II

DE LA DÉTERMINATION DES LOIS d'oRDRE PUBLIC ET DE LEUR CARACTÈRE

EXCEPTION^îEL.

Les rédacteurs du Code civil ont déclaré dans l'art. 3, S i", que les lois de [)olice et de sûreté obligent, sans distinction de nationalité,

contraires à son inlérct ou en opposition avec son droit pul)Uc. 11 est à remarquer que ceUc formule est empruntée à un jurissconsulte hollandais partisan de la coniUas et • qui mettait sur la môme ligne l'intérèt'et le droit public. C'est donc qu'il n'avait pas de l'ordre public une notion exacte.

tous ceux qui habitent le territoire, et les explications par eux fournies, à l'occasion du projet de loi, ne permettent pas de douter qu'ils n'aient entendu comprendre sous cette dénomination toutes les lois d'ordre public, Avec eux nous entrons dans le droit contem-

ïificorm&JssânCG

porain, où la territorialité des lois d'ordre public nous apparaît j^ principe

comme une maxime incontestée. Nous ne voyons d'autre explication de la territorialité

plausible de cette subite évolution , que celle que l'on peut tirer d'ordre public

de la transformation sociale qui a marqué la fin de notre ancien par le

j . droit actuel,

droit.

Lorsque la disparition des derniers vestiges de la féodalité fut un fait accompli, la maxime « toutes coutumes sont réelles » perdit sa raison d'être, et les jurisconsultes, délivrés des entraves qu elle leur imposait, purent chercher en toute liberté les meilleures solutions des conflits de lois. Qu'ils soient arrivés d'abord à cette idée que les lois d'ordre public sont territoriales, cela n'a rien qui doive nous étonner. La nécessité de soumettre à ces lois les étrangers comme les nationaux est évidente et ne pouvait manquer de les frapper.

Il importe peu, du reste, tout le monde étant d'accord sur le principe lui-même, en France et à l'étranger. Cet accord ne va pas cependant jusqu'à l'adoption d'une terminologie unique, et un premier doute s'élève sur ce point. Les mots lois de police et de sûreté ont vieilli et, du resl«, ils n'expriment pas une idée assez générale pour correspondre à toutes les lois territoriales, en raison d'une nécessité politique. Ils sont cependant employés encore par MM. Aubry et Rau et Colmet de Santcrre. Fœlix * nous parle des lois qui préjudicient au droit de souveraineté ou aux droits de nationaux. Cette demièie expression est particulièrement dangereuse, car elle peut induire à penser que la seule considération des intérêts particuliers des nationaux d'un pays est une raison suffisante d'écarter dans ce pays l'application d'une loi étrangère. Nous ferons le même reproche à Demolombe, qui (t. I, p. 85) met sur la même ligne l'ordre public et l'intérêt public : ou ce dernier mot est synonyme du précédent et inutile, ou il comprend quelque chose de plus, et alors il est inexact, ainsi que nous le démontrerons bientôt. Les auteurs les

Terminologie.

— if) —

plus récents, Brocher, Fiore, Asser et Rivier, Dcspagnet, Weiss, se servent du mot d'ordre public. Les arrêts l'emploient communément aussi. Les Allemands ne paraissent pas posséder d'expression équivalente à celle-là. Aussi s'attachent-ils de préférence à la forme extérieure de la disposition légale. De Wœchter^ parle de « leges cogentes » et dit qu'il entend par là notamment désigner les lois basées sur des motifs politiques ou de police, moraux ou religieux. De Bar*, qui dans sa première édition employait le terme de lois prohibitives, se sert souvent dans la seconde du mot ordre public (Œjfentliche Ordnung) que, du reste, il critique comme manquant d'une signification précise. Savignj n'emploie pas d'expression correspondante à la nôtre. Il parle de lois d'une nature positive, rigoureusement obligatoires (t. Mil, pp. 36 et s.), et les déclare temtoriales, si elles ont leur motif et leur but en dehors du domaine du droit conçu abstractivement, ou, plus simplement, si elles ne sont pas faites uniquement dans l'intérêt des personnes titulaires des droits^.

De toutes ces expressions, celle d'ordre public nous parait seule pouvoir être retenue. D'une part, elle exprime assez clairement cette idée qu'il s'agit de lois nécessaires, car les mesures d'ordre ne sont prises que pour raisons de nécessité, et, d'autre part, elle a l'avantage de n'être pas susceptible d'une interprétation arbitraire, car il est le plus souvent facile à constater en fait si Tordre se trouve et ne se trouve pas compromis dans telle hypothèse déterminée. Laurent se refuse à accepter cette expression, parce qu'elle porte à confondre les lois dont il s'agit ici avec celles que la législation place au-dessus de la volonté des particuliers et cpie l'on appelle aussi lois d'ordre public. Ce même mot est employé plusieurs fois par le Code civil avec des sens différents : aussi donnc-l-il la préférence à l'expression

» Archiv., t. XXIV, p. a66.

« Dos int., I" éd., p. io8, et a* éd., pp. gS et s.

3 I/Instilul de droit international a adopté, dans sa session d'Oxford, la formule suivante : « En aucun cas les lois d'un État ne pourront obtenir reconnaissance cl effet sur le territoire d'un autre Étal si elles y sont en opposition avec le droit public ou avec l'ordre public ». L'emploi de ces deux expressions était au moins inutile, puisque c'est toujours la même nécessité qui justifie la territorialité des lois, soit de droit public, soit d'ordre public.

« droits de la société* )>. Nous nous réservons de montrer plus tard que le reproche de Laurent est injuste : bornons-nous maintenant à observer que le terme qu'il propose a, dans l'usage, une signification extrêmement vague et partant peu scientifique *.

Notre terminologie se trouvant ainsi décidée , il faut déterminer maintenant quelles sont les lois d'ordre public, ce que Ton doit entendre par là, à quel signe on reconnaîtra qu'une loi doit ou ne doit pas être comprise dans cette classe. Nous avons au début donné \me première idée de la question : il s'agit maintenant de la préciser et de la compléter.

Il convient de remarquer d'abord que l'idée d'ordre public a^ en droit international, pour effet immédiat de suspendre l'application des principes ordinaires et de lui substituer, dans tous les cas , la territorialité du droit. L'ordre public est donc toujours la cause d'une exception, et cette exception, en vertu d'une règle connue, ne peut être interprétée que strictement. Les lois d'ordre public ne sont pas seulement exceptionnelles dans leur effet , elles le sont aussi lorsque l'on considère leur nature et leur rôle dans l'ensemble de la législation . Il est incontestable en effet que , d'apri-is nos idées actuelles, le législateur n'est pas le véritable auteur des droits de l'individu, mais simplement leur garant, ces droits résultant du reste du seul fait de l'existence de l'homme et de ses facultés. Tant que l'on a pu soutenir que le droit était ime concession gracieuse du souverain, on a pu penser aussi que la considération de l'ordre public était la base générale des droits individuels : aujourd'hui où l'opinion contraire prévaut, la liberté humaine est la règle, et les limitations apportées à cette liberté, au nom de l'ordre public, ne se justifient qu'autant qu'elles sont réduites au strict nécessaire et confinées

Recherche du signe distinclif

des lois d*ordre public.

Constatation

du caractère

exceptionnel

des lois

d'ordre public.

* T. Il, p. 371.

^ De Martens critique aussi l'expression parce qu'il est difficile d'imaginer une relation juridicpic quelconque n'ayant pas quelque rapport avec l'ordre public. La remarque est juste, la critique ne l'est pas. Nous n'entendons pas en effet par lois d'ordre public celles qui sont simplement conformes à l'ordre public, mais celles dont les dispositions sont essentielles au maintien dudii ordre public. Entendue en ce sens l'expression n'a plus rien de vague et vaut certainement autant que les mots « lois illégitimes ou immorales », par lesquels de Martens veut la remplacer. Dr. intern., t. Il, p. 4'4-

Quelles lois sont esscntielJes

au maintien de Tordre public.

Toutes les lois

nécessaires

à la conservation

de Tétat sont

d*ordre public.

Lois politiques

et administratives.

dans leur rôle d'exceptions*. Il suit de là que l'on devra n'admettre comme lois d'ordre public que celles auxquelles il sera nécessaire d'attribuer ce caractère. En d'autres termes, il ne suffira pas qu'une loi soit conforme à l'ordre public, ou même propre à assurer son maintien, pour qu'elle soit réellement d'ordre public, il faudra qu'elle soit indispensable à cet ordre public, que l'absence de ses dispositions ait pour résultat de détruire l'ordre public. Le caractère exceptionnel des lois d'ordre public étant donné, ce sont des idées qui s'imposent. S'il est évident, d'une part, qu'une disposition légale essentielle au maintien de Tordre public doit recevoir une application absolue, il n'est pas moins certain que donner le même effet à une loi qui n'offre pas ce caractère, aboutit à léser sans nécessité les intérêts particuliers qui eussent été garantis par l'application des principes, c'est-à-dire à une injustice.

Reste à savoir maintenant quelles lois peuvent être considérées comme essentielles au maintien de l'ordre public. Nous pouvons dès à présent poser sur ce point quelques idées générales que nos explications ultérieures auront pour objet de compléter.

La détermination des lois d'ordre public est un sujet difficile et que nous ne prétendons point épuiser ici.L^essentiel, pour le moment, est de savoir à quels caractères généraux on les reconnaîtra. Nous savons déjà que le fondement de la territorialité des lois d'ordre public est dans le devoir dont l'État est tenu de garantir la conservation de la société. Notre question nous conduit donc tout d'abord à recliercher quels sont, parmi les objets si divers des lois, ceux dont rimportance est telle qu'ils doivent être réputés essentiels à la conservation de l'État. Pour certaines lois la question est facile à trancher. Les lois touchant l'organisation politique ou administrative de l'État présentent évidemment ce caractère. Il n'est aucune de leurs dispositions qui ne prime et n'exclue les dispositions correspondantes des lois étrangères : aussi Demolombe observe-t-il avec raison que les étrangers sont tenus en France, comme les nationaux eux-mêmes, d'obéir aux ordonnances et aux règlements de police faits par les

* V. sur le rolc de l'étal et les diverses théories auxquelles il a donné lieu de lloltzendorlî. Principes de politique, trad. Labr., ch. VU, p. ii3. — Alleiard, La liberté, ch. I\, pp. 62 et s.

— î9 — autorités compétentes (t. I, ii'' 70). C'est eu vertu du même principe que les étrangers en instance devant nos tribunaux doivent se soumettre aux règles de compétence et de procédure prescrites pour nos nationaux. Ces réglementations intéressent la bonne administration de la justice, et on ne saurait déroger à leurs prescriptions sans compromettre Tordre public. Obsei^ons cependant que beaucoup de ces lois, parmi les lois politiques surtout, sont relatives aux seuls Français , et que les étrangers ne jouissant pas des dioits qu'elles consacrent, aucun conflit ne peut, par rapport à elles, s'élever. Observons aussi que les lois politiques et administratives les. plus directement liées à l'ordre public peuvent recevoir exception i l'égard de certaines personnes que leur qualité de représentants d'une nation étrangère place au-dessus même des exigences de l'ordre public territorial. C'est là un principe traditionnel certain commandé pai' le respect dû à l'indépendance respective des nations.

Une seconde classe de lois est à cet égard analogue à la précé- Lois pénales, dente, celle des lois pénales. Leur nécessité est si patente que toute explication serait ici superflue. L'étranger qui se sera rendu coupable en France d'un délit, et nous pensons ici le mot délit dans son acception la plus étendue, sera donc puni et puni comme un Français le serait lui-môme à sa place, non pas comme on l'a dit, parce qu'il est devenu le sujet du pays où il s'est transporté, mais parce que la nécessité le veut ainsi, FÉtat ne pouvant assurer l'ordre qu'à la condition de confondre, au point de vue de la répression, les étrangers et les nationaux. Toutes les fois donc où l'on sera en présence d'une loi répressive et où un texte spécial n'aura pas spécialement réservé l'application de cette loi aux seuls nationaux, elle devra être de plein droit étendue aux étrangers.

Jusqu'ici la détermination des lois d'ordre public est aisée, elle de- Lois civiles. vient difficile, au contraire, aussitôt que l'on s'écarte des lois soit politiques, soit répressives. Parmi les lois civiles, la plupart sont des lois d'intérêt privé : quelques-unes exceptionnellement touchent à Tordre public, la difficulté est de trouver des principes qui j^ermettent de les découvrir. Le plus sûr est encore ici de nous attacher à H n'y a de lois

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l'idée du devoir qu'a l'Etat de se conserver. Voici les raisons qui nous «ue ce^s *^ détermineront à nous arrêter à cette idée. D'une part, il est certain qui sont

que la société, encore qu'elle ne soit relativement à Tindividu qu'un à"a ccmsenalton moyen , constitue un moyen nécessaire , en l'absence duquel les de l'État.

— îiO -*

droits les plus élémentaires des particuliers seraient remis en question, donc aussi que la conservation de la société est indispensable et que l'application d'une loi étrangère- ne saurait t^tre tolérée si elle est jugée menaçante au point de vue de cette conservation. D'autre part, si l'on sort de cette idée élémentaire et nelte de la conservation de la société, on tombe fatalement dans l'incertitude et par là dans l'arbitraire. Si l'on parle d'intérêt social on arrive aux doctrines qui font de la convenance ou de l'utilité les seules règles du droit international privé, si l'on entend par ordre public les droits de la société, c'est-à-dire (Laurent, t. II, p. 345) ceux qui concernent l'existence, la conservation et le développement de la société, on va également trop loin, car il n'est pas de loi que l'on ne puisse juger essentielle au développement de la société. Si enfin Ton emploie le terme de lois coactives ou absolues, on se condamne à des erreurs certaines, car la forme de la loi importe peu et souvent une loi absolue relativement aux nationaux ne Test pas par rapport aux étrangers.

En somme, en dehors de la question d'existence et de conservation de la société, on n'en aperçoit pas dont l'importance soit telle qu'elle doive faire céder les principes ordinaires du droit international. C'est une raison suffisante de nous en tenir à la seule idée de la conservation sociale et de ne réputer d'ordre public que les seules dispositions légales dont l'absence paraîtrait de nature à entraîner la dissolution de notre état social.

Nous n'admettrons donc dans cette catégorie que ceux des commandements du législateur qui présentent un caractère de nécessité sociale.

Même réduite à ces termes et restreinte à cette formule, la question n'est pas pour cela résolue, car il nous reste à nous demander quelles sont, parmi les lois civiles, celles qui peuvent être jugées essentielles à la conservation de l'État.

Lois civiles La conservation de l'État est menacée lorsque de l'application

e pujic. ^j»yjjg JqJ étrangère, il résulterait quelque danger, soit pour son ordre matériel, soit pour son ordre moral, soit pour son ordre économique*.

* M. Mancini a dit : « l/ordrc public dans tout pays comprend aussi (en dehors du droit public), dans la large arceplioii du mot, le respect des principes supérieurs

d'ordre moral.

L'ordre matériel est chose si importante dans l'État que la plupart Lois dviies des prescriptions relatives à ce sujet sont sanctionnées par des peines : ^^ ^^ ™* ^"^ ' on serait donc tenté de confondre ces lois avec les lois pénales : il n'y a pas identité cependant et Ton n'a pas de peine à trouver des exemples de prescriptions légales intéressant l'ordre matériel dans l'Étal et qui cependant no sont sanctionnées par aucune peine. Telles sont les lois sur l'assistance publique. Tel est encore, dans un ordre d'idées plus complètement civil le principe de la responsabilité de la personne en matière de qiiasi-délits (i383, Civ.) ou le principe tout voisin qui oblige chacun à réparer le dommage causé par les personnes qu'il a sous sa garde ou à son service. Nous ne pensons pas que Ton puisse douter de l'application de pareilles lois aux étrangers en France : elles sont relatives à la garantie de Tordre matériel de l'État, elles sont donc territoriales.

La difficulté devient plus grande lorsqu'on essaie de déterminer Lois civiles quelles sont les prescriptions morales que l'on peut réputer d'ordre public. Souvent, en droit, principalement lorsqu'il est question de la condition des personnes, on rencontre des lois qui ont un caractère moral, mais la vérification de l'existence de ce caractère ne doit pas suffire pour en faire des lois d'ordre public, car il en est beaucoup parmi elles qui ne sont pas nécessaires mais simplement utiles, qui ne consacrent pas des principes essentiels à la conservation des mœurs nationales, qui édictent simplement des règles propres à établir entre les personnes, des relations juridiques conformes à ce que la conscience nous représente comme étant le plus moral. Prenons un exemple. De toutes les règles qui gouvernent la matière de la filiation, il n'en est aucune qui soit indépendante de toute question morale, et cependant il serait contraire soit au vœu du législateur soit h la raison la plus élémentaire de les appliquer indistinctement aux étrangers qui séjournent sur notre territoire. On leur étendra sans difficulté la prohibition de la recherche de la paternité naturelle, car elle engage évidemment un intérêt d'ordre public, on se refusera au contraire et

de la morale humaine cl sociale, tels qa'Hs sont entendus et professés dans ce pays, les bonnes mœurs, les droits primitifs inhérents à la nature humaine et les libertés auxquelles, ni les institutions positives d'aucun gouvernement, ni les actes de la volonté humaine, ne pourraient apporter de dérogations... (R. D., 1, t. \n, p. 3ô'|.)

avec raison h dire que Tordre public oblige les tribunaux français à reconnaître au père étranger un droit d'usufruit légal Sur les biens de son fils situés en France, alors que leur loi nationale commune ne fait pas mention d'un tel droit. Ici encore il faudra pour rester dans le vrai, rechercher si la violation du principe moral compromet la sûreté de l'Étal, et faire de cette supposition la condition essentielle de l'idée d'ordre public. La violation du principe litigieux doit-elle entraîner après elle un scandale grave, si grave que l'on ait de justes raisons de craindre qtie l'équilibre moral de la société en soit détruit, on est en présence d'une loi d'ordre public : en toute autre hypothèse, et si bien fondée, si utile que soit la loi, on n'a pas le droit de l'appliquer à l'étranger, parce qu'il est possible que sa loi particulière soit à son égard fondée sur des bases plus sûres encore, et que du reste l'application de celte loi ne menace en rien la sûreté de l'État. Il y a donc la un examen à faire, examen le plus souvent fort difficile parce que les idées de morale ont une importance bien variable suivant les dispositions de ceux qui les apprécient, difficile aussi parce que la loi même ne sera le plus souvent d'aucun secours pour l'interprète, le législateur n'ayant songé qu'à l'effet de sa loi sur ses sujets. C'est donc à la prudence des magistrats que doit être remis le soin de discerner quels sont, parmi les principes de morale, ceux qui appartiennent à l'ordre public. Nous poserons, lorsque nous aurons pleinement déterminé la nature de l'ordre public, les principes suivant lesquels les juges devront diriger leurs recherches. Lois civiles Enfin, on rencontre quelques lois d'ordre public en matière écono-

mique. Ilàlons-nous de dire que c'est là qu'elles sont moins fréquentes. L'intérêt économique d'un pays est la somme des intérêts particuliers des habitants qui l'occupent, et en matière d'intérêts particuliers, il est universellement reconnu qu'on général, et sauf quelques mesures de protection que le législateur fera sagement de prendre, la volonté des intéressés est le meilleur, le seul juge. Que cette volonté se fasse un règlement spécial, qu'elle transporte sur le territoire français le texte d'une loi étrangère, elle mérite dans tous les cas d'être respectée. Même parmi les lois impératives, le plus grand nombre est fait en vue des seuls Français, et ce serait méconnaître rinlenliun du législateur, que d'en étendre le bénéfice à des étrangers. Cependant, exceptionnellement, le législateur interdit certaines transactions qu'il considère en elles-mêmes , et quels qu'en

d'ordre économique

soient les auteurs, comme directement contraires à Tintérêt économique français. Il n'est pas douteux que de telles lois ne touchent à l'ordre public et ne rendent injuste l'application de toute loi étrangère qui leur serait contraire. On se demandait dans notre ancien droit si la prohibition, si fréquente jadis, de porter des blés hors du royaume, devait s'étendre aux récoltes produites par les propriétés des forains, et la plupart des juristes se prononçaient pour l'affirmative par une sorte d'intuition des raisons que nous donnerions aujourd'hui à l'appui d'une pareille solution. De même, de nos jours, le taux de l'intérêt est limité à cinq pour cent en France en matière civile. Encore que l'utilité de cette prescription soit discutable, il est certain que le législateur l'a établie, parce qu'il la croyait nécessaire à l'ordre économique du pays, et cela doit suffire à lui donner un caractère d'ordre public. Il ne serait pas admissible que la qualité d'étranger conférât le privilège de prêter à. un taux usuraire. Il faut encore mentionner comme comprises dans cette troisième catégorie les lois relatives à l'organisation de la propriété, soit mobilière, soit immobilière auxquelles fait certainement allusion le § 2 de l'article 3 de notre Code civil, et aussi les lois destinées à affermir le crédit en assurant la publicité des mutations immobilières (art. 939, C. civ., loi 23 mars i855) et des transports de créance (1690, C. civ.). Le rapport de ces lois avec Tordre public est assez apparent pour nous dispenser d'insister.

Nous serions porté à attribuer le même caractère aux lois concernant la constitution des sociétés commerciales et par suite à en étendre l'application aux sociétés étrangères. Il semble bien, en effet, que ce sont des précaution^ prises en vue de garantir le public contre les spéculations frauduleuses dont il peut être l'objet. Mais la jurisprudence française n'adopte pas cette manière de voir et décide que les lois dont il s'agit ne sont pas du domaine de Tordre public et n'ont pas d'application aux sociétés étrangères (Amiens, i3 juillet 1887. J. d. i. p. 1888, p. io3 ; Trib. de la Seine, 20 nov. 1888, J. d. i. p. 1888, p. 818).

Nous avons ainsi parcouru le cycle des différentes espèces de lois et montré comment, dans chaque classe, il s'en trouve qui, étant liées à la conservation de l'État, méritent d'être réputées lois d'ordre public. Quant à aller plus loin et à énumérer des lois d'ordre public , il n'y faut pas songer. Il faudrait pour cela examiner successivement

toutes les branches du droit et, dans chaque branche, passer en revue l'une après l'autre, les diverses lois qu'elle comprend. Ce serait refaire le droit international privé tout entier, car les premiers principes une fois posés, notre science n'est rien autre que la recherche des dispositions qui, parleur caractère de lois d'ordre public, échappent à l'application des règles générales * .

Dangers Un point cependant doit nous arrêter un instant encore avant de

de lidôe quitter cet ordre d'idées. Si, toutes les fois où la conservation de l'État d ordre public, serait menacée, il faut sans hésiter appliquer la loi territoriale, il faut aussi se garder avec soin d'étendre ce principe au cas où cette considération suprême n'est pas engagée. On comprendra qu'il est utile d'insister encore sur cette idée, si l'on réiléchit à la large porte qu'ouvre à l'arbitraire et aux abus cette dénomination élastique et vague d'ordre public. Dans chaque pays, le législateur et après lui les magistrats chargés d'interpréter sa pensée ont une tendance à considérer la loi qu'ils font ou appliquent comme la meilleure et à l'étendre sans réflexion à des personnes ou à des choses auxquelles, en bonne justice, elle devrait rester étrangère. La voie qui conduit à l'erreur est facile à indiquer. De l'ordre public on passe à l'intérêt public qui n'a déjà plus un sens aussi arrêté, de l'intérêt public à l'intérêt du public qui , en bonne analyse , représente une idée diflerente. Enfin, de l'intérêt du public on a vite fait de sauter à l'intérêt des particuliers, intéressés au procès. On en arrive à subordonner une décision à l'intérêt des nationaux et à rompre en leur

* Quelques auteurs ont essayé de trouver un critérium plus simple qui permit de discorner a priori, et sans examen laissé à l'arbitraire du juge, les lois d'ordre public. M. Alglave, après avoir signale le caractère pécuniaire ou non pécuniaire du droit comme une forte présomption, se décide à poser ce principe, que les lois d'ordre public (Action da ministère public, pp. 672 et s.) sont celles que le législateur met au-dessus des volontés particulières. Mais la présomption n'est pas sûre et la règle se résume en Somme dans une pétition de principe.

M. Boissarie (Thèse) soutient que l'ordre public international ou universel, comme il l'appelle, comprend : i« les prescriptions du droit public ; a* les mesures prises dans l'intérêt des tiers. Quelques efforts que puisse faire l'auteur pour défendre cette thèse, il est certain qu'elle est inacceptable, pour le moment du moins. Il en résulterait notamment que, dans notre état actuel, la seule considération du respect du aux bonnes mœurs ne serait jamiis suflisantc pour exclure l'application des lois étrangères en France.

faveur celte égalité absolue de l'étranger et du national, qui devrait être un dogme en matière de droit inlernational privé, car notre science ne peut avoir d'autre objet avouable que de la réaliser pratiquement aussi pleinement que possible*.

Nous ne prétendons pas refaire ici le procès de la juris|irudence anglo-américaine, ce serait peine perdue. Dans un pays où toutes les juridictions ne sont pas sans doute aussi franches que cette cour de la Louisiane, dont Laurent elle quelque part l'arrêt, mais au fond pensent comme elle, que l'application des lois anglaises ou américaines et des lois étrangères dépend surtout de l'intérêt des anglais ou américains impliqués au procès, toute tentative de changement est condamnée à un échec, car si la raison peut beaucoup contre Terreur, elle est complètement impuissante contre l'égoïsme.

Mais les diverses législations et jurisprudences du continent ne sont pas exemptes de tout reproche. Notre pratique française, par exemple, ne s'est jamais résignée à appliquer à l'état et à la capacité des étrangers en France, une règle semblable h ce que l'article 3, S 3, Civ., exprime, concernant l'état et la capacité des Français à l'étranger. Elle se base pour cela, soit sur le silence des rédacteurs, silence interprété un peu arbitrairement comme une réticence voulue, soit sur des raisons générales tirées de l'intérêt public français, raisons qui ont sans doute leur côté spécieux, mais qui ne parviendront jamais à faire croire que Tordre public serait menacé, si Ton accordait aux étrangers le plein bénéfice de leur loi nationale, dans toute question concernant Tétat ou la capacité des personnes. Notre jurisprudence, elle, a encore une excuse : elle croit refléter l'intention des rédacteurs du Code civil. Mais que dirons-nous de la loi fédérale suisse sur la capacité civile, du i**"^ janvier 1882 qui, dans le cas où un étranger traite avec un suisse, décide que la loi do capacité qui lui sera appliquée sera la loi la plus favorable à la validité de l'acte. Pour quel motif dépouiller ainsi l'étranger de la protection que lui accorde sa loi personnelle ? Le crédit peut souffrir de la crainte qu'inspirent les incapacités inconnues. Ne sera-t-il pas plus exposé encore si toute personne peut se voir opposer les dispositions d'une loi

* V. à ce propos, dans Laurent, une page très juste sur la distinction du droit et de rinlérét (t, II, p. U^).

qui n'a pas été faite pour elle. Les auteurs du Code italien de 1866, et plus récemment les auteurs du projet de Code belge, ne sont pas tombés dans cette erreur* : ils ont décidé que toute personne sans distinction de nationaux ou d'étrangers, serait soumise aux lois de sa patrie, pour ce qui regarde son état et sa capacité. Telle a été aussi la résolution prise par l'Institut de droit international dans sa session d'Oxford, en 1880.

C'est un abus du même genre qui fait que, dans la plupart des pays, la loi ou la jurisprudence distingue encore la succession immobilière au point de vue international et fait régir cette dernière par la loi de la situation des immeubles qui la composent. Telle est notamment notre jurisprudence française*. Cette distinction a son origine dans les doctrines statutaires, et le respect de la tradition est aujourd'hui encore son principal point d'appui. Cependant, comme les mêmes raisons n'existent plus aujourd'hui d'attribuer à tout ce qui touche aux immeubles un caractère territorial, on allègue pour justifier cette distinction que les successions ont un caractère politique qui entraîne de droit la réalité des lois successorales. Que cette idée ait été juste dans notre ancien droit, et aussi pendant la période intermédiaire, nous ne le nions pas, mais ce que nous contestons, c'est qu'elle le soit encore dans la société actuelle. Il existe sans doute dans la matière des successions des lois particulières qui touchent à l'ordre public, la prohibition des substitutions par exemple, mais ce caractère n'est plus général dans notre droit. Nous sommes loin du temps où la dévolution légale des biens d'un défunt était ordonnée de façon à en conserver la plus grande partie à des héritiers privilégiés, appelés à compter dans une aristocratie jugée essentielle au salut de l'État, et nous ne sommes pas moins loin de cette époque de transition où il pouvait paraître nécessaire de défendre, par le moyen de lois absolues, les institutions nouvelles contre la réaction des idées anciennes. Le législateur n'ordonne plus, il interprète les intentions du défunt et accorde ses biens à ceux qui étaient les plus proches dans ses affections. Il n'y a rien là qui touche à la conser-

* God. civ. ital., Disp. prélim., art. 6. — Projet de revis, du Cod. civ.fr. en Belgiqae, til. prcl., art. 5.

- Cass., jo juin 1887, dauslc Droit du 2 juillet.

vation de TÉtat, rien, quoi qu'on en dise, qui appartienne à Tordre public*. Aussi, bien plus avisés sont les législateurs modernes qui ont écrit dans leur œuvre le principe de l'unité de la succession.

Ces exemples suffisent à montrer combien il est facile , naturel même, d'étendre outre mesure l'idée d'ordre public, si l'on ne reste pas fidèle à cette idée que l'ordre public ne comprend que cette partie de la législation dont l'application invariable est essentielle à la conservation de l'État. El ce que législateurs et juges ne voient pas assez clairement, c'est que toutes les fois où il leur arrive de déclarer une institution d'ordre public contrairement à la nature des choses, ils sanctionnent une injustice ; il est en effet de justice élémentaire et évidente que chaque rapport de droit soit jugé suivant la Joi faite pour lui, la loi compétente, et non suivant une « lexfori » que le concours fortuit et imprévu des circonstances contribue seul à déterminer.