INTRODUCTION

Le Code civil s’est montré très prolixe sur les incapacités de disposer ou de recevoir par donation entre vifs ou testament : Il en a longuement traité dans le chapitre IT, titre IT, livre IIT. Au contraire comme le font remarquer MM. Planiol, Ripert et Trasbot () : « Le Code ne dit que peu de chose sur l’époque à considérer pour apprécier la capacité du disposant et du bénéficiaire soit en matière de donations entre vifs, soit en matière de testaments ». On ne rencontre pas de difficultés pour les donations entre vifs car on applique alors le droit commun des contrats. La capacité est seulement nécessaire au moment du contrat. Le concours des deux parties est obligatoire. Si la donation s’achève par un seul et même acte, il suffit que le donateur et le donataire aient à ce moment la capacité de disposer et de recevoir. Toutefois quelques complications se présentent quand la donation se décompose en plusieurs actes ; le donateur doit être capable de disposer au moment où il fait l'offre, il doit l’être également au moment où le donataire accepte cette offre et s’il est absent à l’acceptation, sa capacité doit durer jusqu’au moment de la notification. La donation est alors parfaite à son égard.

{1) Planiol et Ripert. Traité de droit civil français, t. 5. Dionations et testaments avec la collaboration d'André Trasbot, 1933, p. 253.

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Il en est autrement du legs contenu dans un testament. Ici le droit commun des contrats ne peut rien. Quoique le Droit Français tienne généralement l’acte unilatéral en suspicion, le testament en est un par essence. Il émane d’une volonté unique. Il est l’œuvre du testateur seul. Pour sa confection et sa validité, le concours du légataire n’est aucunement nécessaire. Cet acte unilatéral est révocable jusqu’au décès. Si à ce moment là il n’est pas révoqué, il produit son effet. Aussi peut-on être ameré à se demander si l’incapacité du testateur survenue entre la confection du testament et le décès n’entraîne pas la caducité de l'acte ? ce dernier ne se trouve-t-il pas frappé d’inefficacité juridique ?

Quand ce problème peut-il donner lieu à discussion 2? Ce point semble être le premier à résoudre.

Les cas d’incapacité sont, malgré tout, moins nombreux qu’on pourrait le croire au premier abord ; en effet à la différence du droit romain et de l’ancien droit français le Code civil n’a établi qu’un petit nombre d’incapacités de tester.

Les étrangers qui résident en France peuvent tester suivant les formes françaises soit par testament par acte public, soit par testament olographe. La jurisprudence, pendant longtemps, ne permit à l'étranger de tester qu’en la forme française, tout au moins pour le testament

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privé. Un arrêt de là Chambre civile du 20 juillet 1909 () marqua un brusque revirement en admettant la validité du testament d’un Anglais résidant en France suivant la forme anglaise.

Les religieux ne sont plus de nos jours morts civilement. Aussi ils sont parfaitement capables de disposer par acte de dernière volonté (°).

Dans l’ancien droit les concubins étaient incapables de tester. Le silence du Code civil, à leur sujet, a fait disparaître cette incapacité. Seule la jurisprudence redoutant des excès est venue la limiter par la notion de cause immorale et illicite.

Les muets ont le droit de faire un testament. La forme authentique leur est interdite, puisqu'ils ne peuvent pas dicter mais ils sont autorisés par l’article 979 du Code civi à faire un testament mystique. « En cas, dit cet article, que le testateur ne puisse parler mais qu’il puisse écrire il pourra faire un testament mystique, à la charge que le testament soit entièrement écrit, daté et signé de sa main, qu’il le présentera au notaire et aux témoins et qu’en haut de l’acte de souscription, il écrira en leur présence, que le papier qu’il présente est son testament ». Rien n'empêche par ailleurs le muet de tester en la forme olographe.

La femme mariée a maintenant le droit de faire seule son testament et de le révoquer. L’alinéa 2 de l’article

(1) D. P. 1911.1.185, note Politis. S. 1915.1.165 et sur renvoi Amiens 11 Décembre 1912. D. P. 1915.2.%. Voir également Nice 9 mars 1914. Clunet 1914, 1306 ; Alger 26 mai 1919. Clunet 1920, 241.

(8) Cf. décret du 5 brumaire an 11, art. 11, décret du 17 nivose an II, art. 3 et suiv.

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