cette distinction entre les personnes et les choses, toute simple qu’elle est, est déjà une distinction scientifique. Elle est le résultat d’un certain esprit d'analyse, et on peut affirmer qu’à l’origine elle était inconnue.

Au premier abord, il semble qu’une pareille proposition doive rester sans preuves, parce qu'il faudrait aller les chercher trop loin dans l’histoire. On peut cependant trouver dans ce qui nous est connu du droit romain des traces d’une confusion primitive.

C’est ainsi par exemple qu'à époque classique les modes d'acquisition d’un droit de propriété ou d’un droit de puissance sur la personne sont encore les mêmes. Pour l’adoption, c’est-à-dire l'acquisition de

la puissance paternelle, l’adoptant a recours à des moyens assimilables dans la forme à ceux qu'on employait pour un achat quelconque. Les formalités de l’adoption peuvent, en effet, se diviser en deux parties : les mancipations successives du père naturel, et après ces mancipations la revendication de l’adoptant. Or la mancipation n’est que le mode ordinaire, le mode véritablement romain d'acquérir la propriété, et les formes de la revendication de l’adoptant sont exactement celles de la revendication d’une chose corporelle.

Nous retrouvons la même assimilation possible dans un mode d’acquisition de la manus : la coemplio. Ici encore c’est grâce à une mancipation que le mari acquiert sur sa femme la puissance maritale. Bien certainement ces règles formalistes remontent au très ancien droit. Elle sont donc bien le témoignage d’une confusion primitive, d’une conception unique à l’origine de l’idée de puissance.

La langue juridique vient du reste nous fournir un autre argument en faveur de cette opinion. Nous trouvons le même mot, le même radical tout au moins s'appliquant à l’idée de domaine et à l’idée de puissance sur la personne (manus, mancipatus, emancipare, res mancipi). |

Il y a là encore la trace de l'idée unique à l’origine que les Romains se faisaient de la puissance sur tout ce qui composait la famihia; et dans le mot qu'ils choisissent pour exprimer cette idée, on trouve très