F. ALLIER PÈRE ET FILS L. LAROSE ET FORCEL

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Extrait des Annales de V Enseignement supérieur de Crrenoble, tome II, n* 2«

La matière de l'ordre public paraît être, en droit international, non seulement un des points les plus importants, mais un des points sur lesquels s'accuse le plus nettement la diversité de vues des différentes écoles contemporaines. On admet en France et en Italie que le principe de la territorialité des lois d'ordre public constitue une grande exception qu'il est nécessaire d'apporter aux règles générales de la science. Tout autre est le point de vue adopté par la jurisprudence anglo-américaine, et un de ses interprètes les plus autorisés, Wharton ^, écrivait récemment encore que la grande différence entre les opinions de ses collègues français et italiens et les siennes propres consistait en ce que ceux-ci tenaient pour une exception ce qui pour lui était la règle générale, la territorialité des lois concernant la police locale et les bonnes mœurs. En Allemagne, la science la plus récente paraît verser dans l'extrême opposé, et cette année même, un auteur dont personne ne contestera la haute compétence, de Bar^, refusait positivement d'admettre le principe de la territorialité des lois d'ordre public considéré par lui comme trop vague pour pouvoir servir jamais à la solution des conflits de lois.

En réalité le différend est moins grand entre les diverses écoles qu'il ne paraît l'être, et nous croyons pouvoir affirmer que de nos jours, en tout pays, on applique très rigoureusement aux matières d'ordre

* A trealiso on thc conflicl of laws, 2* éd. Préface.

' Tlieoric uni! Praxis des inlernalionalen Privât redits. V. part, le $ 30, i. I, p.

public les (lisposUions de la lex fori , en même temps quon incline à borner là leur application. D'une part, en effet, il est visible que la pratique anglo-américaine se relâche de jour en jour de sa sévérité ancienne, et par la place de pais en plus grande qu'elle consent à faire à Vapplication des lois étrangères se rapproche sans cesse des doctrines reçues sur le continent ; d'autre part l'école allemande, tout en rejetant la forme et en quelque sorte l'étiquette franco-italienne de la règle, ne laisse pas que d'admettre les conséquences auxquelles elle conduit ; c'est même une chose piquante que de voir tel auteur, M. de Bar par exemple, dans l'excellent ouvrage qu'il nous a donné, obligé de recourir en maint endroit particulier au principe même qu'il a critiqué et rejeté.

Quoi qu'il en soit, nous sommes convaincu que si l'idée de la territorialité des lois d'ordre public n'est pas encore formellement admise partout, si on peut lui reprocher son incertitude, sa variabilité, c'est simplement parce qu'elle n'a pas été étudiée avec assez de soin. Qu'on la serre de plus près et l'on trouvera en elle une formule incontestablement juste, et d'une précision assez grande pour qu'elle puisse servir de guide dans la solution des conflits de lois.

L'opuscule que nous livrons aujourd'hui au public n'a pas la prétention d'épuiser cette grave question. Ce n'est qu'une modeste contribution apportée à une étude qui plus que toute autre mérite d'attirer l'attention des jurisconsultes, parce que sa solution complète éclairerait d'un jour nouveau la science du droit international privé tout entière.

Le droit international privé n'est rien moins qu'une science nouvelle. Plusieurs siècles se sont écoulés depuis l'époque où la diversité des statuts particuliers de certaines villes d'Italie a obligé les praticiens à porter leur attention sur les conflits qu'elle faisait naître. Pendant le cours de cette longue période, de nombreuses écoles de jurisconsultes se sont succédé, aucune d'elles ne s'est entièrement désintéressée de ces questions , quelques-unes les ont étudiées avec un zèle et une érudition extrêmes, et cependant c'est à peine si l'on peut dire que l'on est aujourd'hui plus avancé dans cette voie qu'au temps où, pour la première fois, on a entrepris de porter la lumière dans ce domaine jusqu'alors inexploré du droit. Quelque matière que l'on considère, on ne voit partout qu'incertitude et hésitation. Chaque auteur, très fort contre ses devanciers, faiblit lorsqu'il s'agit de proposer des idées meilleures et, le plus souvent, aboutit à prêter le flanc aux mêmes critiques qu'il avait justement adressées à d'autres. On est vraiment tenté de croire qu'il vaudrait mieux laisser le droit international se développer de lui-même au fur et à mesure que besoin serait, en renonçant à l'idée d'accélérer au moyen de travaux scientifiques ce développement.

Il serait cependant injuste de méconnaître les quelques résultats qui peuvent être considérés comme acquis. Sur certains points particuliers des idées se sont imposées qui, si elles étaient plus nombreuses, pourraient arriver à constituer une véritable communauté de droit

entre nations, communauté qui sans doute ne mettrait pas obstacle aux conflits, mais qui leur assurerait, en tout lieu, une solution uniforme basée sur les données de la raison et conforme aux exigences de la pratique. De ce nombre est le principe qui doit faire l'objet de cette étude. Il est aujourd'hui universellement admis que l'application d'une loi étrangère ne saurait en aucun cas être tolérée, alors qu'elle aurait pour conséquence de troubler Tordre public du pays dans lequel elle est demandée. Aussi bien, n ^est-ce pas là une notion de simple bon sens ? Si Ton veut que l'application des lois étrangères ne soit jamais due qu'à la courtoisie de l'État qui l'accorde, comment penser que cette courtoisie pourrait jamais aller jusqu'à lui faire sacrifier ses intérêts vitaux, son ordre public, et si l'on pense que l'application d'une loi étrangère peut être un véritable droit pour celui qui la réclame, incontestablement ce droit ne pourra jamais être mis en balance avec le droit È^ plus fort qui appartient à chaque peuple, de veiller à sa propre conservation en prohibant tout ce qui pourrait se produire, sur son territoire, de dangereux à ce point de vue. Le respect de l'ordre public, voilà donc un principe qui s'impose à tous, qui se retrouve dans les opinions les plus diverses, qui fait i*éellement partie de celte communauté de droit à laquelle il a été fait allusion tout à l'heure.

Même, si quelque chose doit étonner, c'est que ce principe n'ait pas été reçu de tout temps, c'est aussi que dans le droit contemporain il ne soit pas entendu de la même façon par tous ceux qui le reconnaissent. Car, il faut bien l'avouer, dans la manière d'expliquer et de limiter ce principe, il y a encore de grandes incertitudes, nombre de doutes dans les applications qu'il s'agit d'en faire. A ce double point de vue, il peut paraître qu'une étude sur ce point de droit serait utile, et quoique la matière ait été récemment traitée par une plume compétente ^ il n'est peut-être pas inutile de s'en occuper de nouveau.

Nous allons essayer de réunir dans cet article les principales questions relatives à la notion de l'ordre public et à l'influence qu'elle doit exercer sur le droit international privé. iS'olre élude aura un double objet : 1° tracer l'esquisse d'ime théorie rationnelle de l'ordre pu-

^ Despagnet, Journal âc dr. intern. privé, 1889, pp. 5 et 207. — Voir aussi une Thèse de M. Hoissarie, récompensée par la Faculté de Paris, en 1888.

blic en droit international privé ; 2** faire rentrer dans ce cadre les principales questions de doctrine et de jurisprudence relatives à cette matière. La jurisprudence française contciiiporaine sera naturellement Tobjet particulier de notre attention. Disons immédiatement que pour éviter toute incursion dans des questions plus générales que celles que nous avons pour objet de traiter, nous désignerons systématiquement par le terme de a loi compétente » la loi qui, d'après les principes, doit recevoir application lorsque l'ordre public n'est pas en jeu. C'est une expression vague, voire même insignifiante, mais elle a l'avantage de pouvoir être acceptée par toutes les opinions.

?îOTIONS GÉNÉRALES. HISTORIQUE.

Le législateur peut être considéré comme ayant dans son œuvre a Notions réaliser un double objet. Il doit d'abord assurer la conservation de générales. l'État pour lequel il légifère ; à cet effet, il édictera une série de lois ayant pour but la garantie des conditions soit matérielles, soit morales dont l'absence aurait pour effet de remettre en question Texistence môme de l'Etat. Par exemple, il fera une loi sur les réunions publiques, les attroupements, parce que s'il n en existait pas, il serait à craindre qu'un jour une sédition ne parvînt à substituer ■ son pouvoir de fait à l'autorité légitime des représentants de la nation. De même, et dans un autre ordre d'idées, il fora une loi interdisant la polygamie, parce que la polygamie, si elle passait dans les mœurs, ruinerait la famille et entraînerait par là la ruine de l'État. Ces deux lois prises pour exemples ont l'une et l'autre pour raison d'être la nécessité de la conservation de l'Etat. Mais le rôle du législateur ne se borne pas là. La constitution ne fait pas seulement de lui le protecteur et l'organe des intérêts vitaux de l'Etat, il est aussi le gardien des intérêts des citoyens qui le composent'. A côté des lois dictées directement par l'intérêt public, il y en aura d'autres qui serviront les intérêts des particuliers et contribueront par là au bien de la communauté. Dans ces lois, les citoyens trouveront le moyen de développer avec plus de sûreté leurs facultés individuelles, leurs relations sociales en seront d'autant plus faciles, leur bien-être s'accroîtra et

fmalement la chose publique gagnera en force et en grandeur ce que les citoyens auront gagné en aisance et en sécurité.

Les unes et les autres de ces lois sont d'intérêt public, car tout ce que fait le législateur doit être fait pour Tavantage de la nation. Et cependant, à ce point de vue même de l'intérêt public, les unes diffèrent des autres par un trait qui est celui-ci * : les premières sont nécessaires à rÉtat, en ce sens que ce n'est que grâce à leurs dispositions que rÉtat peut exister, ou du moins qu'il peut exister tel qu'il est et qu'il doit être. Les secondes ne présentent pas ce caractère de nécessité ; elles sont avantageuses, très utiles même si l'on veut, elles ne sont point nécessaires en ce sens qu'on pourrait les supposer modifiées ou remplacées dans une hypothèse déterminée par les dispositions d'une loi étrangère, sans que pour cela il y eût autre chose de compromis que l'intérêt des particuliers qu'elles concernent.

C'est en cela que me paraît résider en principe la distinction des lois proprement dites d'ordre public et des lois qui n'ont pas ce caractère. Leurs dispositions son trilles ou ne sont-elles pas nécessaires au maintien de Tordre public, voiJà la question décisive.

Il est aisé de comprendre pourquoi l'on doit faire une différence au point de vue du droit international privé entre les lois qui concernent et les lois qui ne concernent pas l'ordre public. Il est admissible qu'un législateur autorise l'application sur son territoire d'une loi étrangère d'intérêt privé : du reste, cela n'aura lieu que lorsque la loi étrangère invoquée conviendra mieux à l'intérêt privé en jeu que ne lui conviendrait la loi française*. Au contraire, il est absolument inadmissible ' qu'une infraction à une loi française, qui ne serait pas tolérée delà part d'un Français parce qu'elle compromettrait l'ordre public, soit tolérée de la part d'un étranger, et ce serait autoriser une pareille infraction que de souffrir l'application d'une loi qui méconnaîtrait ces principes. Le respect de Tordre public s'impose également à tous et s'il était possible, en pareille matière, de statuer des exceptions, ce ne serait certes pas au profit des étrangers qu'il faudrait les faire.

1 Cp. Lauroiil, l. II, p. .l'|3.

- Il est m cflet universellement admis aujourd'hui que la sauvegarde de l'ordre public n'est pas nécessairement liée à rapplicatlon territoriale de toutes les lois sans oxcoplion.

Français et étrangers sont donc complètement égaux au point de vue de rapplication des lois d'ordre public, et, en cas de conflit, la loi généralement compétente perd sa compétence quand le salut de l'État est en jeu.

II semble que ce principe ait dû s'imposer de tout temps, il n'en est rien cependant ; et on peut dire sans inexactitude que la notion de Tordre public ne s'est dégagée que dans le droit actuel. Ce n'est pas cependant que l'on ne trouve chez les auteurs anciens quelque préoccupation des intérêts auxquels correspond chez nous l'ensemble des lois dites d'ordre public, mais ces préoccupations sont rares, isolées, sans lien entre elles, et, parmi les anciens, on ne trouve pas de jurisconsulte qui ait exprimé ou même sous-entendu cette idée qu'en matière d'ordre public et par la seule raison de nécessité, il n'y a pas de conflit possible, la seule loi applicable étant évidemment celle du lieu où la question est posée.

Les Romains ontrils en matière de conflits de lois fait la part de Tordre public .'^ La «question ainsi posée ne parait pas susceptible d'être tranchée autrement que par de simples hypothèses, car elle suppose que les Romains avaient un système touchant la solution des conflits de lois, ce qui n'est rien moins que démontré. Voici au surplus ce qui pourrait expliquer le silence des sources sur ce point. Il est certain d'abord que, dans les temps anciens, et jusqu'à la On de la république, les Romains, considérant leur ^iw civile comme un apanage exclusif des citoyens, se seraient bien gardés d'en étendre l'application aux pérégrins même là où cette application intéresse l'ordre public. Nous avons la preuve de cette affirmation soit dans la nécessité qui s'imposa aux Romains de faire une loi spéciale pour étendre aux Latins les mesures prises contre les usuriers * , soit dans ces formules d'actions pénales dans lesquelles on supposait fictivement au délinquant la qualité de citoyen romain pour pouvoir le soumettre à l'action de la loi *. Plus tard lorsque le titre de citoyen prodigué se fut avili, et avec lui le caractère exclusif du ^m^ civile fut tombé, les mêmes raisons ne mettaient plus obstacle à l'extension aux non citoyens des lois d'ordre public. Il est certain qu'à une époque où

Historique.

Droit romain.

» Tit.-Liv., liv. XXXV, 7.