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tre manque, le testament est nul dès son principe et ne pourra jamais rien valoir. Mais une fois le testament va- {ablement fait, des distinctions importantes se présentent.

La capacité d’exercer le droit peut cesser et ne plus reparaître ; le testateur peut devenir fou, sourd et muet, et l’être encore au moment de sa mort, peu importe ; pourvu que le droit d’avoir un testament lui soit resté, il n’a plus aucun besoin de l’exercice de ce droit, puisqu’il l’a déjà exercé, puisqu'il s’est précautionné, puisqu’il a fait son testament à l’avance en temps opportun. Le testament reste valable et l’incapacité subséquente, qui n’affecte que l’exercice, ne nuit pas plus au droit du testateur que n’y nuirait l’incapacité physique, résultat de la maladie et des approches de la mort.

Mais quant à l'attribution légale du droit en lui-même, il en est tout autrement : il faut que ce droit existe et se maintienne jusqu’au décès. En effet le testament n’est fait en réalité que pour cette époque suprême ; s’il esi dressé avant, ce n’est que par anticipation. La disposition de l’hérédité. quoique déclarée par avance, est censée faite par le mourant au moment même où la vie l’abandonne ; il faut donc qu’à ce moment, il ait encore non pas la capacité de déclarer sa volonté, mais le droit luimême de disposer. Pothier ne fera donc que s’inspirer du droit romain lorsqu'il distinguera entre la capacité de faire et de laisser un testament.

Le droit romain a été beaucoup plus loin que nous en admettant même la validité du testament fait pendant un intervalle lucide par un fou pourvu d’un curateur. Aussi aurait-on mauvaise grâce à déclarer nul le testament an-

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térieur à la folie ? On se montrerait de la sorte en contradiction avec les textes romains qui se sont formellement prononcés en sens contraire.

À Rome, en effet, un individu pouvait tester valablement avant de devenir fou (au sens le plus général) et de mourir dans cet état.

Ainsi la théorie de la capacité requise seulement au moment du décès et celle de la capacité nécessaire à l’époque de la confection du testament et à l’époque du décès étant rejetées, notre solution peut, à juste titre, se réclamer du droit romain dont la tradition a été continuée par notre ancien droit.

SECTION II

L'ANCIEN DROIT FRANÇAIS

Sous-Section 1.

Les Auteurs

Comme le Droit romain, l’ancien Droit français est extrêmement favorable à notre thèse, quoi qu’en prétendent les représentants des deux autres théories.

Si ces dernières s'appuient avec force sur l’ancien Droit c'est qu’elles ne citent que des textes tronqués. « La solution admise à Rome, dit M. Demogue, passa dans l’ancien Droit ». Il nomme dans sa démonstration Pothier, guide ordinaire des rédacteurs du Code, et il ajoute :

« Pothier n’est pas ici un isolé. Furgole donne la même solution. Ricard défend également cette opinion avec presque autant de netteté » (°).

Dans nos deux premières parties nous n’avons cité à dessein que les textes sur lesquels se sont appuyées les théories adverses. Maintenant pour être purement objectifs nous examinerons à fond les textes. Nous verrons ainsi que dans l’ancien Droit, la capacité pleine et entière d’un individu devenu fou (le mot folie étant employé dans son sens le plus général et le plus complet et concrétisant le concept d’insanité d’esprit) n’était pas requise au moment du décès pour la validité du testament.

Contrairement à M. Demogue, nous croyons que les anciens juristes français se sont prononcés en faveur de notre thèse.

On retrouve cette solution aussi bien dans les pays de coutume que dans les pays de droit écrit.

Pothier est formel : « Ce que nous venons d'observer, que la capacité de tester qui résulte de l’état civil, doit se trouver dans le testateur tant au temps de la mort, qu’au temps de la confection du testament, ne doit pas être étendue aux autres espèces de capacités, dont nous allons traiter ; il suffit que le testateur les ait eues lors de son testament. La raison de différence est qu’elles ne sont requises, que pour la valable confection du testament, au lieu que l’état civil est requis, non seulement pour pouvoir faire un testament mais pour avoir le droit de transmettre ses biens par testament ; et comme c’est à sa mort que ce droit

(1) Demogue. Cons. 9 novembre 1934.

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s’accomplit, il s'ensuit qu’il doit jouir de ce droit au temps de sa mort » (‘}. Ainsi d’après Pothier la capacité de tester signifiait la capacité de faire un testament et celle de « transmettre ses biens par testament ».

La première dépendait de l’état civil étudié plus haut en droit romain, sous le nom de status, la deuxième était facteur de l’âge et des facultés intellectuelles. On exigeait que la première persistât jusqu’à la mort du testateur, car la survenance d’un incapacité tenant à l’état civil emportait déchéance du droit de transmettre ses biens par voie testamentaire. Au contraire la capacité se rapportant à l’âge ou aux facultés mentales n’était requise qu'au moment de la confection du testament, et la survenance d’une incapacité provenant de la folie ou de l’interdiction n’emportait pas caducité du testament antérieurèment fait.

M. Demogue a voulu tirer argument du passage suivant de Pothier déjà cité précédemment. « Il nous reste à observer que la capacité de tester qui résulte de l’état civil est requise tant au temps de la mort, qu’au temps du testament ; c’est pourquoi, quoique le testateur fût jouissant de son état civil, lorsqu'il a fait son testament, si néanmoins, il l’a perdu depuis par une condamnation capitale, son testament ne sera pas valable » (*). D’après lui ce cas n’est cité qu’à titre d'exemple. Sur ce point, nous sommes entièrement d’accord avec le grand Juriste, mais voulant que notre déduction fût entièrement conforme à l’ancien droit, nous avons recherché quels étaient

(1) Bugnet, œuvres de Pothier. Edit. 1861, t. 8, p. 259, n° 128.

(2) Bugnet, op. cit., t. 8, p. 259, n° 126.

les individus privés de l’état civil en ancien droit. Pothier nous en fait une énumération très précise : les religieux, les condamnés à une peine capitale, les communautés, corps, confréries, etc...., non autorisés dans le royaume, les étrangers non naturalisés (). Il ne fait aucune aliusion aux interdits. Aussi il nous semble très excessif, partant de cet argument de texte, de réclamer chez ces derniers, la capacité de faire un testament à l’époque de la confection du testament et à celle du décès. En revanche, ne demander cette capacité qu’au moment de la confection est bien en harmonie avec [a distinction établie par Pothier lui-même.

Ainsi d’après Pothier, le testament fait par un individu capable et mort fou, que sa démence ait été ou non sanctionnée par l'interdiction, était pleinement valable. Il a du reste cristallisé parfaitement et brièvement sa doctrine dans sa coutume d’Orléans.

« La capacité de tester qui résulte de l’état du citoyen est nécessaire tant pour la valable confection du testament que pour le droit de transmettre ses biens par testament. D'où il suit qu’elle est requise au temps de la mort du testateur aussi bien qu’au temps de la confection du testament. En cela la capacité de tester diffère de l’exemption de certains défauts de l’esprit et du corps, qui n’est requise qu’au temps de la confection du testament parce que la seule raison pour laquelle elle est requise, est parce que ces défauts forment un obstacle à la valable confection du testament » (°).

(1) Bugnet, op. cit., t. 8, p. 263, n° 144.

(2) Pothier. Coutume d'Orléans, Paris 1776, t. 2, sect. 3, n° 36.

Ricard soutient la même opinion avec beaucoup de netteté. « Pour ce qui concerne le temps de sa mort, il y a cette distinction à faire, que si l’incapacité qui est survenue au testateur depuis qu’il a fait son testament, ne procède que d’un défaut naturel comme s’il est devenu sourd et muet, prodigue ou insensé, le testament qu'il à fait auparavant l’incommodité, dont il se trouve affligé, ne laissera pas de recevoir une entière exécution.

Mais si l'incapacité dans laquelle le testateur se trouve au temps de sa mort procède de quelque indignité, qu’il ait contracté par ses crimes, ou que par adoption ou autrement, il ait changé sa condition et soit lors de sa mort dans un état auquel il n’ait pas la faculté de tester, le testament qu'il aura fait étant valable, ne laissera pas de demeurer sans effet » (). L’interdiction n’est-elle pas une incapacité provenant d’un défaut naturel ? Qui oserait prétendre le contraire ?

Richer s'exprime exactement dans les mêmes termes que Ricard dans son traité des donations (°). II vient done avec lui et Pothier appuyer singulièrement notre thèse.

Ainsi nous rencontrons dans les pays de coutume, une doctrine unanime : au moment de la confection du testament, la capacité de faire un testament est nécessaire mais au moment du décès, seule la capacité de laisser un testament est valable. L’individu qui a perdu son état civil ne possède plus cette dernière, aussi son testament

(1) Ricard. Traité des donations entre vifs et testamentaires. 1783, 1re partie, chap. 3, sect. 18, n° 79,8.

(2) Richer. Traité des donations et testaments. Chap. 7, sect. 18.

doit tomber. Au contraire, celui qui, après avoir testé est devenu fou ou même a été interdit, peut transmettre ses biens par testament, son incapacité procédant d’un défaut naturel. On rencontre la même solution doctrinale, dans les pays de Droit écrit.

Il ne faut pas s'étonner de retrouver dans les pays du midi l’application du même principe : Ils restèrent en effet fidèles à la tradition du Droit romain. Or, comme nous j’avons vu dans notre section précédente, ie Droit romain admit que l'incapacité de tester frappant le fou ne réagissait pas, sur le testament fait antérieurement à la folie ; en revanche la capitis deminutio annulait le testament confectionné auparavant. Cette solution fut normalement appliquée dans les pays de Droit écrit. Le grand romaniste Domat, avocat du roi au siège présidial de Clermont, nous le dit en termes très précis : « Il faut remarquer cette différence entre les diverses incapacités qu’on vient d’expliquer, que celle des étrangers et celle des condamnés à mort n’annulent pas seulement les testaments de ceux qui sont dans l’une ou l’autre de ces deux sortes d’incapacités dans le temps de leur testament mais que si elles surviennent à celui qui avait fait son testament n'étant dans aucune incapacité, et qu’il se trouve dans l’une ou dans l’autre au temps de sa mort, le testament sera annulé, car ceux qui meurent dans cet état ne peuvent point avoir d’héritier. Mais les autres incapacités qui peuvent survenir à un testateur après son testament, et durer jusqu’à sa mort, ne changent rien au testament. Ainsi la profession en religion après un testa. ment est comme une espèce de mort civile mais qui, loin d'annuler le testament comme celle du condamné, a l’ef-

BD AL En AA ES A PAPA AS + AA A MP ATUS RER DORA Fr Det eNT

fet contraire de le confirmer, et de faire l’ouverture de la succession, pour y appeler l’héritier institué. Ainsi la démence et les autres infirmités qui surviennent au testateur après son testament et le rendent incapable d’en faire un nouveau, fixent sa volonté à l’état où elle s’est trouvée au dernier moment de l’usage qu’il a pu en faire » (}. Domat est extrêmement net et formel : le testa:ment d’un étranger ou d’un individu qui a été par la suite condamné à mort est nul ; dans les autres cas, le testament fait par un individu capable, frappé postérieu: rement par une incapacité quelconque, est valable. La démence sanctionnée ou non par l'interdiction n’altère donc pas, d’après Domat, l'existence d’un testament confectionné antérieurement.

Furgole nous donne la même opinion: « Que si le testateur vient à perdre la capacité de tester par quelqu’autre cause comme s’il devient furieux, imbécile, ou insensé, prodigue, muet, sourd, ou autrement que par l’un des trois changements d'état appelés capitis deminutiones et qu’il soit au temps de la mort, libre citoyen et père de famille, comme il l’était au temps du testament, alors on compte pour rien les autres changements survenus et l’on ne s’ar. rête qu’au temps du testament pour juger de sa validité, par la capacité du testateur. Il en est de même, lorsque le testateur devient incapable de tester par son entrée en religion et par la profession parce qu’alors on fait l’application de la loi Cornélia. Et l’on regarde le testateur comme s’il était mort, naturellement au moment de la profession » (°).

(1) Domat, Lois civiles, part. 2, liv. 3, tit. 1, sect. 2, n° 16. (2) Furgole. Traité des testaments. Chap. 4, p. 183, n° 9.

Claude Serres n’émet pas un avis différent « quand nous disons néanmoins que la capacité du testateur est nécessaire au temps de la mort, c’est avec cette distinction remarquable, que si l’incapacité qui est survenue au testateur depuis qu’il a fait son testament ne procède que de quelque défaut naturel, comme s’il était devenu sour: et muet, étant illettré ou déclaré prodigue ou insensé, le testament fait avant ce temps là, ne laissera pas de subsister et d’avoir son exécution » ().

Le grand avocet Argou se prononce encore d’une manière pius explicite que ses illustres confrères . « Les fu: rieux, ceux qui sont en démence ou imbéciles, ceux qui sont interdits, ne peuvent point faire de testament ; mais si le furieux ou celui qui est en démence, avaient fait un testarnent dans un intervalle de temps où ils étaient dans leur bon sens, ou si l’interdit avait testé avant son inter: diction, le testament est valable. La raison en est bien naturelle, il faut être dans son bon sens, et capable de gouverner son bien, pour en disposer par testament » (°).

Ainsi dans les pays de droit écrit comme dans les pays de coutume, le testateur doit être capable de faire ur testament seulement à l’époque de la confection. À celle du décès il suffit qu’il ait la capacité de laisser un testament.

Les juristes de ces deux parties de la France rejetant les deux théories exposées précédemment se sont prononcés dans le même sens. Leur opinion doctrinale est renforcée par la jurisprudence de l’ancien droit.

(1) Serres. Les institutions du droit français accommodées à la jurisprudence moderne. Paris 1753, liv. 2, tit. 12, p. 240.

(à) Argou. Institutions au droit français, 10e édit., Paris, 1771, CD

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Sous-Section 2.

La Jurisprudence

Nous avons relevé dans notre ancien droit, trois documents de jurisprudence que nous croyons propres à justifier notre façon de voir.

C’est d’abord au 17° siècle, la cause de M. le Prince de Conty, et de Madame la Duchesse de Nemours (). Dans cette affaire qui opposa deux des plus grands noms de France ,le Parlement de Paris avait à statuer sur trois questions

1° Si la caducité de l'institution emporte la caducité d’une substitution conçue en termes de prières et pure: ment fidéi-commissaire ?

2° Si la clause codiciliaire soutient dans ce cas la subs titution fidéi-commissaire ?

3° Si l’auteur de cette substitution ayant fait un second testament qui changeait la disposition du premier, une donation et plusieurs autres actes, et ayant été interdit six mois après, pour démence, on peut admettre la preuve par témoins du fait que la démence était commencée dans le temps de ce dernier testament et de ces actes ?

Seule cette troisième question nous intéresse pour notre thèse. Après avoir rapporté brièvement les faits de {a cause, nous indiquerons quelques passages particulière: ment intéressants du plaidoyer prononcé en 1696 dans

(1) Œuvres de d'Aguesseau, Paris 1759-1789, t. 3,3, 1er plaidoyer.