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Le Droit intermédiaire, malgré des vicissitudes diverses, conserva deux phases dans la procédure d’instruction. La première de ces phases présente une analogie manifeste avec l’objet de notre étude.

Sous le régime du Décret des 8-9 octobre et 3 novembre 1789, l’instruction qui précède le décret constituant l’inculpé en état d'accusation n’est pas publique et l’assistance d’un conseil est refusée à la personne soupçonnée. Néanmoins, le législateur n’avait pas voulu laisser celle-ci sans aucune garantie, même au cours de cette phase secrète du procès. Aussi le Décret prévoit-il, à peine de nullité, l'intervention des « adjoints », c’est-à-dire de notables de la commune, où l'instruction se poursuit. Désignés chaque année par voie d'élection, les adjoints assistent aux auditions de témoins, aux procès-verbaux de constatations, etc... Il y a là une organisation très originale, destinée à résoudre un problème particulièrement épineux. Aujourd’hui même, la loi du 8 décembre 1897 ne profite qu’à l’inculpé. Rien n’est prévu pour ménager quelque garantie au futur inculpé, lors de la phase officieuse ou au cours d’une instruction ouverte contre X...

Le Décret des 16-29 septembre 1791 oppose nettement la phase policière de l’instruction à la phase judiciaire. Celle-ci est confiée au jury d’accusation. Celle-là est l'apanage du juge de paix — magistrat de sûreté — et des officiers de gendarmerie. Le rapporteur du projet, Duport, expliquait que « la police

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représentait l’action de la société sur chaque individu et l’autre, la justice renfermait surtout les droits des individus contre la société » (10). Ainsi, l’information du juge de paix n’est autre chose qu’un acte de police. Mais ces pouvoirs de police sont étendus : ils comprennent le droit de décerner mandat d’amener, le droit d’arrestation préventive...

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Avec la loi du 7 pluviôse an IX s’accomplit ün changement considérable dans notre organisation judiclaire, et qui paraît avoir été trop peu remarqué. Toute la police judiciaire (juges de paix, officiers de gendarmerie et tous autres fonctionnaires) est enlevée au juge d'instruction. Elle est placée sous les ordres du « substitut du commissaire », dont les officiers de police judiciaire sont désormais les auxiliaires. Toutes les pièces de l’information préliminaire sont envoyées au substitut et c’est à celui-ci qu’incombe le soin de saisir le directeur du jury. Quant à ce dernier, il recommence, quand ïil le juge convenable, tout acte de procédure et d’instruction déjà accompli par les fonctionnaires investis de pouvoirs de police judiciaire. Cependant, il avait été jugé que le directeur du jury ne pouvait, à peine de nullité, traduire un individu devant le jury d'accusation sur les seuis renseignements recueillis par le magistrat de sûreté, et sans procéder lui-même à l'audition des témoins

(10) Moniteur des 27 et 28 décembre 1790. Séance du 26.

indiqués par ce magistrat (11). C'était, on le voit, une reproduction de l’ancienne règle d’après laquelle linformation devait toujours être suivie d’une enquête, pour qu’il y eût condamnation. Et, sans doute, cette information ne devait-elle occuper qu’un rang assez modeste dans l'esprit du législateur de l’an IX. Mais on ne tarda pas à s’écarter du système général de la loi et à conférer en fait au magistrat de sûreté un véritable pouvoir d'instruction. Il est, d’ailleurs, permis de penser que ce résultat était la conséquence logique de la subordination de la police judiciaire à ce magistrat. Les pouvoirs qu’il paraît désormais posséder ne sont, en réalité, que ceux de ses subalternes dont il endosse la responsabilité.

D'ailleurs, la loi lui attribue la faculté de décerner mandat de dépôt et de procéder , a fortiori, à toutes recherches utiles. En présence de l'interprétation donnée par les Parquets à ces textes, la circulaire du 21 floréal an IX (12) dut venir apporter un frein à ce zèle exagéré : « Les substituts. peuvent recevoir des déclarations, faire saisir en flagrant délit et, s’ils le jugent nécessaire, faire des visites et des perquisitions, interroger, entendre des témoins, dresser des procès-verbaux pour constater le corps du délit; mais tous ces actes ne peuvent dispenser de l’instruction légale que le directeur du jury a seul le droit de faire, aux termes de l’article 11 et ne doivent être considérés que comme des actes de recherche, des actes

(11) Cass, Crim, 29 germinal an XII.

(12) Circul. du 21 floréal an IX. Sirey, Jurispr. de la C. Cass. tome 1°, p. 409.

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préalables tendant à provoquer et à procurer la véritable instruction légale qui a lieu devant le directeur du jury. » |

C’est, en somme, la consécration de cette pratique extensive des droits et pouvoirs du ministère public qu’eût marquée l'adoption du projet du 16 prairial an XII, dû à Cambacerès. Dans ce système, la première information continuait à être faite par le magistrat de sûreté qui décernait encore les mandats de dépôt. Sa procédure était remise au directeur du jury qui faisait le récolement des témoins déjà entendus, mais sans pouvoir en entendre de nouveaux. Ce dernier trait suffit à démontrer la prépondérance de l’information du magistrat de sûreté.

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Lorsque vint devant le Conseil d'Etat la discussion du nouveau Code d’Instruction Criminelle, une ample controverse s’engagea et se poursuivit entre partisans de l'instruction par le ministère public et tenants de la séparation de la poursuite et de l'instruction. Les premiers n’hésitaient pas à concentrer entre les mains du ministère public tous les pouvoirs d’information jadis confiés au directeur du jury. Aïnsi, le magistrat de sûreté eût « cumulé la double fonction de partie publique et d’instructeur ». Les seconds désiraient le retour au système de l’ordonnance de 1670 qui, disait-on, « avait l’avantage de mettre deux magistrats en mouvement, de manière que l’inaction d’un seul homme ne suffisait point pour paralyser la

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justice >. L’antagonisme entre les deux tendances suscita des débats qui occupèrent plusieurs séances. Les idées et les arguments qui furent alors échangés méritent qu’on s’y arrête encore aujourd’hui. Les opinions qui s’affrontaient au (Conseil d'Etat sont toujours vivantes : elles correspondent à deux états d'esprit différents qui continuent à se heurter, dans les plus modernes discussions du problème. La querelle n’est ni périmée, ni close : elle dure encore (13).

Treilhard préconisait le système de l'information par le Ministère Public : « Il a l’avantage d’accélérer la procédure et d'empêcher les preuves de périr. On prétend qu’il a aussi de graves inconvénients. Mais ces inconvénients, on se les exagère. Quel mal peut-il résulter de ce que le Ministère Public dresse le procès-verbal ? S’il énonçaiït des faits controuvés, toutes les bouches s’ouvriraient pour le démentir, et il s’exposerait à des peines très sévères. Quant à l’audition des témoins, il est utile qu’elle ait lieu dans le premier moment, dans celui de la vérité, et avant qu’on ait eu le temps de se concerter..… Lorsque la procédure était secrète, c’eût été livrer le prévenu à discrétion que de permettre à son accusateur d’instruire, mais aujourd’hui que tout est public, ce danger n’existe plus. On convient que le procureur impérial doit pouvoir recueillir les preuves du crime; il faut donc et surtout qu’il puisse les recueillir de la bouche des témoins. Ce n’est rien de constater qu’une porte a été fracturée. Le tout est de remonter

(13) Sur toute cette discussion, v, Locré, t, XXV, p. 124 et suiv.

jusqu’à l’auteur de Peffraction Le procureur impérial ne demeure plus le maître de l'instruction; l’article 44 l’oblige de faire signer ses procès-verbaux par d’autres officiers; ses actes ne servent que de renseignements, le juge instructeur seul décide. »

Merlin touchait au vif du sujet : « On ne peut pas refuser au procureur impérial un pouvoir qu’exercent les maires, les juges de paix, les officiers de gendarmerie. C’est cependant tout ce qu’on propose de lui attribuer et en cela on ne blesse pas les principes, on ne confond pas les fonctions; car celles dont il s’agit ne sont pas des fonctions judiciaires maïs seulement de police. » C'était lier très habilement et très juridiquement — puisque la police judiciaire est placée dorénavant sous les ordres du Procureur — l'étendue des pouvoirs de celle-là aux droits de celui-ci (14).

En face de ce premier système qui s’exprima dans un projet très complet présenté par la section de législation et qui faillit triompher, se dressèrent, appuyés d’ailleurs par Napoléon lui-même, tous ceux qui proposaient le retour pur et simple au système de l'Ancien Régime : la séparation de la poursuite et de l'instruction.

« Ceux qui, disait, après le Ministre des Cultes, le Prince Archichancelier, ont tant blâmé l’ancienne procédure criminelle auraient été bien mieux fondés, s'ils y avaient trouvé la qualité de partie publique et celle d’instructeur réunies sur la même tête. A la

(14) V. encore les observations de REGnaup (de Saint-Jeand’Angely) et de BERLIER,

vérité, cette réunion accélère la procédure, mais elle se présente sous un aspect défavorable, parce qu’il est difficile que l’homme qui poursuit conserve son impartialité lorsqu'il s’agit d’instruire.. Il n’y a pas de difficulté que la dénonciation doit être adressée au Procureur impérial, quand il n’existe pas de partie civile, puisque c’est alors lui seul qui poursuit; mais que ce soit lui qui dresse les procès-verbaux, qui entende les témoins, qui décrète les prévenus, ainsi que le veulent les articles 42, 45 et 48, voilà ce qu’il est difficile d'accorder... autrement, dans des temps moins heureux, sous un gouvernement moins ferme, le Procureur impérial serait un petit tyran qui ferait trembler toute la cité. >»

« Il y a une grande différence, remarquait Beugnot, entre recueillir les témoignages muets dans un procès-verbal et entendre les témoins. Dans cette dernière fonction, le Ministère public serait plus qu’accusateur, il serait. juge... N’y eût-il que l’amour-propre qui le portât à justifier ses premières démarches, il ne conserverait pas l’impassibilité que doit avoir quiconque procède à une audition de témoins. C'était là ce qui avait déterminé l’ancienne législation à séparer les deux ministères. »

Le Ministre des Cultes pensait que « dans le ministère de la partie poursuivante, entre la recherche du délit, de ses causes, des personnes qui en ont connaissance; dans celui du juge, se placent l’audition des témoins et les actes qui doivent devenir la base des débats ». Mais il se refusait à rien accorder au-delà de cette limite d’ailleurs bien imprécise : « Les pre-

mières dépositions sont d’une extrême importance. Elles s’obtiennent ordinairement par interrogation, le juge met le déposant sur la voie... rarement les témoins se rétractent aux débats. Il est donc nécessaire que la première instruction ne soit pas confiée à la partie publique. » Jaubert mettait en lumière laspect politique du problème : « Le projet ferme... l'accès de la justice au malheureux prévenu. Le Procureur impérial rédige le procès-verbal... entend les témoins, il s'empare même des personnes. À qui cependant propose-t-on de confier un pouvoir aussi redoutable ? A un officier révocable et aux ordres du Procureur général ? »

Enfin, Corvetto insistait sur lillogisme qu’il y avait à donner au juge instructeur le droit de refaire la procédure « d’un côté, la section se défie tellement du juge qu'elle le fait toujours suivre par le Procureur impérial ef. de l’autre elle permet au juge de jeter de la défaveur sur le Procureur impérial, en recommençant l'instruction. D’aiïlleurs recommencer la procédure c’est souvent effacer les traces du délit. Cet inconvénient est précisément celui qu’on veut éviter lorsqu'on propose d’investir le Ministère public du pouvoir d’instruire. On le previendrait bien mieux si l’on mettait d’abord le juge instructeur en mouvement.» Au surplus, soulignait le Prince Archichancelier, « la faculté qu’on accorde au juge de reviser le procès-verbal n’est qu’une théorie séduisante et illusoire; ordinairement, cette revision se bornera à ratifier ce qui aura été fait; et ainsi la pièce qui, quoiqu’on en dise, fait une impression très profonde sur

les esprits, demeurera avec toutes ses imperfections. »

Ainsi étaient invoqués tous les arguments de fait ou de droit en faveur de l’une et l’autre thèse. Simplicité, célérité, impossibilité de faire le départ entre police judiciaire et instruction, liaison entre l’œuvre du Procureur impérial et celle de ses auxiliaires : tels étaient les points sur lesquels se fondait la doctrine de l'information par le Parquet, sauf à réserver au juge d'instruction un droit de contrôle et de révision a posteriori. L'opinion qui triompha et que nous pouvons appeler l’opinion classique puisqu’elle reprenait le système de 1670 faisait valoir, au contraire, combien le cumul des fonctions de poursuite et d'instruction eût été nuisible et à la liberté des citoyens et à l’impartialité de l’instructeur, montrant ce qu'avait de lointain et de tardif l’intervention du juge.