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à vivre en commun, laissant leur héritage en état d’indivision. C’est le « consortium », dans lequel beaucoup voient l’ancêtre direct de la société.

Comment est-on passé du consortium, état purement passif d’indivision, réglé par le jeu des lois successorales, à la société, qui, elle, suppose à son origine un élément de volition, une base contractuelle? Par la notion d’amicitia. Être amici, dans la Rome primitive, ne fera pas qu’engendrer des obligations d’ordre moral. Les amici, unis ou non par des liens de parenté, vont reproduire artificiellement le phénomène familial, ils vont vivre ensemble, et par là même tous leurs biens vont former une masse commune.

C’est ainsi qu'apparaîtra vraiment la première société, societas omnium bonorum, analogue au consortium, mais avec cette différence primordiale qu’on trouve à sa source une initiative, un contrat. Il est malaisé d’expliquer par quelle transition on est passé de la notion de consortium à celle de societas ; quoi qu’il en soit, cette origine de la société, basée sur des liens de parenté ou d’étroite amitié, la marquera dans ses caractères. Certes, des changements profonds dans le domaine économique et social prendront place, par suite des conquêtes de Rome et de son commerce croissant. Un esprit de lucre, et non plus le simple désir de vivre en commun, présidera à la naissance des sociétés ; à côté de l’ancienne societas omnium bonorum entre amis vont apparaître des formes nouvelles, soctetates omnium quæstum, unius rei. Néanmoins, la société restera toujours un groupement de personnes fondé sur une confiance et une estime réciproques de ses membres. Cet intuitus personæ, ainsi dégagé par l’histoire comme étant la source même et le principe directeur de la société, se transmettra presque intact aux juristes de l’Ancien Droit, et formera la base du titre des sociétés dans le Code civil.

2° Le contrat de société en droit classique romain (4). — La société, telle que la définissent les juristes classiques, est un contrat par lequel plusieurs personnes promettent de mettre quelque chose en commun afin d’en retirer un avantage.

(1) Cf. Émize pe Criaro, Le contrat de société en droit romain.

Contrat consensuel de bonne foi, il dérive ses principaux caractères du fait qu’il est conclu intuitu person :

19 La notion de bonne foi apparaît comme prédominante : tromper la confiance des autres associés, c’est commettre un véritable dol (1). Aussi la sanction du droit social, l’action pro socio est-elle infamante pour le défendeur condamné. Enfin, par le jeu du bénéfice de compétence, l’associé pourra n’être condamné que dans la limite de ses ressources ; c’est pour justifier cette institution du bénéfice de compétence qu’'Ulpien parle de la fraternité qui unit les associés :

Cum societas jus quodammodo fraternitas in se habeat.

20 L’accord de volontés qui a créé le contrat doit rester intact. Par la volonté unanime des associés, par le contrarius dissensus, il prendra fin ; bien plus, chaque associé pourra se retirer librement à tout instant. L’union de tous étant en effet déterminée par une volonté intime de collaboration, on ne concevrait pas qu’un associé pût rester lié malgré lui. Les clauses du pacte pourront rendre l’associé responsable d’une rupture arbitraire du contrat, mais non le priver de son droit. Tamdius societas durat, quamdiu consensus partium integer perseverat (C. J., 4, 37, 5).

Aussi cette collaboration ne peut se poursuivre qu'entre les associés qui ont signé le pacte : un associé ne saurait se substituer un tiers : num socii met socius meus socius non est.

Partant de la même idée, le bien social sera rompu par la mort, la capitis deminutio, l’egestas ou ruine d’un associé : Primus a contracté avec Secundus, et non avec son héritier ; il a contracté avec Secundus parce qu'il était un citoyen compétent, honorable, solvable : leur association ne saurait survivre à la disparition de ces qualités.

30 Enfin, et c’est une règle qui dérive des principes généraux du droit, la société, contrat intime unissant quelques individus, ne saurait avoir d’effet à l'égard des tiers : elle est res unter alios acta ; elle n’a aucune existence propre distincte de celle de ses membres, aucun jour sur le dehors, aucune personnalité

(4) Cf. Pauz : Societas si dolo malo aut fraudendi causa coita sit, ipso jure nullius momenti est, quia fides bona contraria est fraudi et dolo.

morale, même embryonnaire. Lorsqu'un associé traite avec un tiers, même conformément au but social, il devient seul créancier ou débiteur.

Avec les besoins nouveaux qu’entrainait un commerce croissant, une difficulté d’ordre pratique devait surgir : le manque de crédit pour la société : le créancier n’avait en effet pour débiteur que l’associé contractant, et, si tous les associés s’engageaient ensemble, il devait diviser sa poursuite : il n’existait pas à proprement parler de dette sociale, mais une dette personnelle et conjointe à la charge de chacun des contractants. Pour y remédier, les associés s’engageaient solidairement, à chaque opération, de façon expresse ; mais la solidarité était une institution externe au contrat de société et qui le laissait intact.

Sous Justinien, il ne subira guère de modifications : institution juridique peu développée, la société reste un simple règlement de comptes. L'État, fortement centralisé, suffisait aux grands besoins économiques du monde romain.