G., IV. S

Rome était encombrée par une foule de barbares, des mesures sévères durent être prises par les emjiereurs pour assurer envers et contre tous l'ordre public. Et, d'autre part, nous ne voyons exposé nulle part le principe de la territorialité des lois de cet ordre. Peut-être est-il admissible d'imputer ce silence à ce que h prœfectus urbls avait reçu de l'empereur (not. par un rescrit de Scplime Sévère), le soin d'assurer la tranquillité publique daus le ressort de Rome et de ses environs *. Or, en matière de cognitio extraordinaria, rien ne nous autorise à croire que la compétence du magistrat jugeant extra ordinem fût restreinte aux seuls citoyens. Il est raisonnable de penser que ce pouvoir s'étendait sur tous les habitante de Rome sans distinction. Si cette conjecture est fondée, on s'expliquera sans peine qu'aucune mention particidière ne soit faite de l'application des lois d'ordre public. Celte matière était comprise presque en entier dans la compétence de juridictions exceptionnelles qui appliquaient déjà, comme lois territoriales, les lois pénales dont elles assuraient l'exécution. Par contre, rien ne permet de conjecturer qu'il y ait jamais eu à Rome des lois civiles d'un effet territorial en raison de leur caractère de lois d'ordre public.

Période La période qui suivit la chute de l'empire romain et l'invasion de

galio-franquc. ^^^ territoire par les tribus germaniques présente a coup sûr, au point de vue du droit, la situation la plus bizarre, la plus contraire k nos idées modernes qui se soit jamais produite. C'est précisément au sujet des lois d'ordre public que cette bizarrerie est plus frappante. Elle se révèle par deux traits principaux, le soin laissé aux particuliers intéressés d'assurer Tordre en poursuivant eux-mêmes la vengeance appelée par un délit dont eux-mêmes ou quelqu'un de leur famille avaient souffert, et par suite le droit à eux reconnu de recevoir la composition légale dont le paiement mettait fin aux poursuites. C'est ensuite le principe que chacun en toutes matières, même lorsque l'ordre public était le plus directement en jeu, ne devait jamais être jugé que suivant la disposition de sa loi personnelle.

A ces traits, l'on doit reconnaître que la notion de l'ordre public, l'idée d'une application égale |X)ur tous des lois y ayant quelque

1 La loi I, S 3, de off. prœf. urb. (1, la), nous apprend qu'il- avait le droit d'appliquer certaines peines q.ii pouvaient aller jusqu'à la déportation.

rapport, n'avait nullement pénétré dans l'intelligence de ces législateurs primitifs. Quelle est la raison de cette singularité? Les uns la voient dans le dédain des vainqueurs à l'égard des vaincus, d'autres dans une pensée politique qui portait les premiers à éviter tout ce qui aurait pu entraîner une fusion entre eux et les possesseurs du sol, d'autres enfin (et leur opinion nous paraît la plus probable) pensent que les hordes victorieuses établies dans le monde romain n'avaient pas une conscience nette de leur souveraineté, de leurs droits et de leurs devoirs, que dès longtemps habituées à des incursions périodiques sur les terres de l'empire, elles se considérèrent longtemps comme des étrangers campés sur les terres plus fertiles et plus riches d'un peuple étranger. Quoi qu'il en soit, l'idée de l'ordre public n'était-pas née à cette époque, et ce fait paraîtra moins étonnant lorsqu'on aura vu avec quelles difficultés elle est parvenue plus tard à se faire accepter.

Cependant ces idées générales doivent être complétées par deux observations qui en diminuent la portée en nous montrant à cette époque même de personnaUté à outrance certaines lois d'ordre public appliquées à tous sans distinction d'origine :

i** D'une part, beaucoup de capitulaires avaient pour objet des matières d'ordre public et notamment de droit criminel. Or, on sait que les capitulaires jouissaient d'une autorité absolue, toutes les fois où ils n'étaient pas de simples suppléments ajoutés à une loi particulière ;

2** D'autre part, il est certain que le comte avait à cette époque un droit de juridiction personnelle qu'il exerçait sans l'assistance des rachimbourgs ni des scabins. Ce droit se référait précisément aux matières criminelles et donnait lieu à la prononciation de peines corporalles. Il est évident que cette juridiction du comte comprenait tous les habitants sans distinction. Il y avait donc déjà un droit d'ordre public territorial * .

Nous touchons aussi à l'époque de la féodalité, époque à laquelle, Époque féodale. pour la première fois, la matière des conflits de lois a reçu des solutions scientifiques et donné lieu à l'édification de théories raisonnécs.

Remarquons d'abord que ni les postglossateurs, ni les statutaires

« Beaudoin, Partie, des hommes libres au jugement dans le dr. franc., pp. 2^6 et s.

n'ont jamais traîlé, d'une façon pénérale, de Tordre public et de son influence sur la solution des conflits ; cela est si vrai que je ne crois pas que l'on rencontre nulle part les deux mots ordre et public accouplés l'un à l'aulrc *. C'est que, pendant toute la durée de notre ancien droit, l'habitude était prise de ne pas considérer les conflits de lois d'en haut ni suivant des formules tout à fait générales, mais bien dans celles de leurs applications pratiques qui donnaient lieu aux difficultés les plus déliantes et les plus graves. C'est ainsi que pendant des siècles les mêmes questions particulières sont successivement traitées par tous les auteurs même par ceux qui prétendent à la généralité la plus grande : bien plus, il est telle espèce qui, proposée par Bartole ou Balde, se retrouve textuellement dans les ouvrages de BouUenois ou de Bouhier. Cette méthode a certainement été contraire au développement de notre science ; dans la question qui nous occupe elle a été fatale. On rencontre généralement dans les auteurs des solutions soit sur les conflits des lois pénales, qui sont toutes d'ordre public, soit sur les conflits entre lois prohibitives dont beaucoup présentent ce même caractère, mais l'habitude était si invétérée et l'ornière si profonde qu'on ne trouve personne ayant eu l'idée de réunir toutes ces lois d'ordre public et de se demander si ce caractère commun ne devait pas exercer une influence quelconque sur la solution des conflits auxquels elles donnaient naissance.

* On a coutume de caractériser l'époque féodale en disant qu'elle a au contraire exagéré l'idée de l'ordre public, et que de cette exagération est né le brocard : toutes coutumes sont réelles. Nous ne croyons pas que cette appréciation soit juste (V. not. en ce sens Laurent, Dr. iniern., t, II, p. 3^3, et Despagnet, J. d. i. p.. 1889. p. 9). Sans doute la propriété immobilière avait alors un caractère politique qui justifiait la territorialité des lois la concernant, mais cette remarque faite, il est peu probable que les feudistes aient fondé sur des raisons d'ordre public leur maxime. La seule raison qu'ils en aient donnée est cette idée alors incontestée que chaque législateur a un droit exclusif de législation sur les hommes et les choses comprises dans les limites de son territoire. De plus, la notion d'ordre public est fondée sur le devoir qui incombe h TÉtat de garantir la si^reté et la tranquillité sur ses domaines. Si les jurisconsultes anciens avaient pris cette idée comme point de départ, ils n'auraient pas donné une portée aussi générale à leur principe. S'ils l'ont fait c'est qu'ils considéraient que la lerrilorialité des lois procédait non pas d'un devoir de l'État, mais d'une sorte de droit de propriété qu'ils lui reconnaissaient sur tous les êtres animés ou inanimés matériellement soumis à sa puissance. En résumé, à cette époque, il n'y avait d'autre ordre public que l'intérêt et la volonté du souverain.

De cette pratique il résulta ceci : les questions posées par Bartole, Balde et leurs contemporains, se retrouvent avec les réponses qu'ils y faisaient, dans les ouvrages des derniers d'entre les jurisconsultes dits statutaires, de Boullenois ou du président Bouhier, par exemple. Pas un progrès n'a été accompli, pas une idée nouvelle n'a été émise dans le long espace de quatre siècles qui sépare ces jurisconsultes. Bartole^, le premier en date des auteurs qui, en matière de conflits, ont joui d'une véritable célébrité, Iraite des délits commis sur le territoire par les étrangers et résout la question d'application de la loi locale par la distinction suivante. Ou l'infraction commise est un délit de droit commun (pour les Italiens de cette époque, le droit romain était le droit commun) et l'étranger subira l'application du statut local, ou elle n'est pas un délit de droit commun, et alors il ne sera passible de la peine prononcée par la loi locale qu'autant qu'il connaissait l'existence de la prohibition qu'il a enfreinte. Plus loin, il parle des statuts prohibitifs qui ne présentent pas un caractère pénal. M. Laine 2 observe avec raison que les solutions du jurisconsulte sur ce point sont pénibles et confuses. La pensée qui paraît s'en dégager est que Bartole attachait une grande importance au caractère favorable ou odieux du statut et qu'il inclinait à considérer les statuts odieux comme territoriaux, dans la pensée d'en limiter la portée, en soustrayant à leur influence les biens des nationaux situés hors du territoire national. Ce système s'inspire incontestablement d'un grand esprit d'équité, mais il démontre bien aussi qu'au temps de Bartole les jurisconsultes ne se faisaient pas une idée exacte des exigences de l'ordre public ou tout au moins ne prenaient pas ces exigences en considération, quant à la solution des questions de conflit.

Dumoulin, préoccupé par sa distinction des statuts réel et person- Jurisconsultes nel ne parait avoir donné aucune attentions l'ordre public. Traitant des délits, il reproduit purement et simplement la distinction de Bartole^, qui était encore pour lui le dernier mot de la science.

D'Argentré, l'adversaire acharné des idées de Dumoulin, ne jette pas sur la question des lumières nouvelles. Cependant il est à noter qu'il reconnaissait bien l'ordre public comme constituant le fonde-

* V. Laino, înlrod. au dr. int. privé, t. ï, pp. 187 et s.

3 T. lU, p. 557.

statutaires.

— lO —

ment de certaines lois, car il nous parle quelque part de nullités qui « publicum primîario et principaliter respiciunt. » Du reste, pas de mention de Tordre public comme fondement de la territorialité du droit. Son silence est du reste assez facile à justifier. D'Argentrc et avec lui les réalistes avaient peu de raisons de s'occuper de Tordre public. La territorialité des lois étant pour eux la règle, règle dont ils ne s'écartaient que dans des cas assez rares et pour des raisons sérieuses, ils n'avaient que faire de la considération de l'ordre public pour prononcer la territorialité des lois présentant ce caractère : il suffisait, pour arriver à ce résultat, de les laisser sous l'empire de la règle générale.

Guy Coquille * , s'il ne parle pas de l'ordre public fait souvent mention des bonnes mœurs et leur donne sur la décision des questions de conflits, une influence à coup sûr inattendue de nous. Les statuts qui intéressent l'honneur et les bonnes mœurs de la personne doivent être considérés comme personnels et suivre la personne en tous lieux ; ceux au contraire qui dérivent de la seule force de la loi seront tenus pour réels. C'est que Coquille prend l'expression de bonnes mœurs dans un sens très général et tout à fait subjectif. Pour nous, et au point de vue spécial de notre science, on doit entendre par bonnes mœurs le minimum de moralité nécessaire pour que l'existence de l'Etat ne soit pas compromise ; pour lui les mêmes mots embrassaient tout ce qui est statué par le législateur en vue d'assurer ou de développer la moralité de la personne ; ainsi entendue, on conçoit que cette expression se rapportait surtout aux lois personnelles. Quant aux dispositions qui dérivent de la seule force de la loi, ce serait, ce semble, faire œuvre d'imagination que d'y voir les lois d'ordre public.

Nous trouvons dans Jean Voet * plusieurs mentions très nettes de l'ordre pubfic. C'est ainsi qu'il nous parle de « statuta quœ respiciunt ad publicam utilitatem quo et reducenda quœ ad publicam honestatem pertinent. » Ce n'est pas du reste qu'il fasse dans sa théorie sur les conflits plus d'usage de ces considérations que n'en avaient fait ses prédécesseurs. S'il les emploie, c'est pour soustraire à toute influence de la volonté des particuliers les lois de cette espèce. Cependant,

» Quest. i3i, i35, lôg, 227, 237.

comme il remarque que les étrangers pas plus que les nalionaux ne peuvent, par leurs conventions, suspendre Tapplication des lois d'ordre public, on peut avec certitude avancer que ces mêmes considérations l'auraient déterminé h donner en pareille matière la préférence à la loi locale sur les lois étrangères. Que s'il ne l'a pas expressément décidé, c'est que cela lui était inutile, à lui le plus absolu de tous les réaUstes.

Passons enfin aux ouvrages des tlerniers d'entre les jurisconsultes statutaires de Bonhier, de Boullenois. Ceux-ci écrivaient à une époque où les principes réels et féodaux, quoique n'ayant jamais été abrogés avaient perdu par désuétude la plus grande part de leur force et presque toute influence sur les esprits. Il était permis d'attendre d'eux une théorie plus large et plus conforme à la justice que celle de leurs devanciers. Sur certains points cette attente n'a pas été trompée et ils ont mérité le nom de jurisconsultes progressistes qui leur a été donné sur d'autres ; et sur le nôtre en particulier, il faut convenir qu'elle a été complètement déçue.

Le président Bouhier * fait de fréquentes mentions des prohibitions fondées sur causes publiques, et il entend par là celles qui regardent le bien universel des peuples, les bonnes mœurs et l'honnêteté publique, mais il est élève de Coquille et, dans sa Règle III, nous dit que tout statut qui renferme une prohibition aux personnes qui lui sont soumises pour quelque cause publique est personnel. Il donne cette raison que c'est le vœu commun des législateurs des provinces et leur intérêt mutuel. Il va plus loin. Même s'il s'agit d'une disposition qui ne tombe pas précisément sur les personnes , la seule considération qu'elle a une cause publique et regarde le bien général de la société doit suffire à la rendre personnelle. Dans les applications qu'il fait de ses idées sur ce point (ch. XXVII), Bouhier arrive à nous dire que l'ordonAance de 1629 sur les substitutions qui pouvait donner lieu à des conflits (parce qu'efle n'avait pas été enregistrée par tous les parlements) doit être considérée comme matière personnelle, et que notamment la disposition de l'article ia5 de l'ordonnance, contenant prohibition des substitutions dans les testaments de personnes rustiques, produira des

* Obsero, sur la coat. de Bourgogne^ t. I, p. 45o et s. (éd. de 1742).

effets extra-territoriaux, parce que cette disposition est fondée sur une considération d'utilité publique. C'est là une solution que notre pratique moderne ne ratifierait certainement pas et avec raison.

La réalité (ch. XXIX et s.) est, pour Bouhier, exclusivement attachée à la terre et par lui réservée aux lois qui ont un rapport particulier avec le régime de la propriété foncière. Dans un chapitre particulier (XXXIII) il traite des statuts concernant la police et les déclare réels, mais les explications qu'il donne sont de nature à faire penser que ces statuts sont territoriaux en ce sens qu'ils ne peuvent être étendus en dehors du territoire, mais non pas en ce sens que dans les limites du territoire ils seraient applicables même aux étrangers. Bouhier nous dit , en effet , .qu'en ces sortes de choses les législateurs n'ont porté leurs vues que sur les personnes et les choses soumises à leur autorité^.

La matière des délits est traitée par Bouhier dans son ch. XXXIV. Il adopte la double distinction de Bartole, entre les délits conformes ou non conformes au droit commun, et, quant à ces derniers, entre l'hypothèse où le forain connaissait l'existence de la loi qu'il violait et l'hypothèse contraire. Remarquons en passant que la première de ces deux distinctions était bien moins admissible chez Bouhier que chez Bartole, A l'époque de Bartole, il existait réellement en Italie un droit commun, c'était le droit romain. Existait-il en France, au xvm' siècle, un, droit commun, ce point est contestable, et surtout quel était ce droit commun? Bouhier le voyait dans le droit romain, d'autres (Coquille était déjà de cet avis) dans le droit coutumier ; de telle sorte que ce n'était rien dire de net ni de précis que de distinguer entre les délits conformes ou contraires au droit commun. Bouhier va même plus loin que Bartole dans cette voie de compromissions, car il admet que lorsque les délits sont punis à la fois par la loi du domicile et la loi du lieu où le fait s'est passé, de ces deux lois c'est la plus douce qui doit être appliquée. Rien ne saurait prouver plus sûrement combien la notion de la nécessité des lois

* Une des circonstances qui empêchent le plus souvent de pénétrer les vue» des auteurs anciens esl que souvent ils qualifient un statut de rccl ou de personnel par rapport aux nationaux, sans entendre lui attribuer le même caractère par rapport aux étrangers. C'est une conséquence du peu de généralité de leurs vues en matière de conflits de lois.

(l'ordre public était éloignée de son esprit. Ajoutons, pour en finir avec ses doctrines, qu'il se prononce. pour la réalité des lois exorbitantes du droit commun ou manifestement injustes, à cause simplement de leur caractère exceptionnel et haineux.

Nous rencontrons dans Boullenois peu de choses sur là matière qui nous intéresse. Cependant, au début de son ouvrage ^ il pose une règle (la cinquième) d'après laquelle il est loisible au souverain de faire des lois pour les étrangers qui passent dans ses états : ce sont communément des lois de police faites pour le bon ordre. Plus loin (tit. I, ch. m, obs. ii), interprétant le principe de Rodenburgh, qu'on peut défendre à un justiciable de faire quelque chose hors du territoire, il observe que certains règlements doivent être observés par les simples passants aussi bien que par les domiciliés, et plus loin encore, que le prince peut ordonner ce qu'il juge convenable pour le bien de ses états et punir les contrevenants, même étrangers. Pour ce qui est de la police personnelle, l'application au forain de la loi pénale dépend d'après lui du temps qu'il a. passé dans le pays. Détail curieux et qui mérite une place dans cette étude, il fait mention d'un passage des Confessions de saint Augustin, où il est question de certaines conventions générales sur lesqueUes subsiste chaque état ou nation, et qu'il n'est permis ni aux citoyens ni aux étrangers de violer. Il est curieux de rencontrer sous la plume d'un théologien la seule bonne définition de l'ordre public que Ton ti'ouve dans notre droit ancien.

Pothier, qui traite de la distinction des statuts, ne dit rien de Tordre public.

Les auteurs dont nous venons d'analyser les ouvrages sont loin d'être les seuls qui aient traité des questions de conflits, mais ce sont les plus considérables d'entre eux, et soit par leurs opinions propres, soit par les références qu'on trouve chez eux, ils permettent d'affirmer que nos auteurs anciens n'avaient pas une idée nette de Tordre public et de l'influence qu'il doit exercer sur la solution des conflits de lois*. Comment expliquer que des idées aussi simples

* Personnalilé et réolilc des statuts.

' Laurent rapporte, d'après Story, qu'un auteur, du reste assez connu, Ilubcrus, déclarait qu'un État n'est jamais forcé de reconnaître les lois, les contrats ou les actes

que rclles-là leur aîont coniplèlenient échappé. On s'en rendra compte si l'on songe que, depuis Dumoulin, nos anciens auteurs croyant à tort ou à raison que l'eflct territorial ou cxlra-territorial d'une loi doit dôj)ondrr de la nature réelle ou personnelle de son objet, travaillaient exclusivement à rechtûcher quelles lois se référaient aux biens, quelles autres à la personne ; c'était là pour eux non seulement la première, mais la seule question du droit international, c'était l'objet d'une préoccupation constante et tyrannique qui les empêchait de voir qu'il y avait peut-être en dehors de ce cercle qu'ils s'étaient tracé , d'autres idées , celle de Tordre public , par exemple, qu'il eût été juste de prendre en considération et qui auraient pu faire varier sur certains points leurs opinions.

Il est nécessaire d'observer aussi que les conflits s'élevaient très généralement alors dans des conditions diflërentes de celles qui les déterminent actuellement. Ils surgissaient de province à province et non d'Etat à Étal. Parmi les questions d'ordre public, il en était beaucoup qui étaient tranchées par les ordonnances et relativement auxquelles aucun conflit ne pouvait s'élever, et celles-là même qui ne présentaient pas ce caractère recevaient probablement dans les diverses coutumes des solutions sensiblement analogues, puisque ici et là il s'agissait toujours de l'ordre public d'un même pays, reposant partout sur les mêmes bases, manifestant partout des exigences identiques. Ces considérations, si elles sont admises, ne sont point pour laire absoudre les jurisconsultes anciens du légitime reproche d'oubli qui peut leur être fait, mais pour montrer comment, en fait, cet oubli a pu être commis.