CONCLUSION

Une distinction classique sépare les sociétés en sociétés de personnes et de capitaux :

Une société est de personnes, par intérêts, lorsque les associés se sont unis en considération de leurs personnes, de leurs qualités morales, intellectuelles et économiques.

Une société est de capitaux, par actions, lorsque la considération de la personne est restée étrangère au contrat : l’actionnaire est un associé dont on ne recherche point les qualités individuelles, mais seulement la mise.

Notre première partie nous a permis de montrer le caractère imprécis d’une distinction reposant sur ce facteur psychologique. En fait, à l’origine de la société anonyme, société de capitaux par excellence, on trouve obligatoirement une initiative de la personne ; les capitaux nécessaires à l’entreprise nese réunissent pas spontanément. Les fondateurs organisent le recrutement des premiers actionnaires ; le plus souvent, ces derniers ne seront pas choisis pour leur seule qualité de capitalistes: 1lss’uniront en raison de leur parenté, de leur amitié, ou comme ayant une religion, une opinion politique, une profession, et plus souvent une activité économique semblable ; ils contractent donc intuitu personæ. +

Cet intuitus personæ qui a présidé au choix initial des aclionnaires contrôlera également leur renouvellement : des clauses particulières figurant dans les statuts exigeront de

ceux qui veulent pénétrer dans la société une qualité précise, ou conféreront aux représentants sociaux le droit d'apprécier librement s'ils présentent des garanties suffisantes (clauses d'agrément et de préemption).

La véritable summa divisio des sociétés n’est done pas basée sur l'intention des parties de s’unir, ou non, en considération de la personne par des liens plus ou moins étroits, notion fuyante et qui comporte des tempéraments à l’infini ; elle repose sur le fait que les associés offrent aux tiers, en garantie des opérations de la société, soit une responsabilité personnelle, soit au contraire une responsabilité limitée à leur mise : en d’autres termes, selon que la fiction de la personnalité morale masque complètement ou non aux tiers la personne des assoclés.

La société anonyme est donc essentiellement une société composée d’associés n’offrant aux tiers qu'une responsabilité limitée ; cette règle qui concerne le fonctionnement extérieur de la personne morale est d’ordre public ; les statuts ne sauraient y déroger. Au contraire, les actionnaires peuvent Hbrement organiser leur recrutement et s’unir par des liens personnels plus ou moins étroits. Toutefois, une limitation indirecte et objective va restreindre le jeu de cet intuitus personæ : la société anonyme étant nécessairement par actions, la part de l’associé ne saurait être intransmissible.

Si l’on étudie les règles concernant la gestion de la société anonyme, on retrouve les mêmes dérogations apportées par lPintuitus personæ au principe d’entuitus pecuniæ. Mais ces termes vont prendre ici une acception différente et beaucoup plus extensive.

La loi du 24 juillet 1867 organise, contrairement au droit commun des obligations, la responsabilité limitée des actionnaires de la société anonyme. Cette règle présente les plus graves dangers pour les épargnants et pour les tiers appelés à contracter avec la société. Aussi le législateur a-t-1l soustrait à la volonté des actionnaires les règles concernant la gestion de la société. Le pouvoir souverain est représenté par l’assemblée générale des actionnaires ; elle prend ses décisions à la majorité du capital, des actions, et non des associés ; ce sont

des «sacs d’écus » qui délibèrent, et cette fiction trouve son expression parfaite avec le titre au porteur. C’est là ce qu’il faut entendre par tintuitus pecuniæ. Ce n’est done plus un élément intentionnel de la part des contractants, mais l’essence même du système réglementaire de 1867. Cet intuitus pecuniæ dans la gestion repose sur une double considération :

19 Si l’on se place au point de vue de l’actionnaire lui-même tout d’abord, et de la défense de son intérêt dans la société : puisqu'il n’a mis en commun avec les autres associés qu’une mise à laquelle se limite sa responsabilité, sans engager son crédit personnel, il n’est que juste de lui conférer dans la gestion des droits strictement proportionnels à cette mise ;

20 Du point de vue de la société ensuite, cet intuitus pecuniæ trouve sa justification profonde dans une présomption de conformité entre l’intérêt du capitaliste et celui de la société : le risque couru par l’associé constitue la meilleure garantie de sa gestion.

L’intuitus personæ, le « fait de la personne », est venu déroger largement à cette loi du capital, soit directement, soit en s’attaquant à son fondement rationnel.

Ce fait de la personne, c’est tout d’abord l'indifférence montrée par l’actionnaire : il n’assiste pas aux assemblées ou s’y fait représenter par un tiers ; cet absentéisme ou cette représentation viennent fausser en fait le mécanisme de l’intuitus pecuniæ. C’est ensuite l’activité économique personnelle de l’actionnaire, qui, lui créant dans la société un autre intérêt que celui de capitaliste, vient détruire la présomption de conformité d'intérêt qui est à la base de l’intuitus pecuniæ. Enfin, les statuts dérogent directement eux-mêmes à ce principe en le tempérant par une certaine dose d’intuitus personæ: par la limitation du nombre de voix que peut posséder un même actionnaire, ils favoriseront la personne en général, considérée 1n abstracto ; ou bien, par une manifestation d’intuitus personæ plus flagrante encore, ils reconnaîtront à certains actionnaires, à raison de leurs qualités personnelles, une prépondérance dans la gestion : le vote plural est venu, en effet, remettre le sort de la société anonyme entre les mains de quelques-uns ; les administrateurs ne sont plus les mandataires

temporaires et révocables du capital; jouissant, d’après les statuts, des pouvoirs les plus étendus, indéfiniment rééligibles, ils vont en fait, par le vote plural, approuver et renouveler leur propre mandat ; ils deviennent les dirigeants stables et indépendants de la société. Celle-ci n’est donc plus gérée intuitu pecuniæ par la masse des capitalistes, mais intuitu personæ par quelques hommes,

Vu : Le doyen, Vu: Le président de la thèse, H. BERTHÉLEMY. J. PERCEROU.

Vu et permis d'imprimer :

Le recteur de l’Académie de Paris, S. CHARLÉTY.