II. — ANCIEN DROIT

Aprés la période d’éclipes provoquée par l’effondrement du monde romain, on assiste, dans les cités commerçantes du moyen âge, à une véritable floraison de sociétés commerciales, sociétés en nom collectif ou en commandite. Étudiant cette origine plus immédiate et plusdirecte de nos sociétés modernes, les juristes ont été frappés par l’intuitus personæ très étroit unissant les associés en nom, et en ont vu l’explication dans le phénomène familial (1). De même qu’à Rome, des individus unis par les liens du sang, ou d’amitié, ont mis leur activité en commun.

Des règles concernant le fonctionnement de ces sociétés commerciales vont très vite s’établir, et l'ordonnance de 1693 ne fera que préciser et codifier une pratique déjà ancienne et sanctionnée par les Parlements.

(1) Cf. Pic, Des Sociétés commerciales, t, 1, p. 105, avec une bibliographie détaillée,

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À côté de ces formes nouvelles de sociétés commerciales, nées spontanément des besoins économiques, on retrouve le contrat de société civile dont les règles sont identiques à celles du droit classique romain, d’après l’analyse des juristes de l’Ancien Droit. Contrat intime, simple rapport d’obligation entre associés, il n’a pas d'effet à l’égard des tiers : la société n’a pas de vie extérieure, pas de patrimoine propre. « Lorsque la dette n’a été contractée que par l’un des associés, il n’y a que celui qui l’a contractée qui en est tenu envers le créancier, sauf à lui à s’en faire raison par son associé. Cela aurait lieu, quand même par le contrat il aurait exprimé qu’il contractait pour le compte de sa société » (Poraier, Contrat de société, chap. VI, 105).

Le grand progrès réalisé par le moyen âge a été justement de doter les sociétés commerciales du minimum d’existence propre nécessaire à leur fonctionnement. D’après l’ordonnance de 1693 sur les sociétés commerciales :

19 Les biens mis en commun par les associés constituent un patrimoine distinct, affecté à la société. La charte particulière qui régit ces biens est opposable aux tiers, puisque l’on reconnaît aux créanciers sociaux un droit de préférence sur eux ;

20 L’associé contractant au nom de la société oblige tous les associés, et cela solidairement. La société a donc un crédit propre très fort, «réel », d’abord sur certains biens qui lui sont exclusivement affectés, « personnel » ensuite, puisque les obligations contractées en son nom sont assumées in infinitum et solidairement par tous les associés.

Mais, et c’est un point capital, malgré cette différence essentielle entre les sociétés commerciales d’une part et les sociétés civiles de l’autre, différence qui subsistera jusqu’à la fin du x1xe siècle (1), on n’en a pas moins analysé dans les deux cas le contrat de société comme étant basé sur l’intuitus personæ ; que la société ait ou non une vie extérieure, une personnalité morale, que les nécessités du commerce aient ou non modifié sur certains points son fonctionnement, elle n’en suppose pas moins une union intime des associés en raison d’une

(1) Ce n’est qu’en 1891 que la Cour de cassation a reconnu la personnalité morale aux sociétés civiles (Cas., 23 fév. 1891 ; S., 92, I, 73 ; D., 91, I, 337).

confiance mutuelle et d’affinités communes. Aussi en résultet-il dans l'Ancien Droit, pour toute société, civile ou commerciale, une double conséquence :

10 Incessibilité de la part sociale sans le consentement des autres associés. Pothier (chap. V, 91) reproduit la règle classique : Socit mei socius, SOCLUS meus non est ;

90 La société est dissoute par la mort d’un associé. Pothier (chap. VIII, 146) l'explique ainsi :

« La raison est que les qualités personnelles de chacun des associés entrent en considération dans le contrat de société. Je ne dois donc pas être obligé, lorsque l’un de mes associés est mort, à demeurer en société avec les autres, parce qu’il peut se faire que ce ne soit que par la considération des qualités personnelles de celui qui est mort que j’ai voulu contracter la société. »

Il en est de même pour la faillite et la mort civile d’un

associé.

Donc, qu’il s'agisse de sociétés civiles ou commerciales, même analyse de la volonté des parties comme ayant voulu contracter intuitu personæ, mêmes conséquences juridiques de ce fait psychologique présumé. Nous aurons justement à voir au cours de cette étude si la vie extérieure dont bénéficie la société commerciale et son fonctionnement à l’égard des tiers ne vont pas réagir sur cette notion classique de l’intuitus personæ, propre aux rapports des associés entre eux, et modifier ses conséquences juridiques.

III. — DE L'« INTUITUS PERSONÆ » DANS LES SOCIÉ- TÉS COMMERCIALES ACTUELLES

Dans le régime actuel des sociétés commerciales en droit français, la jurisprudence et la doctrine distinguent communément deux groupes bien distincts de sociétés :

Les sociétés de personnes d'une part, comprenant la société en nom collectif et la commandite simple ;

Les sociétés de capitaux de l’autre, comprenant la commandite par actions et la société anonyme.

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De plus, « intérêt est synonyme de droit dans une société de personnes, action est synonyme de droit dans une société de capitaux » (War, S., 1909, I, 577).

Alors que la société de personnes est basée par définition sur l’intuitus personæ, la société de capitaux repose sur l’intuitus pecuniæ. « L'intérêt, c’est le droit de l’associé quand la considération de la personne a été de la part des contractants l’élément déterminant de leur accord ; l’action, c’est le droit de l’associé quand la considération de la personne est restée étrangère à la formation du contrat » (Ch. BEupaANrT, Réponse à Batbie, Rev. crit., 1869, p. 403).

Il importe maintenant de préciser ce qu’on entend par cette expression de « considération de la personne », d’intuitus personæ, en tant qu'il domine la société de personnes ; quelles sont et sa valeur juridique et les diverses conséquences qu’on en peut tirer?

L’ayant ainsi étudié dans son domaine propre, nous pourons mieux juger de la signification exacte et de la portée du principe de l’exclusion de cet intuitus personæ dans les sociétés de capitaux.

A. De l’ « intuitus personæ » dans les sociétés de personnes. — La société de personnes du droit commercial se rattache directement à la société classique du Code civil ; les règles relatives à cette dernière s’appliquent en principe en matière commerciale. Art. 18, Code de commerce : « Le contrat de société se règle par le droit civil, par les lois particulières au commerce, et par les conventions des parties ».

En particulier, qu’elle soit civile ou commerciale, une société de personnes, par sa désignation même, est dominée par l'intuitus personz, et les règles du Code civil qui se rattachent à cette notion d’intuitus s’appliqueront dans les deux hypothèses.

Ceci posé, que faut-il entendre exactement par intuitus personæ? C’est la considération de la personne du co-contractant, de son identité, de ses qualités de façon très générale, quand on s’associe pour former une société. C’est donc un facteur d’ordre psychologique, un élément intentionnel capital,

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qui détermine l’individu à contracter. Mais, pour donner effet à cette intention de chaque associé, il est inutile, semble-t-il, de faire appel à une notion qui serait particulière au contrat de société. Il suffit d’appliquer le principe général de l’autonomie de la volonté : s’il apparaît à l’analyse que les parties ont eu strictement en vue, en contractant, la personnalité des autres associés, il est évident, par interprétation de cette volonté, que tout changement dans cette personnalité constituera une atteinte à la convention.

Aussi bien la notion d’intuitus personæ n’est-elle pas propre au contrat de société. Elle est à la base de tous les contrats de bienfaisance. Évidente dans les libéralités, elle explique également les règles d’une convention comme le mandat : Primus institue Secundus son mandataire en raison de ses qualités personnelles, parce qu’il a en lui une confiance particulière. Secundus ne saurait se substituer un tiers dans l’accomplissement de son mandat ; de plus, sa mort entraînera rupture du contrat, car Primus peut ne pas avoir la même confiance dans l’héritier de son mandataire, et ce dernier n’a peut-être pas non plus les mêmes raisons de vouloir obliger le mandant.

L’intuitus personæ n’est pas étranger aux contrats à titre onéreux eux-mêmes. La théorie de l’erreur sur la personne n’en est au fond qu’une application (art. 1110 Code civil).

«Elle (l'erreur) n’est point une cause de nullité, lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l'intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention. »

De façon très générale, on peut dire que, dans tout rapport d'obligation, la considération de la personne joue un rôle plus ou moins important. Les obligations de faire ont souvent un caractère strictement personnel : si je commande un tableau à tel peintre, c’est évidemment en raison de son talent personnel ; son obligation ne saurait se transmettre à un tiers ouun héritier, L'article 1237 du Code civil dispose: «L'obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu’elle soit remplie par le débiteur lui-même». Et, même dans le cas d’obligation de

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somme d’argent, le créancier ne prête au débiteur que parce qu'il a confiance dans son honorabilité ou son crédit. On ne concevrait pas que le débiteur pût transférer sa dette à un tiers sans le consentement du créancier ; en cesens, on peut considérer l'impossibilité du transport de dettes comme une conséquence de l’intuitus personæ qui domine toute la théorie des obligations.

Mais dans le contrat de société l’intuitus personæ prend une valeur particulière. A la différence des contrats à titre onéreux en général, il n'implique pas entre les contractants un antagonisme d'intérêts ; bien au contraire, il suppose’ une étroite collaboration résultant d’une identité d'intérêt économique ; tout ce dont s’enrichit la société par l’activité de l’un des associés profite à tous. Aussi conçoit-on l'importance prépondérante qu’attache chaque associé aux qualités particulières des autres, à leur compétence et leur loyauté.

De cet intuitus personæ ainsi dégagé, il faut rapprocher deux notions voisines mais distinctes :

19 Le principe de bonne foi. En droit français, « les conventions doivent être exécutées de bonne foi » (art. 1134, al. 3, du Code civil). Mais la bonne foi a toujours de façon plus particulière constitué « l’âme des sociétés ». Paul le disait déjà, et les rédacteurs du Code civil ont rappelé cette règle dans l'article 1833 : « Toute société doit avoir un objet licite et être contractée pour l'intérêt commun des parties ». Il est certain qu’on peut rapprocher logiquement les deux conceptions de bonne foi et d’intuitus personæ : les parties s’étant engagées en raison de leurs qualités réciproques et de la confiance qu’elles s’inspirent mutuellement, la bonne foi doit présider à Jeurs rapports. Mais la bonne foi n’est pas unie par un lien nécessaire à l’intuitus personæ ; dans la société de capitaux, dont ce dernier est exclu, la bonne foi joue un rôle important, et la jurisprudence et la doctrine s’en sont servies pour apporter une limitation aux pouvoirs de la majorité. En réalité, la force particulière de la bonne foi dans le contrat de société s'explique beaucoup plus par une notion essentielle, celle d’affectio soctetatis.

20 L’affectio societatis, c’est « intention commune de tous

les contractants de grouper leurs efforts en vue d’un but commun » (Pic, Sociétés, t. I, p. 69) ; « une pensée de coopération économique, ou, plus exactement, une volonté de collaboration active en vue d’un but commun, qui est la réalisation d’un enrichissement par la mise en commun dss capitaux et de l'activité des associés ». L’affectio soctetatis est commune à toute société, qu’elle soit de personnes ou de capitaux, mais il est évident qu’elle sera d’autant plus forte que les associés seront unis par des liens plus étroits. La volonté de collaborer sera bien plus nette, effective, chez les membres d’une société en nom collectif, se connaissant et s’appréciant mutuellement, que chez la masse des associés anonymes d’une société par actions, qui s’ignorent les uns les autres.

De ce point de vue, l’intuitus personæ semble une qualification de lPaffectio societatis, qui sera, dans une société de personnes, la volonté de collaborer en vue d’un but commun, chez des individus unis par des liens d’estime et de confiance réciproques.

Quelles sont, en droit positif, les conséquences de l’intuitus personæ? On peut les rattacher à deux ordres d'idées :

19 Une première série de conséquences se rattache au caractère personnel du titre social. C’est surtout cet aspect qui à frappé les auteurs, et c’est à son propos que les traités parlent d’intuitus personæ. «La société implique un certain intuitus personæ dont la conséquence logique est de rendre, sauf clause contraire, la part d’associé intransmissible aux héritiers de l'associé décédé, et incessible » (Prec, op. cit., p. 73). Donc, conséquence double du caractère personnel du titre d’associé :

a. Intransmissibilité par décès : elle est prévue expressément par l’article 1865, al. 3, du Code civil : « La société finit... par la mort naturelle de quelqu'un des associés ».

L’alinéa 4 du même article, qui prévoit la dissolution par interdiction ou la déconfiture d’un associé, se rattache à la même idée : les autres associés avaient contracté avec lui parce qu’il était honorable et solvable : une modification aussi importante dans ses qualités que l’interdiction ou la déconfiture dissout la société ; c’est encore une conséquence de l’intuitus personæ qui a présidé à la conclusion du contrat.

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b. L’incessibilité de la part sociale trouve sa base dans l'article 1861 du Code civil : « Chaque associé peut, sans le consentement de ses associés, s’associer une tierce personne relativement à la part qu’il a dans la société : il ne peut pas, sans ce consentement, l’associer à la société, lors même qu’il en aurait l'administration ». Se substituer un tiers sans le consentement des autres associés constitue une violation directe de l’intuitus personæ.

20 Mais l’intuitus personæ se manifeste sous un second aspect : il domine non seulement le recrutement du personnel social en quelque sorte, mais encore le fonctionnement même de la société. D’après l’article 1859 du Code civil : « A défaut de stipulations spéciales sur le mode d’administration, l’on suit les règles suivantes :

« Les associés sont censés s’être donné réciproquement le pouvoir d’administrer l’un pour l’autre. Ce que chacun fait est valable même pour la part de ses associés, sans qu’il ait pris leur consentement, sauf le droit qu'ont ces derniers, ou l’un d’eux, de s’opposer à l’opération avant qu’elle soit conclue.. »

C’est bien une présomption de volonté de la part des associés reposant sur l’intuitus personæ : comme ils n’ont conféré à aucun d’eux de prééminence particulière dans la gestion de la société, on supposera que, s’étant unis surtout en raison de leurs qualités personnelles respectives, ils ont entendu se réserver des pouvoirs égaux d'administration, sans tenir compte des apports plus ou moins importants qu'ils ont pu faire : la considération de ia personne l’emporte sur celle des capitaux ; comme on l’a dit, « l’homme vaut l’homme ».

Si, au cours de ja société, les associés veulent désigner un gérant, il faut pour cette nomination réunir l’unanimité des suffrages.

Pratiquement, les statuts désigneront un ou plusieurs gérants ; cette désignation, véritable clause du pacte social, est évidemment dictée par l’intuitus personæ : chaque associé est entré en société parce que la direction était confiée à l’un d’eux qui réunissait des qualités particulières d’administrateur. Cette considération explique la règle de l’irrévocabilité,

sauf clause contraire, du gérant statutaire (art. 1856 du Code civil, in fine) : «Ce pouvoir ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société dure; mais, s’il n’a été donné que par acte postérieur au contrat de société, il est révocable comme un simple mandat ».

Dans la commandite simple, la discrimination qui est faite entre deux catégories d’associés a très nettement pour fondement l’intuitus personæ. Le bailleur de fonds, le commanditaire, s'associe évidemment avec le gérant en raison directe des qualités personnelles de ce dernier ; quoique à un moindre degré, la considération de la personne entre également en ligne de compte dans le choix du commanditaire par le gérant, qualités d’honorabilité et de crédit ; bien qu’il n’apparaisse pas aux yeux des tiers, le commanditaire n’en est pas moins appelé à collaborer avec le gérant et à surveiller son activité : une bonne entente et une confiance réciproques sont nécessaires.

B. De l’exclusion de L’ « intuitus personæ » dans la société de capitaux. — Les sociétés de capitaux, dans la définition classique qu’on en donne, comprennent la commandite par actions et la société anonyme.

La commandite par actions répond en réalité à un type mixte ; elle comprend en effet, à côté des actionnaires, des gérants, véritables associés en nom, qui s’unissent entre eux, et sont choisis par les actionnaires, intuitu personæ.

« La société anonyme est au contraire une pure société de capitaux exclusive de tout intuitus personæ. Plus d’associés en nom responsables personnellement ; tous les associés sans exception sont des actionnaires dont le droit social est représenté par un titre négociable. A la tête de la société sont placés des administrateurs, élus par l’assemblée, temporaires et révocables, qui, suivant les principes généraux du mandat, obligent la société sans s’obliger eux-mêmes. Si la commandite représente l’alliance du capital et de l’industrie, la société anonyme associe avant tout les capitaux entre eux... » (Pic, t. I, p. 188).

Quelle est l’origine d’une pareille société, reposant sur le ‘principe de l’intuitus pecuniæ ?

Certains auteurs ont fait remonter la société anonyme du droit moderne aux sociétés de publicains du droit romain ; si l’on ne peut établir entre elles de lien historique direct, il n’y en a pas moins des points de ressemblance assez frappants.

La société du droit romain, telle que nous l’avons analysée au début de notre introduction, est un simple rapport d’obligations basé sur l’intuitus personæ. À côté et en dehors se sont développées à Rome des sociétés de forme particulière, societates publicanorum, percevant les impôts en vertu d’une concession. De formation temporaire, elles disparurent dès le Haut-Empire et furent sans influence sur l’évolution du contrat de société ; aussi les avions-nous négligées. Cette société de publicains jouit de la personnalité morale et possède un capital propre ; ses créances et ses dettes ne tombent pas dans le patrimoine individuel des associés. Une pareille société nécessitant de plus la réunion de capitaux importants, l’apport va tendre à prendre le pas sur la personne des associés : l’intuitus personæ va se relâcher. La société ne sera pas dissoute par la mort d’un associé, et il arrivera même que certaines parts sociales seront cessibles et donneront lieu à de véritables spéculations. La société est gérée par des magistri, changés tous les ans ; les décisions en dehors de leur compétence sont prises par l’assemblée des socii.

L'origine plus immédiate de la société anonyme a donné lieu à de nombreuses controverses (1). L’ancêtre le plus direct semble en être la « Compagnie » de l’ancien droit. Apparue en France au début du xvire siècle, elle a fait face aux besoins créés par la colonisation, œuvre nécessitant de gros capitaux, immobilisés pendant longtemps, à rendement problématique et éloigné. Aussi la royauté fit-elle appel à des compagnies concessionnaires; leur statut étant réglé arbitrairement par une charte royale, il est difficile d'établir des règles générales à leur endroit. Ce qu’il y avait d’essentiel, du point de vue juridique, c’était la limitation de responsabilité des associés au montant de leur mise. Dans une pareille compagnie, l’intui-

(1) Cf. Tnazrer, Les sociétés par actions dans l’ancienne France (Ann. Dr. can., 1901, p. 185).