INTRODUCTION

Les études sur les institutions du très ancien droit romain sont, en général, reléguées au second plan dans les préoccupations des romanistes. Il n’y a pas bien longtemps que, dans les facultés, l’enseignement du droit romain portait sur l'explication des Institutes. Aujourd’hui les textes qu’on nous apprend à commenter à l’école, sont surtout ceux du Digeste, qui font revivre à nos yeux le droit de l’époque classique; et nous pouvons ainsi suivre l’évolution historique qui s’est opérée pendant la période qui s’étend entre les débuts de l'empire et le règne de Justinien; mais les ouvrages classiques sont à peu près muets sur les règles du droit à l’époque des XII Tables et pendant toute la période de la République. IL n’y a rien là de bien étonnant, si nous songeons que les textes sur ces époques reculées nous font presque complétement défaut, que seule la littérature nous

np

fournit quelques renseignements trop peu précis; et que les jurisconsultes du Digeste eux-mêmes semblent avoir systématiquement ignoré les institutions antérieures à leur temps. +

Cependant depuis ces dernières années un mouvement de réaction semble s’opérer, et plusieurs publications toutes récentes donnent une place très grande aux études du très ancien droit romain.

Les savants français ont, du reste, été précédés dans cette voie par la science allemande — et c’est encore de l’autre côté du Rhin que nous viennent les renseignements les plus précieux sur le droit romain avant l’époque classique.

L'étude que j'entreprends à pour but d'examiner une difficulté relative à cette première période juridique. C’est une thèse au sens strict du mot, c’est-àdire l'essai de la démonstration d’un point controversé ou tout au moins discutable. Bien souvent du reste, j'en serai dans cette démonstration réduit à des hypothèses que les textes ne viennent pas confirmer d’une façon aussi précise que je l'aurais désiré.

C'est l’écueil de toutes les études remontant à une époque très reculée. Je crois cependant que ces études, malgré leurs imperfections forcées, ne sont pas inutiles, lorsqu'on veut bien apercevoir le plein développement historique des institutions romaines.

J'essaierai d'établir cette proposition que les enfants de famille n’ont pas toujours été capables de

nl

s’obliger par leurs contrats et que la capacité contractuelle passive ne leur a au contraire été accordée que par un mouvement de réaction dont je tacherai de déterminer l’époque et les causes.

Jusqu'à présent la plupart des romanistes ne semblent pas avoir pressenti l’existence de la difficulté. Ils se sont presque tous bornés à constater l’existence du principe de la capacité à l’époque impériale, sans indiquer qu’il est possible que ce principe n’ait pas été de tous temps reconnu par les Romains. Mais deux auteurs allemands considérables, M. Voigt dans son ouvrage intitulé : Die zv6l/fen lafjfeln, et M. Mandry dans le Gemeine familien Rechts proposent comme certaine la règle de l'incapacité primitive. Les raisons qu’ils apportent à l’appui de leur opinion sont assez décisives pour qu’un auteur français ait pu écrire : « Il paraît démontré qu’à l’origine les filiifamilias n'étaient pas capables de s’obliger » et l'opinion nouvelle a déjà été enseignée à la faculté de Paris dans certains cours de droit romain. Je ne peux donc pas avoir en la défendant la prétention de poser un principe nouveau, et Je pourrai déjà appuyer ma théorie de l’autorité de noms considérables dans la science.

Je diviserai mon étude en trois chapitres. Dans un premier j’examinerai la situation des enfants de famille à l’époque classique. Je rechercherai quelle était sous les empereurs la capacité contractuelle des filiifamilias et cette première partie, pour la-

je D pus

quelle je trouverai des textes précis, sera la base solide de ma démonstration. Je chercherai ensuite dans un second chapitre quelles sont les causes qui rendent tout au moins très vraisemblable l’hypothèse de l’incapacité primitive ; et je donnerai dans une troisième parüe un argument deplus en faveur de cette hypothèse, en montrant comment le principe ancien d'incapacité a pu se transformer en principe de capacité, et en cherchant à établir que ce changement n’a rien que de conforme à la marche générale du droit romain, et plus particulièrement à l’histoire de la puissance paternelle.