INCONVÉNIENTS DES LOIS NON ÉCRITES

Les deux chapitres suivants n’ont de rapport qu’aux pays qui n’ont pointde code écrit, principalementl’Angleterreet l’Amérique anglaise. La loi dans ces deux nations est partagée en deux portions inégales : l’une est appelée loi commune : expression fort singulière pour désigner une jurisprudence fondée sur quelque base de législation plus conjecturale que connue, d’où les juges ont tiré successivement des décisions qui se sont calquées les unes sur les autres et qui ont formé des règles judiciaires, qu’on professe de suivre dans les jugements postérieurs.

L’autre portion de la loi est composée de statuts ou lois positives faites par le parlement en Angleterre, et par le congrès en Amérique.

La loi commune n’est donc point une loi écrite, une loi in terminis. Dans chaque décision , les juges professent qu’ils rendent un jùgement semblable à celui qui a été rendu dans un cas du même genre. Ils ne prétendent point juger arbitrairement ; au contraire , ils se défendent de cette imputation comme injurieuse à leur office ; ils ne sont, disent-

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ils , que les interprètes de cette loi qui est extraite de toutes les décisions antérieures.

Les lecteurs sont maintenant au fait de la question et peuvent comprendre les arguments contre cette manière de juger.

La loi doit être’connue. Voilà le principe dont nous partons; mais pour être connue, il faut qu’elle existe. La loi commune existe-t-elle? Quand on vous dit : la loi commune veut , la loi commune défend, voilà une phrase imposante : eh bien ! cherchez la loi commune, demandez qu’on vous la montre: elle ne se trouve nulle part, aucun ne peut vous dire où elle est , ni ce qu’elle est : c’est un être de raison j une fiction, une loi imaginaire.

Grande est la Diane des Éphésiens , disaient les prêtres du temple d’Éphèse. Grande est la Minerve des Athéniens , criaient les prêtres du temple d’Athènes, de cette Athènes où saint Paul faisait connaître pour la première fois le Dieu inconnu. Les hommes de loi en Angleterre ont leur Diane , leur Minerve, leur déesse de la Raison. La loi, dit. Blackstone, l’un des grands-prêtres de cette déesse, la loi commune est la perfection de la raison; et une foule de voix s’élèvent pour répéter en triomphe : * La loi commune est la perfection de la • raison. »

Voulez-vous savoir ce qu’est une loi , une vraie loi? Ouvrez le livre des statuts, — voilà l’objet existant, la chose réelle dont un légiste anglais vous

présente la contrefaçon , la fausse ressemblance qu’il fait passer pour bonne à l’aide d’un mot trompeur: je dis le mot , car il n’y a rien de plus; et la langue anglaise est peut-être la seule qui , dans ce cas, emploie le même terme pour désigner l’entité réelle et l’entité fictive. L’influence du nom n’est pas peu de chose pour faire passer la loi imaginaire à la faveur de la loi réelle.

Que disent à cela les partisans de la loi commune?

Il est vrai que dans tout ce système on ne peut citer textuellement aucune loi individuelle ; la loi commune n’existe que dans son «ensemble. Mais quand on la saisit tout entière, on voit l’accord de toutes ses parties, et le résultat est un système complet. »

Voilà des phrases plausibles ; mais quel en est le sens? Qu’est-ce qu’un ensemble, si ce n’est un composé de parties qui coexistent ? Qu’est-ce qu’un corps de loi , si ce n’est un assemblage de lois individuelles? Autant parler d’une ville sans maisons , d’une forêt sans arbres, que d’une loi commune où on ne trouverait pas une seule loi positive.

Les défenseurs du système anglais ont une autre ressource et une meilleure. Il n’y a pas de loi positive dans la loi commune, diront-ils, mais ce qui ne vaut pas moins, et ce qui revient au même, il y a des règles de loi , c’est-à-dire des arrêts prononcés pyr les juges dans des cas particuliers, arrêts qui leur servent de guide, et d’après lesquels

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eux et leurs successeurs prononcent dans tous les cas semblables.

Admettons ce point : la première conséquence à en tirer est que les juges sont constitués législateurs. Dans la forme, ils paraissent prononcer d’après une loi sanctionnée par l’autorité suprême : dans le fait, ils sont eux-mêmes les auteurs de la règle d’après laquelle ils prononcent.

N’importe, dira-t-on, si la règle judiciaire est constamment suivie, s’il résulte de cette loi fictive des décisions aussi certaines , aussi uniformes que celles qui pourraient émaner d’une loi statutaire, la sûreté des citoyens sera la même sous les deux espèces de loi. Ce ne serait qu’une dispute de mots.

Mais il n’y a rien de plus gratuit que cette supposition de stabilité, de certitude, d’uniformité dans les décisions fondées sur une loi non écrite. Autant vaudrait sous ce rapport comparer une peinture au pastel à une peinture à l’huile.

La loi commune est-elle aujourd’hui ce qu’elle était autrefois? Non sans doute, elle cède, elle plie, elle change, elle se moule aux esprits, aux temps, aux talents, aux circonstances; la loi statutaire est une substance solide qu’on peut, il est vrai, tronquer, forcer, défigurer, mais qui conserve un caractère immuable, et qui se présente toujours la même pour être comparée avec les décisions des juges. \

Je m’adresse à un homme de loi, je lui demande # son avis ; c’est-à dire quelle est la décision que je peux attendre de la cour d’après les décisions antérieures : qu’en présume-t-il pour la règle de loi dans mon cas particulier ? Mon avocat examine, compare les décisions , et déclare que la règle de loi est clairement en ma faveur; d’autres avocats consultés partagent la même opinion.

Dois-je pour cela compter sur le gain de ma cause? Non : ce n’est qu’une présomption favorable : mais ma partie adverse a aussi consulté; ses avocats ont trouvé des décisions dans un sens contraire : une fotde de causes peuvent invalider celles qui m’étaient les plus propices. Des probabilités plus ou moins grandes, voilà tout le fruit des plus savantes, des plus judicieuses consultations.

Les décisions ont formé les règles de lois; les règles forment à leur tour des décisions, les unes et les autres devenant alternativement cause et effet. Telle est l’essence du système.

Ces règles et ces décisions se trouvent consignées dans un nombre infini d 'abrégés et de traités qui sont eux-mêmes extraits des rapports, c’est-à-dire des livres de jurisprudence, contenant non seulement les décisions rendues dans des causes individuelles , mais encore l’argumentation judiciaire qui leur a servi de base, l’exposé des raisons pour et contre, en un mot, les opinions des juges sur les règles de loi applicables à ces cas particuliers.

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Or, relativement à la décision qui a paru si positive en vptre faveur, combien d’objections, combien de moyens d’invalidation ne peuvent pas s’élever de la part de votre antagoniste et dans l’esprit de votre juge ! On ne peut donner ici qu’une bien faible idée de ces moyens techniques de plaidoirie; ils sont innombrables; un habile praticien consume sa vie au barreau sans pouvoir les connaître tous, et sa science, dans un très grand nombre de cas, est presque purement conjecturale.

On vous dira , par exemple, que dans votre cas particulier, le rapport qui vous est favorable a été l’ouvrage d’un rapporteur peu exact; — qu’un autre rapport sur le même cas présente des variations considérables ; — que dans cette décision on avait eu trop peu d’égards pour une décision antérieure toute contraire ; — qu’il n’y avait pas eu unanimité parmi les juges; — que les plus habiles, les plus renommés n’avaient pas été de l’avis dont vous vous appuyez; — que l’opinion du barreau, à cette époque , avait été notoirement adverse à cette décision;— que le rapport public et imprimé que vous citez est contredit par un autre rapport du même cas non publié, non imprimé, mais qui se - trouve dans un manuscrit authentique en possession de l’avocat de votre antagoniste. Enfin on dira, on prouvera qu’il existe sur le même point des autorités judiciaires , de graves autorités dont les

unes sont pour, les autres contre, et que dans ce conflit, tout ce qu’on peut avancer en votre faveur est plus que contre-balancé par des opinions opposées.

Ce n’est là, je le répète, qu’un faible échantillon des plaidoiries qui se fondent sur les décisions antérieures des juges; mais cela suffit pour comprendre comment un procès entrepris avec la confiance la plus ferme d’un avocat savant et prudent, peut éprouver une défaite entière dans un champ de bataille si peu connu et si ténébreux.

L’incertitude n’est pas le seul mal inhérent à la loi non écrite. Il faut encore observer que par sa nature même elle est incorrigible, car si les anciennes décisions doivent toujours faire loi, fussent-elles en opposition avec les mœurs actuelles, avec les intérêts , les besoins du temps, il faut se soumettre à ces inconvénients: il n’y a pas moyen d’y remédier, puisqu’on ne pourrait adopter des décisions nouvelles sans renverser les décisions anciennes, etqu’alors tout le système n’ayant plus de base s’écroulerait de lui-même.

On demande ce que peut être une jurisprudence inaltérable, irrémédiable, incorrigible, inaccessible à tous les progrès de l’expérience et de la raison.

Mais les juges anglais, tout en se défendant du reproche d’innovation, ont su capituler avec les

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nécessités nouvelles, et pour cela ils ont eu recours à deux moyens qui leur offraient des accommodements avec la rigueur de la loi commune: i° les constructions forcées ; 2° les distinctions.

J’entends par construction forcée les cas où la décision antérieure ayant été rendue dans des termes d’une acception certaine et reconnue, le juge leur trouve une signification nouvelle, par laquelle il se tire d’embarras lorsque l’ancienne décision paraît trop évidemment déraisonnable , et qu’il veut s’en écarter , tout en paraissant la suivre. Mais qui ne sent que ce remède ne tend qu’à augmenter l’incertitude, à produire un nouveau mal? Plus on étudie le dictionnaire de la loi commune, plus on s’aperçoit combien Sont abondantes ces constructions forcées , et que tout son domaine est, pour ainsi dire, couvert de ehausset râpes.

L’art des distinctions n’est pas moins commode pour cacher ce qu’on ne veut pas avouer, c’està-dire le besoin de corriger la loi commune, de la modifier, de l’adapter graduellement aux circonstances de la société, sans qu’on s’en aperçoive.

Qu’est-ce qu’une distinction ? c’est une exception par laquelle on fait sortir le cas dont il s’agit de la règle générale. Or, ces exceptions n’ont point été déterminées d’avance; elles naissent de l’occasion individuelle; elles dépendent de la subtilité des

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avocats et de celle des juges; il est donc impossible de les prévoir : et comme on ne saurait fixer le terme où ces distinctions seront épuisées, comme il n’y a point de règle générale à laquelle on ne puisse trouver une exception nouvelle, il s’ensuit que ce moyen de lever les inconvénients résultant des décisions anciennes , ne fait qu’ajouter à l’incertitude de la loi commune.

Dira-t-on que la loi statutaire, en qualité de règle fixe, présenterait la même difficulté, et nécessiterait le même système de constructions forcées, de distinctions et d’exceptions?

Je réponds d’abord que dans les statuts , rien n’est plus commun que d’accompagner la loi d’un nombre d’exceptions qui, étant toutes connues d’avance, ne tombent sur personne au dépourvu. Plus le législateur sera versé dans la connaissance des affaires, plus ces exceptions embrasseront un champ vaste. Mais en accordant que la loi écrite aura ses imperfections, il faut bien qu’on nous accorde aussi quelles sont faciles à signaler, et par conséquent faciles à corriger, tandis que les partisans de la loi commune, toujours exaltant la déesse de leur idolâtrie, ne veulent lui reconnaître aucun défaut , ni consentir à aucun aveu qui pût diminuer sa gloire.

Mais une loi si incertaine dans sa nature, si soumise aux constructions forcées, aux distinctions interprétatives, n’offre-t-elle pas une tentation dan-

5Go

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gereuse à ceux qui sont chargés de l’administrer dans les fonctions d’avocats ou de juges ?

Je prie les lecteurs de peser l’assertion suivante :

« Dans la plupart des cas qui ont été sérieusement débattus sous la loi commune , le juge aurait pu, sans reproche à sa probité ou à son jugement, prononcer une décision directement contraire à celle quil a rendue. » Je ne trouve cette maxime écrite nulle part ; mais il n’y a pas un homme de loi en Angleterre qui ne l’ait entendue de la bouche de ses collègues; pas un seul qui n’en ait reconnu la vérité par sa propre expérience; et, toutefois, il n’en est peut-être pas un seul qui sente tout ce qu’elle implique de blâme contre une loi qui offre aux juges un abri sûr pour des décisions contradictoires.

« lin y a aucune cause qu’on doive abandonner comme désespérée. » Que penser d’un système qui donne lieu à un tel aphorisme? Cependant, tel qu’il est, et dans ces propres termes, il fut prononcé par un homme de loi très distingué, M. Vedderburn, qui était alors en office, et qui bientôt après, élevé à la judicature, sous le titre de lord Loughborough , devint ensuite chancelier et chef suprême de la loi.

Je le demande maintenant : un pouvoir si arbitraire n’est-il pas susceptible de devenir un instrument de corruption ? Je ne prononce rien sur les /aits, mais je le dis hardiment: s’il y avait un juge dis-

posé à se laisser corrompre, l’esprit de. l'homme ne peut pas concevoir, le cœur humain ne peut pas désirer de voile plus impénétrable que celui-là: et, si dans un tel système , il n’y a point de corruption, ce n’est pas à la loi qu’il faut en faire honneur, c’est à la vertu des juges : en dernière analyse, il faut l’attribuer à un gouvernement qui présente d’autres garanties, surtout à cette publicité qui fournit un heureux antidote contre les vices d’une jurisprudence incertaine et conjecturale.

Toutefois n’exagérons point; reconnaissons franchement que cette loi commune, qui me paraît un fléau et même un opprobre dans l’état actuel de nos lumières, a été comparativement, dans son origine , une sauvegarde et un bienfait.

Si nous partons de l’état primitif d’ignorance • dans l’origine du gouvernement anglo - saxon vnous verrons que les décisions particulières des juges , d’où sont déduites graduellement des règles générales, quoiqu’elles n’aient pas été des lois, puisqu’elles n’étaient pas l’œuvre du législateur, présentaient néanmoins de grands avantages. Ces décisions, ces règles étaient un flambeau qui servit à conduire les successeurs des premiers juges;' èu même temps, c’était unè barrière qui les retenait dans certaines limites, et prévenait de trop grands écarts. C’était déjà obtenir une partie des bons effets de la loi. Dans l’origine, chaque décision était purement arbitraire; ctraqué juge avait à re-

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commencer.. Il n’y avait point de science, parcequ’il n’y avait point d’expérience. Les progrès ne sont devenus sensibles qu’à l’époque où l’on prit l’habitude de recueillir les décisions des juges, et les motifs d’après lesquels il les avaient rendues. Ainsi s’est formée cetteimmense compilation de rapports, ce riche dépôt de législation, cet héritage de la sagesse des jurisconsultes les plus habiles, auquel on ne peut rien comparer chez aucun peuple, et qui fournit tous les matériaux qu’on peut désirer pour en construire un code général; mais si je reconnais dans la loi commune cet avantage de guider et de fixer les décisions dans un grand nombre de cas, il n’en est pas moins vrai qu’elle laisse, dans la plupart, des questions à discuter, des doutes à résoudre, des chances inévitables, et que tout le bien qui en résulte, et que personne ne conteste, serait, je ne dis pas doublé, mais décuplé par un code écrit , dans lequel on ferait entrer toutes les acquisitions de cette longue expérience.

Examen du premier ouvrage "de M. Bentham sur la codification , tiré de la Revue d’Edimbourg , numéro 57, Novembre 1817 pages 222. à 233.

«Le premier pas à faire dans cette recherche est

de bien connaître la nature de la loi non écrite qui

* v k .'Il * *

' Lorsque cet article parut dans la Revue d'Edimbourg , on-y reconnut d’abbrd la main d’un adepte. Les hommes de

gouverne l’Angleterre. On se ferait une idée fausse si l’on imaginait que les règles par lesquelles la proloi ne tardèrent pas h désigner sir Samuel Romillv comme étant presque le seul qui pût en être l’auteur ; mais plusieurs d’entre eux furent surpris qu’un jurisconsulte qui était regardé comme l’oracle de la loi commu ne , et qui lui devai t non seulement une grande considération , mais encore une grande fortune , put manifester une opinion si peu favorable à cette législation antique et révérée , et même exprimer le vœu de la voir remplacée par un code écrit, par une rédaction de main d’homme.

C’était beaucoup pour Bentham , dans l’état actuel de l’opinion , d’obtenir un suffrage aussi fortement prononcé ; ses antagonistes croyaient suffisamment le réfuter en le renvoyant parmi les théoristes et les spéculatifs; mais Romillv, avec quarante années de pratique et des succès éclatants au barreau, joignait à tout le poids de ses raisons toute l’autorité de son nom et de son expérience.

Les differents manuscrits qu'il a laissés sur la loi criminelle et sur quelques points de la loi civile , font voir par quelles longues méditations et par quelle vaste lecture il s’était préparé à ces différents bills qui ont signalé dans le parlement sa noble carrière.

S’il n’a pas réussi dans toutes les réformes qu’il a proposées pour la loi criminelle , il a préparé la voie pour ceux qui lui ont succédé : il a semé pour l’avenir; et ceux qui marchent sur ses traces ne le forent jamais oublier.

J’ai traduit cet article de la Revue aussi fidèlement que je l’ai pu : je n’ai supprimé que deux ou trois paragraphes qui ne pouvaient être compris que par des légistes anglais , et un passage où l’auteur , entraîné par une prévention trop favorable, parlait de mes travaux sur; les manuscrits de Bentliam d’une manière qui ne me permettait pas de le traduire.

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priété est distribuée, et la conduite des hommes dirigée, n’existent que dans une tradition purement orale , et dans les imparfaites réminiscences des individus. Ce qu’on appelle chez nous loi non écrite est, dans le fait, extrait d’un grand nombre de records écrits et de volumes imprimés; et suivant Fortescue et Blackstone , il ne faut rien moins qu’une application de vingt ans pour en acquérir une profonde connaissance. Ainsi c’est seulement par la lecture, et à force de lecture, qu’on parvient à s’instruire de la loi non écrite comme de la loi statutaire; mais dans un cas nous trouvons la loi exprimée en termes exprès, en injonctions positives, tandis que dans l’autre nous n’arrivons à la connaître que par l’entremise des juges , ses interprètes et ses oracles. La loi commune ne se déduit pas d’un simple texte ouvert à tous et toujours consultable; mais on l’extrait des décisions rendues dans une grande variété de cas par les cours de justice qui en ont ainsi révélé de temps à autre différentes portions, selon que les évènements et les circonstances ont fait sentir le besoin de les promulguer.

Il est dans la nature des choses qu’une loi ainsi constituée ne se développe que par degré, et qu’il y en ait toujours une grande partie qui ne soit pas encore arrivée à publicité. Jusqu a ce que l’occasion de la déclarer et d’en faire usage pour un cas donné se présente, elle reste invisible et incon-

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nue comme l’était autrefois tout ce qui en a été publié successivement. S’agit-il d’une loi écrite, on en connaît toute l’étendue; on peut discerner avec certitude ce qu’elle contient et ce qu’elle ne contient pas; mais sous la loi commune, il n’y a point de cas qui n’y trouve sa décision , quoiqu’il y en ait beaucoup pour lesquels il soit non seulement difficile, mais même impossible, de prévoir ce que cette décision pourra être. Pour tous les cas nouveaux il existe une loi , mais une loi inconnue qui ne sera mise au grand jour que par le prononcé des juges. Pour la conduite des affaires , une loi qu’on ne connaît pas est comme une loi qui n’existe pas. La révéler, c’est dans le fait la créer, et les juges qui ne se donnent que pour les interprètes de la loi sont réellement les législateurs. A quoi sert cette fiction légale de la préexistence de la loi, puisqu’étant inconnue jusqu’à ce qu’elle ait été promulguée par un tribunal , il n’a pas été possible d’y trouver une règle de conduite et de s’y conformer? Et c’est pourtant par cette circonstance même que d’éminents jurisconsultes „ ont estimé la loi - commune très supérieure à la loi écrite. Telle a été l’opinion de lord Mansfield, lorsqu’il plaidait comme avocat. « Les cas légaux, dit-il, dépendent # des occasions qui les font naître. Toutes les occa- »sions ne peuvent pas se présenter à la fois. Un » statut peut rarement les embrasser toutes ; et par «conséquent la loi commune, qui sort des règles

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* puisées dans les sources de la justice ,] est supérieure à un acte du parlement. » ( Atkins, Reports, v. 1. 32, 33. )

Si la loi était inconnue au public avant cette décision promulgatoire , on ne peut pas même dire qu’elle fût bien connue des juges eux-mêmes. En effet , que se passe-t-il quand une nouvelle question leur est soumise ? Les oracles de la loi ne se hâtent pas, comme les anciens oracles, de prononcer leurs infaillibles et authentiques réponses; ils ne se retirent point dans leur chambre de conseil pour consulter quelque code dont ils sont les seuls possesseurs , et pour en révéler le texte aux parties. Ils se déclarent incapables de rendre une décision immédiate ; il faut prendre des informations, entendre des avis, les comparer, les examiner, s’aider d’arguments et de débats : souvent même on appelle les avocats adverses à donner leur opinion sur ce que la loi doit être,- à étayer cette opinion d’autorités , de raisonnements et d’analogies ; et après tous ces secours on a vu les juges encore incertains appeler «Uautres avocats et de nouvelles plaidoiries.

Cette investigation, quelquefois si longue et si laborieuse , ne surprendra pas ceux qui réfléchissent sur la nature de l’opération à faire pour découvrir tout ce qu’est la loi commune sur un point qui n’a pas encore eu de décision. Le docteur Paley l’appelle, par uneexpression fort juste, un concours

d’analogies opposées. * Quand un point de loi, dit-il, a été une fois jugé, ni cette question, ni aucune autre qui lui correspond dans toute sa latitude, ne peut devenir une seconde fois un objet de contestation ; mais il s’élève des questions qtii ne lui ressemblent qu’indirectement, ou en partie, et qui, dans plusieurs points de vue, ont une plus grande affinité avec d’autres cas déjà décidés, questions qui ne peuvent se ranger sous une certaine règle que par voie d’analogie, et qui, par analogie aussi , peuvent se rapporter à différentes règles. C’est en pressant ces analogies de part et d’autre que les avocats s’attaquent et se défendent; et c’est aussi en les comparant , en les réconciliant autant que possible, en cherchant une décision qui sauve tontes les règles , ou qui du moins fasse céder les plus faibles analogies aux plus fortes ; c’est, dis-je , dans ce discernement entre des câs qui paraissent opposés que s’exerce la sagacité des juges. »

La loi communè était Couverte du voile de l’an-

tiquité. Ce voile a cité çn partie écarté par les clécisions des tribunaux; mais pour la portion qui resté encore cachée aux yeux du public, on n’en peut parler que par conjecture, et ces conjectures ne sont fondées que sur ces diverses analogies , comme le dit Paley. L’analogie la plus forte est en général celle qui prévaut : dès ce moment elle est reconnue; elle devient partie de la loi , et c’est un point

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décidé dont on peut tirer pour l’avenir de nouvelles analogies.

Il est plaisant d’entendre Blackstone, presque toujours apologiste de tout ce qui est établi, s’énoncer sur la loi commune. « Dès qu’une décision, dit -il, a été rendue, ce qui était incertain auparavant et peut-être indifférent, prend le caractère d’une règle fixe dont il n’est plus au pouvoir d’aucun juge de dévier, et c’est en conséquence un principe établi , qu’on doit s’en tenir aux précédents toutes les fois que le même cas se présente en litigation.» Mais comment pourrait- il en être autrement? Quand on ne peut pas s’en rapporter au texte d’une loi écrite, la loi ne peut se déduire que des-décisions antérieures, et l’obligation de s’y astreindre n’pSt pas moins grande pour un juge que celle d’obéir implicitement à une loi écrite. Et cependant « cette règle , selon Blackstone , admet » des exceptions dans les cas:dù la décision anté- » rieure est contraire à la raison r et plus encore si «elle est évidemment contrairé à ladoi divine.» Voilà donc deux Autres sources où, l’on doit chercher, la loi commune / nommément les préceptes

de la raison et la volonté déclarée de Dieu. Mais mal-

heureusement les préceptes de la raison , qui ne sont que trop incertains comme règles de conduite, le deviennent bien plus encore par les explications

• Comment., lome Ier, page 6q.

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de notre docte commentateur; car, en plusieurs cas, nous dit-il , il n’y a aucune sagacité qui puisse nous faire découvrir la raison de la loi, et cependant il faut supposer que cette raison existe ; et il donne ensuite comme une maxime de la jurisprudence anglaise, qu’on ne peut rejeter l’autorité d’un précédent ou de la règle qu’il a servi à établir que dans le cas où il y aurait une injustice ou une absurdité manifeste à le suivre. Le professeur de Cambridge, qui a commenté le commentaire, attaque directement cette opinion ; il prouve d’une manière invincible qu’une démonstration d’absurdité et d’injustice ne suffirait pas seule pour ôter à une décision de la commune loi sa force obligatoire.

D’après cette loi, il était décidé que chaque nouveau statut avait un effet rétroactif jusqu’au premier jour de la session dans laquelle il était passé: d’où il résultait que des actes faits avant le statut soumettaient leurs auteurs à des peines pour avoir violé des prohibitions qui n’existaient pas encore. Il fallut l’intervention du parlement pour abroger cette règle de la loi commune. Pouvait-on donner une plus forte preuve que l’absurdité et l’injustice n’étaient point incompatibles avec cette loi ?

Cette source d’incertitude devient bien plus formidable quand on considère qu’il appartient aux juges de prononcer si une décision antérieure est ou n’est pas contraire à la raison ; c’est-, à-dire si elle est obligatoire pour eux ou si elle

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ne l’est pas. — Que devient la force du serment qu’ils prêtent « de se déterminer, non d’après leur jugement privé , mais d’après les lois et les coutumes du pays ? » Pour se tirer d’un précédent qui les embarrasse , ils n’ont donc qu’à déclarer qu’il est contraire à la raison , qu’il était lui-même une déviation de la loi commune , et dans le langage de Blackstone, « que ce n’est pas faire une nouvelle loi , mais rétablir l’ancienne et la sauver d’une mésinterprétation.... »

Rappelons encore, pour éviter toute méprise, que cette révélation supposée d’une ancienne loi qui avait été inconnue jusqu’à présent, n’est qu’une fiction , pour ne rien dire de plus. La loi ainsi déclarée , dans plusieurs cas , n’avait aucune existence avant: cette déclaration, quoique les juges prétendent qu’ils 11e font pas une loi nouvelle, mais qu’ils rétablissent celle qui avait été mal entendue. Nous avons déjà observé que dans la loi écrite il pouvait se présenter des cas où la loi était muette, mais que dans le système d’une loi non écrite cela ne peut jamais arriver. Les juges ne pouvant donc pas alléguer qu’un cas, quelque nouveau qu’il soit, n’ait pas été prévu, sont dans la nécessité de suppléer, à l’aide des analogies, à ce qui manque, et de découvrir l’ancienne loi qu’on suppose avoir été exprimée dans des statuts dont le temps a détruit toutes les traces ou dans des décisions dont on n’a conservé aucun record. Entre déclarer

une loi et la faire, il n’y a de différence que dans • le mot. Que la lacune ait résulté des ravages du temps ou qu’elle existât dans la loi originale, c’est toujours par le même procédé qu’on parvient à la remplir. Il faut nécessairement recourir aux analogies, soit pour conjecturer ce que devait être la loi perdue, soit pour eu créer une nouvelle qui, cadrant le mieux possible avec la vieille fabrique, ne fasse pas une disparité choquante.

Ce genre de composition a quelque ressemblance à celui d’un statuaire appelé à réparer les parties mutilées d’une pièce antique. D’après ce qui reste, il cherche à se figurer l’état primitif de la statue , quand elle était dans sa perfection, et à reproduire les portions détruites, autant qu’il le peut, dans le caractère de l’original. De la même manière, le juriste qui a fait une profonde étude de tout ce qui reste de la loi commune , qui s’est pénétré de son esprit , qui est remonté à ses principes , s’efforce de la restaurer dans ses parties défectueuses , en conservant la symétrie de l’ensemble. Il y a pourtant un point où, entre l’artiste et le juriste, la comparaison ne se soutient pas. Le premier donne le résultat de son travail pour ce qu’il est, c’est-à-dire pour une modeste tentative de suppléer à une perte qu’il reconnaît être irréparable, an lieu que le juriste , dans son caractère officiel , n’hésite pas à donner des conjectures ingénieuses, comme des restes authentiques de l’ancien système. La compa-

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m raison est encore en défaut sous un autre rapport. Dans les restaurations légales, ce n’est pas toujours la main la plus habile qui est employée ; mais le premier qui s’en occupe, et qui n’est peut-être qu’un manoeuvre, produit un essai fautif et grossier , qu’on.ne pourra plus détacher du superbe original qu’il défigure; tandis que dans les arts, des restaurations défectueuses peuvent être facilement corrigées par un plus habile statuaire.

Après avoir établi ce que sont en réalité ces prétendues manifestations d’une loi qui n’existe pas , arrêtons-nous à considérer ce qui en résulte. La première observation qui se présente est que des lois de cette nature sont nécessairement des lois ex post facto. La loi n’est déclarée qu’après l’évènement qui demandait son application. Quoique nouvelle dans le fait , comme elle est de la plus haute antiquité en théorie, e lie a nécessairement un effet rétroactif et gouverne le passé comme l’avenir. Une propriété qui avait été achetée ou transmise par descendance à son possesseur actuel, se trouve appartenir à d’autres, en vertu de cette loi nouvellement déclarée : des actions qui étaient réputées innocentes, ont pris subitement un caractère criminel, et il n’y a de sécurité dans ce système ni pour les possessions , ni pour les personnes.

Ce mode de législation est encore défectueux sous un autre point de vue. Les législateurs en titre placent en première ligne les considérations de

prudence et de convenance ; ils ont pour objet d’avancer le bien général , et ce qui est le plus conforme aux besoins actuels et aux vœux de la société; mais ces législateurs judiciaires appelés à remplir ostensiblement une fonction qui n’est point celle de faire des lois, doivent s’interdire cet examen; leur affaire n’est pas d’innover , d’examiner quelle serait la meilleure loi à faire dans l’état actuel de la société; ils sont tenus de rechercher quelle était probablement la loi dans ces temps reculés , auxquels on reporte l’origine de la loi commune. Toute leur force d’esprit est employée à découvrir, non comment le mal qui se présente à eux pourrait être prévenu, mais comment il est probable que la chose avait été réglée dans un état social tout différent de celui où nous sommes. Leurs raisonnements ne sont point tirés de l’utilité générale; ils ne sont fondés que sur des analogies, ou en d’autres termes, leurs raisons sont des raisons techniques. Ainsi, quand il fut décidé pour la première fois , par la loi commune, que l’acte du suicide entraînait une forfaiture à la couronne, non seulement pour tous les biens propres du délinquant, mais encore pour ceux qu’il tenait des droits de sa femme, cela fut arrêté d’après des raisons techniques , qui sont en contradiction manifeste avec la justice et le bon sens.

(Je supprime quelques exemples donnés par l’auteur de cette manière de raisonner d’après des arguments purement techniques; ces exemples ne

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seraient pas compris hors de l’Angleterre, et, en Angleterre, ils ne le sont que par les hommes de loi. C’est une logique à part, toute mystérieuse , qui fait profession de ne consulter que l’analogie et jamais l’utilité.)

Non seulement le juge , au moment où il fait une loi,esttenu de professer que sa fonction seborneàla reproduire, à déclarer l’ancienne loi, mais il est encore forcé parlàdese renfermer dans les limites les plus étroites du sujet, qui appelle son intervention législative. La loi qu’il fait est nécessairement restreinte au cas particulier qui donne lieu à sa promulgation. Il arrive souvent qu’en donnantune décision sur un cas particulier, ou selon la fiction constitutionnelle , en déclarant ce qui avait été décidé par la loi ancienne, depuis long-temps oubliée , il se présente à lui d’autres cas probables, également indécis, auxquels il faudrait pourvoir d’avance par une règle plus étendue qui put embrasser d’autres évènements possibles, aussi bien que le cas en litige , et prévenir des procès futurs : mais voilà un genre de service absolument interdit au législateur judiciaire; et, si en illustrant les raisons de son jugement, il porte ses vues sur des cas analogues, et qu’il prétende anticiper sur ces décisions futures, la doctrine établie est qu’il a excédé ses pouvoirs. Une opinion de cette nature passe auprès des juges, ses successeurs , pour une opinion extrajudicielle, et on ne lui accorde aucune autorité.

Il faut encore remarquer, dans ce système, un , autre mal qui lui est inhérent. L’obligation de faire une loi doit souvent échoir accidentellement à des hommes qui sont très mal qualifiés pour la remplir sur tel ou tel point particulier. Dans une masse de jurisprudence si étendue et divisée en tant débranchés, il doit nécessairement arriver que les avocats les plus expérimentés et les plus savants n’ont pas été appelés à faire une étude approfondie de chacune de ses portions. Dans le cours ordinaire des choses, chacun d’eux s’applique spécialement à quelques branches particulières; l’un est distingué par un profond savoir dans la loi de la propriété réelle; un autre, dans ce qui concerne les dîmes et les droits de l’Église; un troisième est principalement versé dans la loi criminelle ; un quatrième dans la forme des actions et les règles de la procédure; et, selon les besoins de la cause, les clients consultent lesjunstes les plus éminents, par rapport aux points sur lesquels il s’élève des difficultés. Si l’on voulait à présent rédiger un code complet, le sujet serait divisé dans ses diverses branches, et chacune serait assignée à ceux des hommes de loi qui en ont fait leur étude particulière. Mais dans ce mode de législation , formé de décisions judiciaires, il n’y a point de choix, c’est le hasard seul qui détermine quel sera l’individu appelé à faire cette loi. Dans la théorie, chaque juge a une égale aptitude à prononcer sur tout ,

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il est censé connaître également toutes les parties de la loi, et ne peut jamais reculer devant la nécessité de déclarer ce qu’elle est.

Cette législation par décision judiciaire est sujette à une autre objection qui est d’une grande force dans un état libre ; c’est que le peuple n’a point de contrôle sur ceux qui font les lois. Les magistrats qui remplissent les fonctions les plus éminentes, et qui sont investis des pouvoirs les plus dangereux, sont nommés par le bon plaisir du roi. Et pendant ce long période où s’est formée la partie la plus considérable de la loi commune qui nous gouverne aujourd’hui, il ne faut pas oublier que si les juges faisaient des lois désagréables à la cour, ils pouvaient être destitués arbitrairement.

Dans la théorie de notre constitution , nous ne sommes soumis qu’aux lois auxquelles le peuple a consenti par ses représentants. Yoilà une de nos maximes fondamentales : cependant pourrait-on dire que la nation a jamais donné son consentement à la loi commune , qui forme une si grande partie de notre jurisprudence? Nos législateurs ont été , non des représentants de notre choix , mais les serviles instruments de nos monarques : tantôt ces grands prévaricateurs qui présidaient les tribunaux pendant le règne de Richard II ; tantôt ces juges corrompus des Jacques et des Charles, — hommes vils et vénaux , qui , après avoir traité avec les officiers de la couronne , préparaient dans

de secrets conciliabules, la perte des 'victimes qui leur étaient désignées, avant même qu’il y eût aucune accusation. C’était alors par leur acharnement sanguinaire à poursuivre leur proie que des juristes bassement dévoués à la cour cherchaient à signaler leur zèle, et à montrer au roi tout ce qu’il pouvait attendre de leur abjection, quand ils seraient élevés aux plus hautes fonctions de la justice.

Tel est le sommaire des principales objections contre ce singulier mode de législature: mais il faut encore observer qu’en concurrence avec cette manufacture légale, nous en avons une autre qui ne travaille pas avec moins d’activité: — la législature avouée et reconnue qui chaque année produit une pesante collection de nouveaux statuts. Entre ces deux fabriques de lois , il n’y a point d’unité de dessein : leurs ouvrages sont aussi différents que le caractère de leurs auteurs et leur manière de procéder. Est-il étonnant qu’une législation qui émane de ces deux sources soit si souvent incertaine , obscure , contradictoire , qu’elle donne lieu à des interprétations si subtiles , et quelle soit sujette à des fluctuations continuelles? La loi qui dans chaque terme est découverte et mise au jour par les juges, le dispute en étendue à celle qui est produite par le parlement , et la bibliothèque de l’homme de loi s’enfle chaque année d’un éoorme volume de statuts et de plusieurs volumes de rap-

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ports judiciaires- Les deux législations deviennent plus prolifiques d’année en année, et il est impossible de voir où le mal pourra s’arrêter. Tel est l’accroissement de notre loi , soit par les changements qu’elle subit, soit par les additions continuelles , que les traités, les essais , les compilations qui ont été composés sur divers sujets légaux, ont besoin d’être renouvelés de temps à autre pour ne pas induire en erreur ceux qui les consultent. Il y a des chefs sur lesquels un ancien traité , fort estimé dans son temps, serait d’aussi' peu d’usage aujourd’hui qu’un vieux almanach. Il n’y a pas très long-temps qu’un petit volume in- 12 comprenait tout ce qui concerne l’office d’un juge de paix: il faut maintenant recourir à cinq gros volumes in-8° dont l’ensemble est de quatre mille quatre cents pages. C’est à ce point qu’est parvenu l’ouvrage de Burn dans le cours de vingt-deux éditions , et dans un intervalle de soixante ans. Les nouveaux rapports se sont tellement multipliés, les nouveaux statuts ont été si nombreux , que chaque nouvelle édition , comme le dit l’éditeur lui-même, est en effet un nouvel ouvrage.

Après avoir ainsi exposé son opinion sur la loi commune , on comprend que le grand jurisconsulte anglais n’hésite pas à se joindre à M. Bentham dans le vœu d’une réforme qui ne peut s’opérer que par un code universel. Mais il en voit aussi les difficultés, il ne les place pas toutes, comme

M. Bentham , dans l’opposition intéressée des hommes de loi. Il observe que la tendance de leur éducation , les habitudes de leur profession , les manières de penser qu’ils contractent dans la pratique du barreau , ont nécessairement l’effet de les rendre ennemis de toute innovation , même ceux qui sont le moins influencés par des motifs personnels : à plus forte raison doivent-ils redouter une innovation capitale qui ne va pas moins qu’à renverser le système auquel ils ont consacré toute leur vie , et qui a été l’objet favori de leurs études.