PORT

nette la pensée brutale de la main du maître s’abattant sur tout ce qui lui appartient — personnes et choses.

Ces considérations ont semblé assez décisives à M. Thering, pour lui permettre d'écrire : « La puissance paternelle fut pendant des siècles la même que la puissance dominicale. » Ce qui ne veut pas dire — remarquons-le bien — que la situation juridique du fils de famille était en tous points la même que celle de l’esclave. — Nous avons déjà eu à le dire, au point de vue religieux et politique, il y avait entre le citoyen et l’esclave une profonde différence. Mais il est facile de comprendre qu’une puissance identique ait pu peser sur des hommes qui, en dehors de cette puissance, n'étaient pas moins de condition différente (1).

Mais les incapacités qui les frappent les uns et les autres, au point de vue du droit privé tout au moins ont leur source dans leur état de dépendance vis-à-vis du maître ou du père. C’est la puissance à laquelle ils sont soumis, qui les rend incapables de posséder, c’est cette puissance qui rend les esclaves incapables de contracter, et si, comme nous l’avons dit, elle est la même pour toutes les personnes alieni juris, cette incapacité de contracter qui en est la conséquence, doit s'étendre à toutes.

(1) Ibering, Esprit du droit romain, L. IT, 4"° part. tit. II, ch. III, $ 36.

ES

Incapacité de s’obliger résultant de l'incapacité de posséder.

Nous allons examiner maintenant la situation des enfants de famille dans le très ancien droit, non plus à un point de vue tout à fait général, mais nous allons envisager plus particulièrement leur incapacité d’être propriétaires.

Nous avons vu qu’à l'origine, l’incapacité de posséder était pour le féliusfamilias absolue. C'est, avons-nous dit, à l’époque d’Auguste qu’une première dérogation légale au principe fut admise. Il est vrai qu’à cette époque le peculium existait déjà comme institution de fait. Mais il avait dû s’écouler plusieurs siècles avant que les pères aient pris l'habitude de concéder à leurs fils ce pécule, dont encore ils restaient juridiquement propriétaires.

Dans ces conditions, il est évident d’abord que les obligations des fils de famille devaient être très rares, ou plutôt auraient été très rares, si elles avaient été possibles. Car quand on s’oblige, c’est le plus souvent pour la gestion d'un patrimoine, et on ne voit pas bien comment les enfants de famille auraient pu vouloir contracter; mais j'admets qu’il n’y a pas là une impossibilité absolue. J'admets que les enfants de famille pouvaient être tentés de s’0bliger, ne fut-ce qu'en empruntant pour leurs plaisirs. Encore faut-il pour cela trouver du crédit. Et

NRA

pour trouver du crédit, il faut offrir à ses créanciers des garanties sérieuses. Or nous avons vu que même à l’époque classique, la situation du créancier d’un filiusfamilias était encore très précaire, quand il n'avait pas de recours contre le père, ou que le fils n'avait pas de pécule.

Le créancier n'avait, en effet, alors qu'une sûreté, qui ne lui est même pas reconnue par tous les interprètes. Il avait le droit de faire emprisonner le fils, et d'amener quelquefois le père à payer par ce moyen indirect.

Mais sous la République, rien de tout cela n’existait. Le préleur n’avait pas encore créé les actions adjectitiæ qualitatis, et le créancier du fils n’avait aucun recours contre le père.

Les pécules castrense et quasi-castrense n’existaient pas encore.

Enfin, et c’est le point capital, l'obligation du fils de famille n’était susceptible d'aucune exécution. Nous savons, en effet, qu’à l’époque ancienne les voies d'exécution sur les biens n’existaient pas. Tout au moins, on peut dire que la voie d’exéeution ordinaire, c'était la manus injectio, c'est-à-dire une mesure contre la personne, ne faisant tomber les biens que d’une manière indirecte entre les mains du créancier.

Mais la saisie directe, la missio in pessessionem suivie de bonorum vendilio était alors complétement inconnue.

Nous avons dit, en parlant de l’époque classique que les voies d'exécution contre la personne des fils de famille était alors possibles, parce qu’elles ne portaient pas atteinte à la puissance paternelle. Le fils addictus restait filiusfamilias ; il gardait son statut d'homme libre. Quand son emprisonnement avait cessé, son père reprenait l'exercice de ses droits sur lui.

Mais l’ancienne manus injectio conduisait à des résultats bien autrement rigoureux : après un certain délai, le débiteur, si sa dette n’était pas acquittée, était vendu {rans Tiberim, ou mis à mort.

Voilà dans un cas comme dans l’autre une atteinte indiscutable cette fois à la puissance paternelle, et c’est bien ici l’occasion d’invoquer le texte de Paul sur le sénatus-consulte Claudien, dont J'ai parlé. Si les Romains n’admettaient pas que la filiafamilias put encourir l'esclavage par une faute grave (celle que prévoit le sénatus-consulte Claudien), ils ne devaient pas admettre davantage que par un simple contrat les enfants de famille s’exposeraient à être vendus.

Dès lors l'obligation du filiusfamilias ne donnait au créancier aucun droit pratique, puisqu'il n'y avait pas d'exécution sur les biens (et d’ailleurs les enfants de famille n’en avaient pas), et puisque d'autre part les voies d'exécution sur la personne auraient été contraires aux règles de la puissance paternelle.

Ce résultat ne doit du reste pas nous étonner, car il est complétement en harmonie avec les principes anciens de formalisme. Nous savons que l'obligation naissait à la charge du débiteur rigoureusement limitée par les termes employés dans le contrat et la legis actio, par laquelle le créancier mettait son droit en mouvement, était de forme aussi strictement solennelle que le contrat générateur de ce droit. Or qu’aurait pu dire dans sa stipulation un fils de famille? Spondeo dare, puis plus tard quand les obligations de faire furent admises, spondeo facere. Or quelle peut être la portée d’une obligation de donner quand le débiteur est incapable de posséder? d’une obligation de faire, quand il n’est même pas maître de sa personne, et est soumis à la volonté d’un maître absolu ?

La legis actio était dans la forme également impossible, comment le magistrat aurait-il décidé qu’un fils de famille aurait à donner mia sestercium quand il ne pouvait pas être propriétaire d’un seul denier ?

Cette façon de raisonner peut, avec nos idées modernes, sembler quelque peu étroite. Je la crois rigoureusement conforme aux idées primitives romaines, à leur culte pour le formalisme, qui annulait tout ce qui était en dehors des formes.

Il ne faut du reste pas tirer de ces considérations des conclusions exagérées. Je crois qu'elles établissent l’inefficacité adsolue de l’obligation du fils pour

toute la durée dé la puissance. paternelle ; mais elles nié font pas que cetté obligation ne puisse pas produire d'effets après la dissolution de la puissance, parce qu’alors les impossibilités d'exécution et de forme n'existent plus.

L'ancien fils de famille devenu sui juris pourrait fort bien être condamné à dure puisque la mort de son père l’a rendu capable d’avoir un patrimoine.

On pourrait donc être tenté de dire : Nous admettons bien que l'obligation du fils dé famille ne produisait pas d'effets tant qu’il était alient juris, mais elle n’en était pas moins théoriquement valable et elle pouvait devenir complétement ef ficace pour le créancier lors de là dissolntion de la puissance paternelle.

Nous serions donc en présence d’un droit, qui au momerñt de sa naissance n’aurait pas de sanction possible ; mais qui pourrait devenir pratique postérieurement à sa formation.

C'est une idée qui, avec ño$ principes modefnes, paraît toute simple, et qui cependant est absolument contraire à la prémière conception que les Romains ont dû se faire d’un droit. Pour eux, l’idée de droit était indissolublement liée à l’idée d'action. Ce n’est que par le développement de l'esprit d'analyse qu’ils sont arrivés à faire une différence, qui nous paraît aujourd’hui si Simple, éntre lé droit et sa mise en exercice.

Elablir, comme j'ai cherché à le faire, que durant

EE la puissance paternelle, le fils ne pouvait pas être poursuivi d’une façon efficace par ses créanciers contractuels, c’est donc établir par voie indirecte la nullité complète de ses obligations ex contractu.

Telles sont les raisons que l’on peut invoquer en faveur de la thèse que je défends, si on se place à l'époque du très ancien droit, si on cherche par l'examen de la situation générale des enfants de famille ce que pouvait être leur capacité contractuelle. Dans cette première partie, j'en ai, faute de textes, été plus d’une fois réduit à des hypothèses; mais elles prendront la valeur de véritables preuves, quand nous les montrerons confirmées par des insüitutions postérieures, qui nous sont parfaitement connues.

Nous avons déjà vu en étudiant la situation des personnes alieni juris libres, à l’époque classique, des exceptions au principe général de la capacité, qui ne sont guère explicables si on n’admet pas notre théorie d'incapacité primitive. C’est ainsi que la loi 2 au titre De pollicitahionibus est bien manifestement un vestige du passé. À l’origine les fils de famille ne pouvaient contracter d'obligations. Leurs vœux tout logiquement n'étaient pas valables, puis quand l'incapacité disparut pour eux dans le droit civil, elle subsista dans le droit religieux. Cela n’a rien d'étonnant, si on songe que les règles du culte

bg le

sont plus immuables que les lois purement civiles. D'autre part le père avait dans la société romaine des prérogatives spéciales au point de vue religieux. Il était l'interprète de la famille toute entière auprès des dieux. On comprend donc qu’en ces matières son pouvoir n’ait pas été diminué par la réaction générale contre les excès de la patria potestas. J'ai dit également, en parlant des impubères, qu’il y avait pour eux une restriction difficilement explicable au principe de la capacité. On a voulu la justifier en s'appuyant surtout sur le défaut d'intérêt des impubères alienti juris à contracter. Maïs j'ai fait remarquer que cela ne suffisait pas à expliquer une incapacité de droit. Peut-être cette incapacité est-elle encore une trace des règles anciennes.

J'en dirai tout autant de la nullité de l'obligation civile entre père et fils — à l’époque où le droit romain proclamait encore cette nullité, il était loin déjà de la confusion primitive, dont j'ai parlé, entre le droit et l’action — puisqu'il admettait l’existence des obligations naturelles, c’est-à-dire sans action.

Dès lors pourquoi déclarer nulle l’obligation entre le père et le fils ? Ici encore n’y a-t-il pas une influence historique à noter?

Je passe rapidement sur tous ces point, parce que je m'en suis déjà occupé dans le premier chapitre — et j'arrive aux institutions dont je n’ai pas parlé encore.

A. — L'une des plus importantes dont j'aurai à

parler est le mancipium. Je n’ai pas à rechercher comment celte puissance prenait naissance, ou comment le mancipalus pouvait se dégager de ses liens. — Je m'attacherai exclusivement aux effets du mancipium.

Le mancipium place le mancipatus dans une situation en quelque sorte intermédiaire entre celle des enfants de famille non mancipés et celle des esclaves.

Les textes nous disent à plusieurs reprises des mancipathi, qu'ils sont servorum loco, et Ulpien nous parle à propos du mancipium d'imaginaria servilis causa (1). Ces termes mêmes indiquent bien que si les mancipali sont dans une situation qui se rapproche de celle des esclaves, ils conservent en droit leur statut d'hommes libres. C'est du reste un point qui nous est attesté par des textes précis. — Gaïus nous déclare qu’en tombant èn mancipio on subit une minima capitis minutio (2); et c'est la même idée qu’exprime d’une autre façon le jurisconsulte Paul en disant que le mancipalus conserve la liberté (3).

Si nous recherchons maintenant quelle est la situation au point de vue contractuel des mancipat, je crois pouvoir affirmer, qu’au temps tout au moins où écrivait Gaïus le mancipium était aussi incom-