INTRODUCTION

On croit communément parmi les criminalistes et on continue à enseigner que le droit pénal est ce que les Romains désignaient sous le nom de « jus strictum ». Le droit civil, nul aujourd’hui ne le conteste plus, est dû pour une large part à l’œuvre créatrice et à la patiente élaboration de la Jurisprudence. Le droit pénal, au contraire, serait un droit essentiellement légal, une discipline juridique reposant sur l’interprétation étroite et littérale des textes législatifs : en un mot, un Droit immobile. Cette doctrine se recommande de l’adage bien connu : « Nulla pœna sine lege, nullum crimen sine lege». Rien ne répugnerait davantage à l’esprit du droit pénal que la coutume de formation prétorienne.

En est-il de même, en procédure pénale ? Un raisonnement par analogie nous conduirait à une solution affirmative. Mais, ici, se font jour des opinions contraires. Certains auteurs, M. Roux, par exemple, admettent que les lois de procédure n’ont pas le caractère rigoureux des lois de fond et sont susceptibles d’une interprétation plus large : l’argument d’analogie et le raisonnement a fortiori n’y sont pas prohibés. Il est permis, en pareille matière, d’étendre les textes de lois au-delà des hypothèses concrètes qu'ils

ANT: Rout

prévoient, pour donner à un principe général sa portée naturelle et légitime (1).

Quoi qu’il en soit, la pratique inflige ici de ie démentis au principe de l’interprétation stricte. Toute une floraison d’errements prétoriens force l’attention du criminaliste : théorie de la peine justifiée, ordonnances de dessaisissement et de refus d’informer, correctionnalisation (2), information officieuse enfin. Il nous est apparu que cette dernière méritait une étude spéciale. Ce faisant, nous nous sommes proposé d'écrire un chapitre d'instruction criminelle coutumière. Il serait vain de chercher à le rattacher à un texte quelconque de notre Code d’Instruction Criminelle.

Qu’appelons-nous donc « information officieuse » ? Pour le comprendre, il faut se référer à l’instruction criminelle telle que l’a organisée le Code de 1808. D’après ce dernier, certains magistrats sont investis de la mission d’instruire les affaires pénales, préalablement à la phase du jugement. De ces magistrats, le principal et le plus connu est le juge d’instruction. Il en est d’autres qui interviennent plus rarement les membres de la Chambre des Mises en Accusation, le président des Assises. A cette liste, on peut même ajouter les magistrats du siège qui, au cours de la phase de jugement, peuvent être amenés à procéder à un supplément d’information, sans parler de l’instruction à l’audience. Lorsqu'un des magistrats que

(1) Roux. Cours de Droit Criminel, tome II, $ 7, p. 19 et suiv. (2) Verdun, thèse : Des pratiques judiciaires de correctionnalisation. Aix, 1921.

ARR ee

nous venons d’énumérer se livre à des investigations, dans les limites des pouvoirs qui lui sont dévolus par la loi, il procède à une instruction régulière.

Que d’autres fonctionnaires, sans qualité légale à cet effet, viennent à s’immiscer dans l'instruction, leur activité n’a aucun caractère officiel. Ils ne font pas œuvre d'instruction, mais, simplement, ils contribuent à renseigner et à éclairer les autorités judiciaires. En un mot, ils se livrent à une information officieuse.

Cette définition, toute négative, demande à être complétée. L’instruction officielle émane d’un juge elle est donc juridictionnelle. L'information officieuse, au contraire, édifiée par des fonctionnaires, et non par des magistrats à proprement parler, ne présente à aucun degré ce caractère. C’est ce trait qui, à notre sens, est le plus sûr critérium de ces deux formes d’investigation. On y peut ajouter que, normalement, l’information officieuse est menée par des agents subalternes et, enfin, qu’elle est, du moins dans notre droit contemporain, remise aux mains de l’accusateur, ou, si l’on préfère, de la partie publique.

Caractère administratif ou policier, intervention de subalternes, forme accusatoriale : voilà en résumé, l’information officieuse. En nous attachant à cette formule simplifiée, nous en constatons l’existence et la permanence à toutes les époques de notre procédure criminelle.

Primitivement, l'information officieuse est le fruit de l'initiative spontanée des agents de la police judiciaire ou plus généralement de la force publique. A partir

du début du xrx° siècle, elle bénéficie des encouragements d’un collègue du magistrat chargé de l'instruction. Ce personnage est souvent, lui aussi, décoré du titre de « magistrat » que ses fonctions de commissaire du gouvernement justifient assez malaisément : nous voulons parler du Procureur de la République.

* LE

A la période féodale, la procédure accusatoire est en vigueur. Elle suppose la poursuite par la partie lésée et elle présente trois caractères très accusés : publicité, oralité, formalisme. Tout le procès criminel affecte la forme d’un débat entre deux particuliers qui, seuls, conduisent l'instruction, c’est-à-dire produisent leurs preuves et leurs témoins. Il n’y a ni magistrat instructeur, ni fonctionnaire chargé de la poursuite, ni police organisée. Il n’y a donc pas place pour un conflit entre les différents organes chargés de la recherche des infractions : ces organes n’existent pas.

Vers le milieu du xm° siècle environ, nous voyons apparaître la procédure inquisitoire, c’est-à-dire conduite par les pouvoirs publics et non plus par les particuliers. Cette procédure comporte nécessairement, avant l’inquisition officielle, une phase secrète destinée à la préparer.

La procédure criminelle de l'Eglise, inquisitoire au premier chef, comporte, avant tout, une enquête secrète appelée « inquisitio famae » par laquelle le juge s’assure de la réalité et de l’apparence sérieuse d’une

« infamatio » contre celui qu’on veut poursuivre. Telle est la première enquête officieuse : bien que faite par les soins du juge, elle n’a cependant aucun caractère juridictionnel. Elle précède L « inquisitio » véritable (3). :

Au xur siècle, la poursuite d’office apparaît devant les juridictions laïques. Il est assez curieux de noter en passant qu’elle s’implanta le plus vite dans les matières qu’affectionne aujourd’hui l'information offcieuse, savoir le flagrant délit d’une part, c’est-à-dire l’aprise et l’enquête faite du consentement même de l'individu soupçonné qu’on appelle « enqueste du païs » (4). Ces deux séries d’hypothèses ont les premières bénéficié du régime inquisitoire. Nous verrons plus loin qu’elles ont aussi plus tard subi davantage l’évolution contemporaine de l'instruction criminelle. A cette époque déjà, on emploie, pour assurer le succès de la nouvelle procédure, des procédés qui rappellent les subterfuges auxquels se complaît la plus moderne jurisprudence. D’une part, on étend arbitrairement la notion de « consentement », soit en le surprenant, soit même en le forçant. D’autre part, on entend de plus en plus largement le concept de flagrant délit : on estima bientôt que le fait attesté par maints témoins, de notoriété publique, pouvait être considéré comme un flagrant délit.

En 1260, une ordonnance de Saint Louis instaure et réglemente, pour la première fois, la procédure inquisitoire.

(3) Esmein. Histoire de la Procédure Criminelle, p. 75. (4) V. sur l’enqueste du païs. Esmein, op. cit. p. 52 et suiv. et sur l’aprise ibid, p. 78.

An xiv° siècle, le ministère public apparaît. Le nouveau mode de poursuite est dès lors constitué.

« La procédure, nous dit M. Esmein (5) comprend nécessairement deux parties, comme l’inquisitio du droit canonique, l’information et l’enquête. L’information doit d’abord être faite par le juge ou son délégué; nul ne peut être poursuivi d'office « sinon information secrète précédant contre ladite personne et ycelle premièrement faite et conseillée » (6). Il est donc certain que l'information (nous dirions aujourd’hui l'enquête de police) est le préliminaire obligé de toute procédure. La Coutume de la Ville et Septène de Bourges l’indique expressément : « Premièrement faire information secrette par gens dignes de foy, sans soupeçon, et se par informacion est trouvé l’accusé estre coulpable, l’en peut prendre son corps et ses biens, et descendre en enqueste, luy appelé, et par l’enqueste faire droict, et toutes voyes est entendu la prise du corps, si le cas le requiert... Quelle différence il y a entre information et enqueste. L’en fait différance entre information et enqueste, et raison est, car par information l’en ne condempne pas, et par euqueste faicte justement, partie appelée à la réception des tesmoings et à la voir juger et publier, l'en absoult et condampne... » (7).

Les Registres criminels du Châtelet et de Saint- Martin-des-Champs font nettement la distinction.

L'information est donc non juridictionnelle : elle

(5) Op, cit. p. 106.

(6) Ordonnances de 1350 et 1363, op. cit. p. 106. (7) Op. cit p. 107.

est simplement destinée à éclairer le juge sur l’opportunité d'ouvrir une enquête. Elle n’est pas contradictoire entre la personne soupconnée et les témoins.

Il ressort des textes que ces investigations préparatoires ne sont pas l’œuvre du juge, mais besogne de « gens dignes de foy », c’est-à-dire d’agents subalternes. En certains cas, le Procureur du Roi procédait lui-même à l’information, non par ordre du juge, mais en vertu d’une commission contenue dans des lettres royaux (Ordonnance de 1344, article 7).

Très souvent, l’information permettait de prononcer une peine, si l’inculpé renonçait à l'enquête, déclarant consentir à ce que « d’information valût enqueste » (8).

Bientôt, cette division entre information et enquête s’atténue, puis disparaît, l’inculpé acceptant toujours l'information comme valant enquête. Au XV° siècle, l'information existe seule. Elle est alors toujours faite par des sergents ou notaires, tantôt avec mandement du juge, tantôt même sans mandement du juge. Aussi, pour corriger les inconvénients de ce procédé, on admit que le juge devait lui-même entendre à nouveau le témoin. Ce fut le récolement.

Au xvr siècle, la procédure est désormais fixée, grâce aux ordonnances de 1498 et 1539. Elle comprend toujours deux parties : l'information d’une part, l’instruction postérieure au décret d’autre part. L’information est entreprise sur plainte de la partie civile ou du Procureur du Roi ou même par acte spontané

(8) EsMEIN : op. cit p. 107 et suiv.

du juge. Les témoins sont entendus secrètement, en général, par un sergent assisté d’un notaire royal ou par des officiers spéciaux appelés enquêteurs. Le juge peut procéder lui-même à l’information mais il le fait rarement. Les subalternes sont, le plus souvent, les maîtres de l’information, ce qui prêtait, d’ailleurs, à des plaintes et à des griefs nombreux. — L’information terminée était communiquée au Procureur du Roi. Selon ses conclusions, l’affaire était abandonnée ou le décret lancé. En ce dernier cas, commençait alors la véritable instruction par le juge.

L’Ordonnance de 1670 maintient ce système. Mais elle prohibe l’usage de faire informer par un sergent et un notaire, reproduisant en cela les dispositions demeurées vaines des Ordonnances d’Orléans en 1560 et de Blois en 1576. D’ailleurs, même après 1670, la pratique antérieure paraît s’être perpétuée puisqu’en 1709 encore un arrêt du Parlement annule une procédure pour cette raison (9).

Ainsi, du x siècle à 1789, l’ancienne procédure inquisitoire a toujours connu une « information » préalable, abandonnée aux subalternes, dépourvue de toute contradiction et destinée simplement à préparer | « enqueste », l'instruction juridictionnelle qui” lui fait suite. Mais on doit noter que l’information n’en est pas moins une « inquisition » car elle est dirigée au moins théoriquement par le juge.

(9) Jousse. De l’Instruction Criminelle, tome III, p. 131.