M. Niebubr, t. I, p. 410, 411, 318, et t. II, p

3. « I<es citoyens romains, dit Pothier, pouvaient contracter deux différentes espèces de mariage. Ou appelait l’un justæ nuptiæ , et l’autre concubinatus. s (Cont. de mariage, n® 6.)

Il y avait chez les Romains un état intermédiaire; c’était le mariage injuste, non legitimum matrimonium (1. 37, D. ad munieip ., et 1. 13, § 1, D. ad. leg. Jul. de Adidt.), qui

romaine ( dorninium ex jure Quiritium) et la propriété naturelle [in bonis ); le testament et le codicille ; les contrats de droit strict ( stricti juris ) et les contrats de bonne foi ( bonæ fidei), etc., etc.

Mais quelle idée faut-il attacher à ces mots d’équité et de droit civil qui contiennent tout le secret de l’histoire du droit romain ?

L’équité, c’est ce que d’autres ont appelé le droit naturel ; c’est ce fonds d’idées cosmopolites qui est l’apanage commun de l’humanité ; c’est ce droit, non écrit mais inné, que Dieu a gravé dans nos cœurs en caractères si profonds, qu’il survit à toutes les altérations par lesquelles l’ignorance de l’homme peut le

avait lieu, par exemple, entre personnes qui n’avaient pas le connubium. C’est à ces sortes de mariages que l’orgueil de s patriciens faisait allusion dans les plaintes que Tite-Live met dans leur bouche, alors que le tribun Canuleius proposa la fameuse loi qui autorisait les mariages entre les plébéiens et les patriciens (lib. IV, 2). « Que veut Canuleius? mêler les races, confondre les auspices publics et particuliers, ne plus rien laisser de pur, empêcher que l’on puisse reconnaître soi ou les siens!! Quel effet produiront ces mariages, si ce n’est des unions fortuites à la manière des

corrompre. L’équité donne pour base aux codes qu’elle formule la liberté et l’égalité, les sentiments de la nature , les affections

brutes! Quant enim allant vint connubia promiscua habere, niai ut, ferarum j trope ritit, vulgentur concubitus plebis patrumque ? ut qui natus sit, ignore t, cttjus sanguinis , quorum sacrorum sit: dintidius plebis, ne secum quident ipsc consorsü t

Ces exagérations hautaines montrent, du reste, quelles idées les Romains attachaient aux mariages contractés entre personnes qui n’avaient pas le connubium. Les enfants suivaient la condition de la mère (Ulp., Frag . , V, 8), et l’union qui les avait engendrés n’était qu’un état anormal, vicieux, une position fausse. (Caius, I, 87.) Au contraire, le concubinat était , depuis Auguste, une union avouée par les lois et la coutume.

On peut consulter sur les mariages injustes et leurs diverses espèces, Rævardus (Farior. lib. IV, c. xvi). Mais il V a dans sa dissertation quelques points dont il faut se défier. Suivant lui, un mariage est injuste de plusieurs manières, une épouse est injuste pour diverses causes.

1» Une épouse est injuste, à son avis, quand elle n’a pes été mariée avec les cérémonies qui donnaient la puissance maritale , farreo , coemptione. Mais tout cela est erroné, Rsevardu3 n’a rien compris à ce point de droit romain.

2° Une épouse est injuste quand le mariage n’est pas permis avec elle ; par exemple, quand on se mariait contre les prohibitions des lois Julia et P. Poppæa. (Ulp., Fragm ., XVI, 2.) Ces sortes de mariages, dit Rævardus, n’étaient point dissous par la loi ; niais elle ne leur accor-

spontanées dans l’homme, les inspirations de la droite raison. Mais la prépondérance de l’équité est tardive dans la marche de la civi-

dait point d'effets civils; ils n’engendraient pas la puissance paternelle. ( [Junge Heinec., sur les lois Julia et P. Poppæa, lib. If, c. vi, n° 3.) Toutefois, je remarque avec Pothier qu’un sénat us-consulte rendu sous Commode les rendait irrita. C'est pourquoi l’épouse n’était pas uxor (Ulpien, 1. 27 et 31, D. de Ritu nupt.)\ il n’y avait pas noces, (1. 16 et 42, § 1 , D. de Ritu nupt.) Du temps de Cicéron, il parait qu’il fallait recourir au divorce pour faire dissoudre le mariage entre personnes qui n’avaient pas le connubium (Cicer., Top , IV.)

Ces mariages étaient non-seulement vicieux (Caius, 1, 87), mais même délictueux. Marcianus disait en effet (I. ulr. D. de Légat., 1°) : Délinquant enim là qui prohibitas nuptias conlrahunl. Voy. aussi loi 2, D. de bis quœ ut indig.

3° Un mariage est injuste par défaut de consentement du père. Mais Paul nous apprend que ces mariages n'étaient pas susceptibles de dissolution par des motifs d’intérét public. (Sent., t. XIX, n° 2.)

Apulée fait allusion à cela quand Vénus parle des noces de son fils Cupidon avec Psyché : « Impares enim nupti®, in villa, sine testibus, et pâtre non consentiente , légitima; non possunt videri. j ( Metam ., lib. VI, ed. Nisard, p. 331.)

Il est vrai que plus lard Cupidon répara sa faute eu obtenant le consentement de Jupiter, qui lui fit célébrer un nouveau mariage au milieu des chants, des danses et

lisation ; elle ne vient briller de son éclat que lorsque l’homme, se relevant peu à peu de sa chute, a franchi les âges de violence , de superstition et d’ignorance, et s’est rendu digne de contempler dans sa sincérité la vérité éternelle pour laquelle Dieu l’a créé.

Au contraire, le droit civil, quand il se meut dans une sphère distincte de l'équité, et lorsqu’il se décore du titre de droit strict, n’est qu’un ensemble de créations artificielles

des festins de l'Olympe. Après une description brillante, Apulée termine par cette conclusion : « Sic rite Psyché convertit in mannm Cupidinis. * (t oc . cil., p. 337.) J’ignore si telle était la règle dans les pays mythologiques auxquels J upiter donnait des lois ; mais, à coup sùr, dans les réalités du droit romain, il fallait autre chose pour faire passer une épouse in manum mardi. (Voyez plus bas. )

On peut consulter aussi sur ce sièet une dissertation d'Hnberus ( Digress part. II, lib. I, c. XV il). Il finit par dire que 1rs mots justa uxor peuvtnt s’entendre de deux manières; car justa se prend tantôt comme synonyme de légitima, tantôt comme synonyme de solcmnis. Les épouses sans l’eau et le feu sont légitimes , mais elles ne sont pas justes sous le rapport de la solennité; elles sont justes dons le premier sens (1. 9, C. de Nupt.), mais non pas dans le second sens.

et arbitraires , dont le but est de gouverner par des représentations matérielles l’esprit de l’homme encore incapable de se laisser gouverner par la raison. Le droit civil lui parle d’en haut le langage sévère de l’autorité ; il veut qu’il abaisse son intelligence tantôt devant l’arcane des mythes religieux , tantôt devant les combinaisons factices d’une politique âpre et féroce. Il sait qu’il est ignorant, crédule, qu’il n’adore que la superstition et la force ; c’est pourquoi il se met au niveau de ses idées pour les contenir ; il le régit par la superstition et par la force.-

Le droit civil des Romains a été empreint, à son origine, de cette rudesse théocratique et aristocratique, inséparable de toutes les époques appelées héroïques par Vico. Il est sorti du sein d’un patriciat religieux, militaire et politique, qui a gravé en lui ses souvenirs de conquête, ses instincts d’immobilité , ce génie formaliste, jaloux, dominateur, nourri à l’ccole sombre et forte de la théocratie étrusque. Ne cherchons pas dans œ droit pri-

mitif l’action efficace de l’équité naturelle , et celte voix de l’humanité qui parle si haut chez les peuples civilisés. La notion simple et naïve du juste et de l’injuste y est défigurée par la farouche enveloppe d’institutions qui sacrifient la nature à la nécessité politique , la vérité innée aux artifices légaux , la liberté aux formules sacramentelles. Dans l’ordre civil comme dans l’État, Rome ne vise qu’à former des citoyens, et plus elle accorde de privilèges et de grandeur à ce titre éminent, plus elle exige de celui qui le porte de sacrifices à la patrie, voulant qu’il abdique pour l’intérêt public ses affections, ses volontés, et jusqu’à sa raison intime.

Prenons quelques exemples dans la famille, dans la propriété, dans les obligations.

Qu’est-ce d’abord que la famille romaine ?

A-t-elle pour fondement le sang et la nature ? Non. C’est le lien civil de la puissance ( potestas , manus ) qui unit ses membres et maintient leur agrégation. C’est ce lien d'emprunt qui est leur signe de reconnaissance et leur

SUR LE DROIT CIVIL DES ROMAINS. 2t

point de ralliement. On n’est pas dans la famille parce qu’on est fils, ou épouse, ou parent, mais parce qu’on est fils en puissance, épouse en puissance , parent par la soumission à une puissance atuellement commune, ou qui serait telle si le chef vivait encore *. En un mot , la famille romaine, création singulière d’un peuple né pour le pouvoir, n’est pas autre chose que l’ensemble des individus reconnaissant la puissance d’un seul chef. Quiconque relève de cette puissance est dans la famille. Quiconque en est affranchi par diminution de tête, fût-il enfant et descendant, n’est pas dans la famille.

Aussi voyez les conséquences de ce droit.

Le mariage à lui seul ( justæ nuptiæ , justum matrimonium ) 1 2 n’est qu’un lien insuffisant pour faire entrer l’épouse dans la famille de son mari : elle reste donc dans sa propre famille, sous le nom de rnatrona ; elle y reste