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celui de l'article 213 du Code civil et de supposer gratuitement que le législateur s’est contredit.

L'argument que nous venons d'exposer n'a de valeur que dans l'hypothèse où le mari présent refuse son consentement et ne s'applique pas aux cas où, absent ou incapable, il lui est impossible de manifester sa volonté. Mais dans toutes les hypothèses, refus, absence, incapacité, il est impossible de concilier le principe de l'autorisation judiciaire avec l'organisation de nos régimes matrimoniaux. Sous les régimes de communauté, les engagements de la femme obligent le mari (1). On a même soutenu que ce dernier pouvait être entrainé à la faillite par la faillite de sa femme (2). Comment serait-il possible que la volonté de la justice püt, malgré ou sans sa volonté, menacer le mari de telles éventualités ?

La plupart des auteurs admettent en principe notre opinion, mais il en est peu qui lui soient parfaitement fidèles. Demolombe lui-même, qui la soutient d’abord avec énergie, se laisse peu à peu faiblir et manifeste en fin de compte comme une révolle contre la loi qu'il trouve injuste.

« J'aurais peut-èlre compris, dit-il, une opinion... qui serait venue nettement nous répondre que la justice peut toujours autoriser la femme à faire le commerce, non seulement en cas d'incapacité, mais même en cas de relus du mari ; non seulement en cas de séparation de biens ou de corps, mais même en cas de communauté : tel est, aurait-on pu dire, le droit commun ; les textes sont-ils donc tels qu'ils commandent impérieusement une dérogation? EE quant aux inconvénients signalés, la justice les pèscra ; elle examinera les circonstances et n’accordera l'autorisation, comme toujours, qu'en connaissance de cause. Est-ce que cette garantie ne suffit pas ? Est-ce que cette faculté d'appréciation ne vaut pas mieux qu'une

(1) Cette conséquence est contestée par les partisans de l'intervention judiciaire. Elle est cependant nécessaire, ainsi que nous essayerons de le démontrer plus loin. :

(2) Trarrer, Rev. cril. de législ., 1883, p. #1 et suiv, — Trailé élém. de Dr. comm. « n°* 109 el suiv.

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défense absolue, qui pourrait être quelquefois si nuisible à la femme, aux enfants, au mari lui-même (1).

S'il est fort intéressant de voir un juriste comme le grand Demolombe s’attendrir sur la cause qui lui est chère et faire céder les considérations juridiques devant l'équité, il n’en est pas moins vrai que celte théorie est dépourvue de bases légales : il est inadmissible d’ailleurs, mème en équité, que le mari soit responsable d’un ensemble d'actes aussi importants que le commerce, sans avoir consenti à son exercice. Pour admettre le sysième préconisé par Demolombe, il faudrait une refonte de nos régimes matrimoniaux, ou tout au moins des lois spéciales, délimitant nettement dans ce cas la responsabilité de chaque époux. La loi ne l'ayant pas fait, ce nous est encore un argument pour soutenir que la possibilité du recours à la justice pour suppléer au consentement du mari n’a jamais été envisagée.

Entre ces deux solutions radicales, lune qui ne permet jamais l'autorisation de justice, l'autre qui la tolère toujours, les auteurs et la jurisprudence ont cherché des distinctions. Pour étudier ces différents systèmes, il nous faut, nous-même. distinguer entre le refus du mari et son impossibilité de consentir.

2. Refus du mari. — Dans le premier cas, il est admis unanimement que la questior ne se pose pas sous tous les régimes: il faut supposer la femme mariée sous les régimes sans communauté ou dotal ou séparée de biens. Encore faut-il, dans les deux premiers, qu'elle fasse le commerce avec: des capitaux d'emprunt ou que sous le régime dotal elle ait des paraphernaux. Si la question ne se pose pas sous les régimes de communauté, cela tient à ce que le mari a un intérêt considérable à ce que sa volonté soit respectée. Responsable des engagements de sa femme, comme nous l'avons déjà dit, même sur ses propres biens, on ne peut pas lui imposer un consentement qu'il refuse de donner. Si d’un autre côté l’on admet, comme le font certains auteurs, que le mari ne se trouve pas obligé en cas d'autorisation de justice, la quéstion ne se posera

(1) Demoromse, Mariage, {. 11, n° 248, p. 904.

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guère en pratique : la femme aura bien peu de chances, en effet, de trouver des capitaux ; elle pourra seulement disposer de la nue propriété de ses immeubles, ce qui constituera pour elle une maigre ressource et une opération probablement désastreuse.

Dans le régime sans communauté et dans le régime dotal sans paraphernaux, le mari n’a rien à craindre des engagements de sa femme, mais la même difficulté s'élève au point de vue pécuniaire : l'hypothèse des capitaux d'emprunt est peu vraisemblable, d'autant plus que la justice ne donnera son autorisation que si la femme est dans le besoin. En définitive, la question ne présente d'intérêt réel que pour les cas où la femme est mariée sous le régime dotal avec paraphernaux ou pour le cas où elle est séparée de biens. Dans ces deux hypothèses seulement, elle satisfera à la double condition de ne pas obliger le mari et de pouvoir se procurer les ressources nécessaires.

Ceci admis, plusieurs opinions se trouvent en présence. M. Boistel (1) repousse en principe l'idée de lintervention judiciaire, mais il admel un tempérament à cette règle dans le cas où le mari, ne pouvant pas ou ne voulant pas fournir des aliments à sa femme, refuserait de l’autoriser : « Car, ditl, toute chance vaut mieux que la certitude de mourir de faim. Alors la justice pourrait intervenir, car l'abus d’un pouvoir n’est pas lexcreice d'un droit ». Nous ne doutons pas que cette solution soit équitable, mais il n'en subsiste pas moins contre elle tous les arguments que nous avons opposés plus haut à l'autorisation de justice. On pourrait peut-être la soutenir, en se basant sur l’article 213 du Code civil. Cet article oppose, au devoir d’obéissance de la femme, le devoir de protection du mari et Portalis affirmait que le premier élait la conséquence du second. Or ce devoir de protection est analysé dans l’article 214 cb il consiste notamment à fournir à la femme « tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses facultés et son état ». Le mari ne remplissant pas cette obligation, la femme

(1) Précis de Dr, comm., n° %5,

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ne doit plus l’obéissance. Ainsi tomberait l'objection que nous avons tirée de l’article 213. Mais, outre que ce caractère résolutoire n’est pas énoncé par la loi, l'argument résultant de la corrélation existant entre les devoirs et les droits de la femme ne touche qu'au côté matériel de la profession : en admettant que le devoir d’obéissance de la femme puisse disparaitre, son incapacité juridique n’en subsiste pas moins aussi complète et aussi étendue.

Pour M. Thaller (1), le critérium est différent. Si le mari n’est pas, de par son régime matrimonial, responsable des engagements de sa femme, la justice peut intervenir. Mais une condilion est exigée cependant pour que le recours soit possible ; il faut que le refus du mari semble causé par la rancune, c’est-à-dire ne soit pas motivé par des raisons sérieuses, car la condition n'est pas Invariable dans toutes les hypothèses.

M. Thaller base son système sur ce que la volonté qu'a manifestée le législateur de ne pas accorder à justice le droit d’autorisation en matière commerciale s'appuie sur deux raisons : 1° Sur ce que la femme doit ohéissance à son mari. C’est pourquoi le refus du mari doit être injuste, c'est-à-dire constituer un abus de la puissance marilale. 2° Sur ce-que, dans la plupart des régimes matrimoniaux, le mari est administrateur de tous les biens du ménage : or le commerce exige pour la femme une prise de possession de valeurs que le mari peut bien consentir à meltre à sa disposition, mais à la livraison desquelles il ne peut pas être obligé par Justice.

Lorsque, par conséquent, le refus est manifestement injuste, si la femme est mariée sous un régime où elle peut administrer ses biens, la règle qui lui refuse le droit de recourir au Tribunal civil n'a plus sa raison d'être.

La loi n’a pas fait ces distinctions et il est difficile de dire quel est le vérilable fondement de ses dispositions: Est-il démontré que les raisons indiquées par M. Thaller soient les seules? C’est peu probable. Nous croyons plutôt que le législa-

(1) Traité élément. de Dr. comm., n° 102,

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teur à envisagé la question à un point de vue plus général: le mari, en tant quechef de l'association conjugale, étant considéré comme seul responsable de la direction du ménage et de l’établissement des enfants, a un très, grand intérêt à ce que la femme ne dilapide pas, par des engagements onéreux, son patrimoine, alors mème qu'elle aurait le pouvoir de ladministrer seule.

Est-il d’ailleurs extraordinaire que le législateur, considérant, à son point de vue, les dangers du commerce, ait donné au mari le droit exclusif d'autorisation? La réussite de cette profession nécessite des connaissances, des aptitudes et des conditions spéciales : la femme est-elle en mesure d'exercer sans risques le commerce et d’en tirer profit? Le mari seul peut faire cette appréciation délicate (1). En définitive, cette doctrine, d’ailleurs très raisonnable en soi, ne repose ni sur le texte ni sur l’intenlon de la loi. Cependant, poussée par des considérations pratiques, la jurisprudence a presque toujours admis le recours à justice en cas de séparation de biens, comme elle l’admettait en cas de séparation de corps avant la loi du 6 février 1893 (2). II s’agit, le plus généralement, de séparation judiciaire. Dans ce cas le mari est souvent, non seulement un administrateur malheureux, mais un gérant prodigue et parlois malhonnète de la fortune de sa femme qu'il est en train de dilapider, quand ce n’est pas déjà fait. Mécontent de la mesure prise contre lui, il se venge à l'aide de toutes les vexations en son pouvoir et notamment il refuse à sa femme l'autorisation qu'elle demande de faire le commerce pour subvenir par elle-même à ses besoins. Il en résulte une iniquité que le juge a cherché de son mieux à faire disparaitre par une solution illégale. Toute ceritiquable qu'elle soit, nous n’osons guère la lui reprocher.

3. Incapacité du mari. — S'il est à peu près reconnu, parmi les auteurs, que le refus du mari est sans appel, il n’en est pas

(1) Trib. civ. Lyon, 16 janvier 1869. D., 69. 3. 29.

(2) Paris, 24 octobre 1844. $., 4%. 2. 581. — Grenoble, 27 janvier 1863. D., 63. 5. 38. — Cass., 17 janvier 1881. D.,81. 1. 225, V° contra: Trib. civ. de Lyon, 16 janvier 1869. D., 69. 3, 29., précit,

de mème lorsque ce dernier se trouve dans l'impossibilité de donner son consentement. La question se pose, ainsi que nous l'avons vu plus haut, dans les cas où le mari est absent, interdit ou aliéné interné, pourvu d’un conseil judiciaire ou mineur, Ici, dans le louable but de solutionner une question difficile, on a invoqué des arguments qui nous semblent être de la plus fragile spéciosité. En cas d'absence, aliénation, prodigalité, l’autorisation de justice ne se trouverait plus en contradiction avec la volonté du mari, elle ne ferait que se substituer à sa volonté présumée conforme. Puisqu'il ne peut manifester ce qu'il veut, on suppose que la décision qu'il aurait prise et celle que prend le juge sont identiques (1). Cette présomption est bien hardie : elle ne peut se créer de toutes pièces sans le concours de la loi. En second lieu, si les époux sont mariés sous un régime de communauté, l'effet pourra être désastreux pour le mari à son retour, sa guérison ou son amendement. Pour éviter cette conséquence, M. Boistel (2) a proposé de ne permettre le recours à justice que dans le cas où, le mari étant incapable de consentir, les époux seraient en même temps séparés de biens. Dans cette dernière hypothèse, il n'y a guère de raison pour permettre l'autorisation de justice en cas d’absence et d'incapacité du mari plutôt qu’en cas de refus de sa part. Il est fort probable que son relus sera injuste et, dans ces conditions, il sera tout aussi dangereux pour la femme qu'une absence de consentement.

La question est plus délicate si le mari est mineur. Il peut vouloir, mais sa volonté n’est pas un consentement; elle a une existence de fait, mais pas une existence légale. Il suffira donc de la «compléter » pour lui donner la force juridique. Il n’est pas plus raisonnable de « compléter » que de « remplacer » un consentement. La volonté existe ou n'existe pas. Qu'importe que le mari mineur veuille maintenant; qui nous assure qu’il voudrait s’il était majeur? Son consentement n’a pasplus de valeur que celui que pourrait donner l’interdit ou le prodigue. Le mal est-il

(1) Béparmne, Des com., n° 121.— Marcané : sous l’art. 120.— Massé, t. IL., n° 1114. — Mounier, €. I, n° 164. — Parpessus. €. 1, n° 63. — Doranron, t. IT, n° 478. (2) Précis de Dr. comm., n° 95.

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considérable d’ailleurs? La minorité du mari n'a qu’un temps, un lemps mème relativement court, après lequel il pourra donner une autorisation valable.

Cette solution n’a pas satisfait la plupart des auteurs, qui ont cherché à la remplacer, mais sans pouvoir s'entendre sur le système à employer.

Les uns veulent que le mari puisse autoriser sa femme, mais après avoir lui-même été autorisé à ce faire selon les formalités prescrites par l’article 2 du Code de commerce (1). Rien dans la loi ne vient justifier ce mode d’habilitalion; elle permet bien aux parents d’un mineur de l’autoriser à faire le commerce, mais non de l’autoriser à autoriser sa femme.

Une autre opinion,. la plus suivie, consiste à permettre à la lemme de se faire autoriser par justice ; on a dit, pour défendre ce système, qu'il serait étrange que la loi eût refusé à une personne majeure la faculté de faire le commerce, tandis qu'elle l’a accordée même à des mineurs (2). Etrange ou non, la loi ne nous semble pas devoir être interprétée dans cet esprit. Outre les arguments généraux que nous avons exposés contre l’autorisation de justice, ilne faut pas oublier la répercussion qu'auront les engagements de la femme sur la communauté.

Cette conséquence condamne entièrement le système puisque le législateur ne s’est pas donné la peine de la prévoir. C’est pourquoi nous repoussons, bien qu'il nous paraisse plus logique que les autres, le moyen proposé par Demante (3) et qui n’est d’ailleurs donné que comme un pis-aller : l'autorisation de justice est suffisante pour habiliter la femme, mais les engagements de celle dernière n’obligeront le mari que s’il a lui-mème été autorisé selon l’article 2 du Code de commerce.

En définitive, il n’est pas, à notre avis, de circonstances qui puissent motiver une exception à la règle que le mari seul peut autoriser sa femme à faire le commerce. Un consentement ne peut ni être corrigé, ni remplacé, ni complété, et la jurisprudence

(4) OriszarD, n° 167. — Vazeiie, . 2, n° 331.

(2) Lvox-Caex et Rexauzr, Traité de Dr, comm., t. I, n° 247. (3) Demaxre, Cours analyt. de Dr. civ., t&. I, n° 302 bis, $ V.

2 PRESS a outrepassé ses droits toutes les fois qu'elle à investi une femme mariée du pouvoir de devenir marchande publique.

4. Révocation de l'autorisation. — Mais si le juge ne peut autoriser, ne peut-il pas, du moins, intervenir dans le cas où le mari, après avoir donné son autorisation, la révoque arbitrairement? La question est des plus intéressantes : le mari, en relirant à un moment inopportun son consentement, peut amener dans la fortune de sa femme les pires catastrophes. Le commerce comprend très souvent des actes de spéculation basés sur des prévisions de hausse ; d'énormes sacrifices sont faits parfois pour emmagasiner des marchandises que l’on sait pouvoir vendre, à un moment donné, avec de gros bénéfices; si la vente est anticipée, il peut en résulter de lourdes pertes et peut-être la ruine pour le commerçant. En second lieu, une liquidation, pour ne pas être désastreuse, demande à être faite, non seulement au moment voulu, mais dans des conditions données. Trop rapide, elle oblige à des opérations détestables : vente à bas prix, résiliation des baux, etc. Le mari pourra-t-il, de par sa seule volonté, entrainer la femme à de telles conséquences? Ne savait-l pas, d’ailleurs, au moment où il a consenti, que le commerce était un composé de spéculalions à longue échéance, el ne s'est-il pas engagé, en consentant, à nb révoquer ce consentement que pour des causes justes et au moment favorable? Enfin, une telle révocation, inopportune el sans raison, ne constitue-t-elle pas un abus de la puissance maritale que le juge peut réprimer?

Pour tous ces motifs, la jurisprudence et la doctrine permettent généralement à la femme mariée commerçante le recours à justice lorsque le mari révoque arbitrairement lautorisation donnée. On se base encore sur Fesprit prétendu de la loi tel qu'il résulte des travaux préparatoires : il a été en effet déclaré, à plusieurs reprises et sans opposition, que si le mari voulait faire quitter le commerce à sa femme, la justice en déciderait (4). Regnauld de Saint-Jean d'Angély avait même proposé un article qui ne fut pas contredit et qui était ainsi conçu : « Le mari peut

(1) Locré, Législ. de la France, t. XVII, p. 152.

en tout temps faire cesser le commerce de sa femme, sauf à elle à réclamer devant les tribunaux pour se faire autoriser, s'il y a lieu, à le continuer » (1). Quoiqu’on ait oublié d'insérer cet article dans le Code, il reste, dit-on, la véritable pensée du législateur.

Toutes ces raisons ne nous semblent pas convaincantes ; 1l est dangereux, parfois, d'aller chercher au delà des textes la pensée du législateur. Cette pensée se modifie, s’altère ou disparait souvent au fur et à mesure de la rédaction définitive. Des difficultés qui surgissent font qu’on laisse dormir en paix l’article qui avait réuni à l’origine tous les suffrages ; nous appartient-il de donner à ces ébauches de loi une existence qu'elles n'ont jamais eue? Nous ne le croyons pas. Qui nous affirme, d’ailleurs, que la règle en question n’a pas été volontairement laissée de côté ? Il y avait bien des motifs pour cela. Pour la rendre possible il aurait fallu en prévoir les suites, en déterminer les conséquences. Car enfin. lorsque la femme sera autorisée judiciairement à continuer le commerce, elle pourra obliger son mari par ses engagements, si les époux sont mariés sous un régime de communauté. Il n’est pas possible d'éviter ce résultat et il est clair qu'il n'a jamais été voulu par les auteurs du Code. Jamais on ne nous persuadera que le législateur à permis que le mari püt, contre sa volonté et par la seule force de l'autorité judiciaire, éprouver un dommage des engagements commerciaux de sa femme. C'est dans cette idée, à notre avis, qu'il faut chercher l'intention du législateur et non dans des propos émis au cours des séances et qui n’ont été le sujel d'aucune préparation spéciale, d'aucune discussion et d'aucun vote. Pour remédier à l'inconvénient que nous venons de signaler, certains auteurs ne permettent à la femme d'attaquer en justice la révocation de consentement que dans les cas où les époux sont séparés de biens (2). Cette solution répond aux nécessités de la pratique; elle empêche qu'un mari ne nuise à

(1) Locré, Op. cit, &. XNIT, p. 155-157.

(2) Mounier, L. 1, n° 169. — Parpessus, t. 1, n° 64. — Trib. com. Seine, 3 nov. 1848 ; Journ. Le Droit, 18 nov.

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sa femme par esprit de vengeance après la séparation judiciaire et, d'autre part, les engagements de la femme restent étrangers au mari. Mais cette distinction entre les régimes ne se justifie légalement par aucun texte ; nous devons done en bloc admettre ou refuser l'intervention judiciaire ; car, à défaut de l'argument tiré des travaux préparatoires et dont nous avons essayé de montrer la faiblesse, le recours à justice se justilie difficilement. L'article 4 du Code de commerce déclare que la femme ne peut pas être marchande publique sans le consentement de son mari. Il est clair que, lorsque ce consentement cesse, la femme ne peut plus ètre marchande publique. 11 faut remarquer que la loi ne parle pas d'autorisation, mais de consentement; qu'elle dit «ne peut ètre» au lieu de «devenir» et qu'il ne peut pas s'agir seulement de consentement initial.

On a dit que cette révocation pourrait constituer un abus de la puissance maritale ; or, « quelqu'étendue que soit l'autorité du mari, elle reste soumise au contrôle des tribunaux auxquels la femme peut s'adresser pour réprimer les actes d’oppression que son époux exercerait à son égard » (1). Mais cet abus de puissance ne peut exister que si le mari viole une liberté légale de la femme; or, la faculté qu'elle a d’être commerçante lui vient de son mari qui la lui a accordée parce qu'il le voulait bien et qui la lui retire parce que sa volonté a changé. C’est là la conception du Code Napoléon, quelque fausse qu’elle soit au point de vue philosophique : il est difficile de voir un abus dans le retrait d’un consentement volontairement donné el que personne ne pouvait le forcer à donner. Car, pour admettre le recours à justice en cas de révocalion d'autorisation, il aurait fallu, logiquement, l'admettre en cas de refus de celle même autorisation.

On a dit encore que le mari, en consentant, savait que le commerce offre beaucoup de dangers à être interrompu à une époque non favorable et que, par conséquent, il avait accepté de ne révoquer son autorisation qu’en des moments opportuns, en

(1) Ausry eb Rav, t. V, S 471, p. 134.

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tenant compte des nécessités pratiques. Cette objection tombe parce qu'elle ne pourrait pas s'appliquer au consentement tacite.

Enfin aux arguments moraux tirés de l'injustice possible de cette révocation et de ses dangers nous répondrons que, dans les travaux préparatoires, on à admis qu'aucune considération ne pouvait empêcher le mari de retirer le consentement donné, et nous dirons que celte pensée est bien la véritable expression du système général qui régit en France la femme mariée commerçcante.

Il. — DE LA CAPACITÉ PROPREMENT DITE DE LA FEMME MARIÉE COMMERÇANTE

Lorsque le mari à consenti à ce que sa femme devienne marchande publique, cette dernière se trouve, par cela même, autorisée à faire seule la plupart des actes qui résultent de son commerce. Elle peut s’obliger; elle peut engager, hypothéquer, aliéner ses immeubles pour les besoins de son négoce (art. 5 et 7 CO. com.). Mais à cette capacité le législateur a apporté certaines restrictions ; la femme est quelquefois incapable relativement à ses immeubles et, en second lieu, il lui est interdit d’ester en justice sans autorisalion spéciale.

1. Disposition des immeubles. — La femme ne peut pas disposer de ses immeubles, d'abord lorsqu'elle est mineure. Dans ce cas, elle ne peut pas les aliéner, sans avoir obtenu une autorisation du conseil de famille homologuée par justice, ainsi que le prescrivent l’article 6 du Code de commerce et les articles 457 et suivants du Code civil. Mais elle peut valablement les engager, c'est-à-dire les donner en antichrèse et les hypothéquer, ce qui constitue une curieuse dérogation à l’article 2124 CAC:

D'autre part, la femme, même majeure, ne peut disposer de ses biens dotaux que dans les cas déterminés etavec les formes réglées par la loi (art. 7 CG. com., art. 1554 et suiv. C. civ.), Elle ne peut ni les aliéner, ni les hypothéquer. La femme dotale

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conserve donc son incapacité spéciale : il en résulte que, même autorisée de son mari, elle ne pourra pas faire le commerce, à moins qu'elle n'ait des paraphernaux ou ‘qu'elle n'ait réussi à trouver des capitaux d'emprunt. Cette hypothèse se réalisera difficilement, vu le peu de garantie offert par la femme, à moins que le mari lui-même ne lui consente une tradition de valeurs suffisantes. è

Cette conséquence de l’article 7 du Code de commerce a beaucoup préoccupé le législateur. La section de l'Intérieur avait proposé un article par lequel on donnait à la femme le droit de disposer de ses biens dotaux. Cet article fut repoussé après ample discussion, parce qu'il violait le principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales. Cependant, l’aliénation des biens dotaux pouvait résulter indirectement du commerce : la femme, contrainte par corps pour n'avoir pas rempli ses engagements, avait alors la faculté d’aliéner ses biens dotaux pour être tirée de prison (art. 1558 C. civ.). Cette anomalie a disparu depuis la loi du 22 juillet 1867 qui a supprimé la contrainte par corps en matière civile et commerciale.

2. Droit d’ester en justice. — Le consentement général de faire le commerce ne permet pas à la femme d’ester en justice ; elle doit obtenir, soit de son mari, soit des tribunaux, une autorisation spéciale (art. 215 C. civ). Cette règle se justifie difficilement. On a dit qu'il ne serait pas convenable que la femme affrontät un débat public sans consulter son mari (1), d'autant plus qu'il n’y a pas urgence ; on a dit aussi que le procès est un acte dangereux: qui peut compromettre la fortune de la femme à raison des frais qu’il entraine (2), mais il faut reconnaitre que ce ne sont pas là des raisons bien sérieuses: les procès sont parfois très urgents, surtout en matière commerciale ; il n'y a rien d’inconvenant à ce qu'une femme assiste à une audience, où d’ailleurs elle peut se faire facilement représenter, et enfin un procès n’est pas plus dangereux qu'un acte

(1) Bravarp eb DemanGgar, €. I, p. 100.

(2) Laurewr, t. IT, n° 102.

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de spéculation commerciale (1). Quoi qu'il en soit, la loi est formelle et il est impossible d'expliquer un arrêt de la Cour d'Aix du 9 janvier 1866 (D., 67. 5. 35) qui permet à la lemme d'intenter, en vertu de la seule autorisation d'exercer le commerce, toutes les actions relatives à son négoce.

L'autorisation doit être spéciale (art. 223 C. civ.); mais en quoi consiste ici la spécialité ? Est-il nécessaire que l’autorisalion porte sur une seule instance et qu’elle en spécifie l'objet? Sera-t-elle considérée comme spéciale si elle porte sur les instances futures relatives à une seule et même opération ? Une ancienne jurisprudence interprétait d’une manière rigoureuse l’article 223 et exigeait la spécialité de l'instance et la spécialité de l’objet. Une jurisprudence plus récente a adouci cette règle, en exigeant seulement que toutes les instances fussent relatives à la même opération. C’est ainsi qu'un arrêt de la Cour de cassation du 10 novembre 1862 (D., 63, 1. 212) décida que l’autorisation donnée par avance à une femme mariée de plaider sur toutes les instances relatives à une acquisition d'immeubles qu'elle est autorisée àfaire par le même acte est valable parce que, « malgré l’apparente généralité des termes, elle est restreinte à une seule et même affaire ». Une telle décision nous semble très critiquable. Si le législateur a exigé la spécialité de lautorisation, c’est qu'il a voulu que le mari pût s'assurer de l'utilité et des chances de succès de chaque action intentée par la femme. Or une seule opération peut être une source de procès nombreux et impossibles à prévoir et la femme se trouve ainsi dépourvue de la protection que la loi a voulu lui assurer. La jurisprudence ne semble pourtant pas avoir varié sur ce point, bien qu'on ait voulu tirer des conclusions contraires d’un arrèt de la Cour de cassation du 30 janvier 1877 (D., 77. 1. 348) qui, à la vérité, ne s'explique pas sur ce sujet.

On s’est aussi demandé si la femme autorisée à plaidér pou-

(1) Ce droit lui élait d’ailleurs accordé par certaines vieilles institutions et coutumes.

V° Ass. de Jérusalem, Cour des Bourgeois, ch. 131 et 132. — Brucnor, II, 90. — Brauwmanoir, XLIIT, 28. — Cout. de Dourdan, tit. VI, art. 80. — Cout. de Mantes, art. 125.

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vait suivre, en vertu de la même autorisation, tous les degrés de juridiction. Il semble qu'il faille répondre non; mais la jurisprudence à fait iei plusieurs distinctions: si la femme a perdu son procès, une nouvelle autorisation est nécessaire pour qu’elle puisse appeler du jugement qui la condamne (1); il en serait de même si elle avait obtenu gain de cause, étant défenderesse, pour défendre de nouveau en: appel. Mais si, demanderesse, ayant gagné son procès en première instance, elle est assignée en appel par son adversaire, elle pourra le suivre en vertu de la première autorisation (2).

Demolombe allait plus loin et voulait que la même autorisation fût suffisante dans tous les cas pour aller devant tous les degrés de juridiction, parce que les juges changent, mais l'instance est la même: « Ce sont toujours, a dit la Cour de Bourges, les mêmes droits à défendre et les mêmes questions à juger » (3).

La critique détaillée de ces opinions nous entrainerait trop au dehors de notre sujet: il nous sullira de dire qu'à notre avis l'instance en appel diffère sensiblement de l'instance devant les premiers juges, et par les frais et par les chances de succès. Ge sont des motifs suffisants pour qu’une nouvelle autorisation soit exigée. À plus forte raison le sera-t-elle pour le recours en cassation et les voies extraordinaires (4).

Pour être autorisée à plaider, la femme suivra les formes ordinaires (art. 218 C. civ., 861 C. pr.). Demanderesse, elle devra avoir obtenu l'autorisation de son mari ou de justice. Défenderesse, elle sera assignée conjointement avec son mari. Si ce dernier ne comparait pas, elle sera autorisée par le Tribunal de commerce, qui en a le pouvoir, d’après un arrêt de 1813 (5) qui n’a pas été contredit. Cette solution, très commode dans la pratique, ne peut pas se justifier légalement, car le droit de donner à une personne une certaine capacité n'appartient qu'au Tribunal civil.

(4) Cass., 22 janv. 1879. D., 79. 1. 121.

(2) Cass., 25 févr. 1879. D., 79. 1. 158.

(3) Democomge, Du mariage, &. II, $ 287.

(%) Pour la critique plus détaillée des systèmes de la jurisprudence et de l'opinion

de Demolombe, V° Lawrexr, EL. III, K 149.

(5) Cass., 17 août 1813. Sirey, Table alph. 1800-1820, 84. 22,

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Si la femme ne peut pas seule ester en justice, elle peut, sans autorisation, accomplir les actes extra-judiciaires qui ne constituent pas une instance, bien qu'ils puissent y conduire. C'est ainsi qu'elle peut faire des protèts de tout ordre, des ajournements, des sommations, des saisies conservatoires ; elle peut produire dans une faillite, etc. .

En dehors des restrictions apportées expressément par la loi à la capacité de la femme mariée commercante, il nous reste à nous demander si elle peut faire tous les actes résultant de son négoce el quels sont les actes qui peuvent être réputés faits pour le besoin de son commerce. La question se pose pour le compromis, la transaction, la société et le cautionnement.

3. Compromis. — La femme mariée commerçante peut-elle compromettre sans autorisation ? Il semblerait qu'il faille répondre oui, en se basant sur l’article 4003 du Code de Procédure qui s'exprime ainsi : « Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition ». La femme commerçante peut disposer de ses biens meubles et immeubles : donc elle peut compromettre. Et cependant cette solution n’est pas admissible ; le compromis n'est pas, au sens littéral, un procès, mais c’est un acte plus grave et plus dangereux encore qu'un procès. D'ailleurs, en fait, compromettre, c’est-à-dire remettre à des arbitres la décision du point contesté, n'est-ce pas plaider ? En second lieu, l’article 1004 du Code de Procédure défend de compromeltre sur aucune des contestations qui seraient sujettes à communication au ministère public. Or, selon l’arlicle 83 (7°) du même Code. les causes des femmes non autorisées par leur mari doivent être communiquées. Cet article est péremptoire. En vain répondrait-on que, devant les Tribunaux de commerce, il n’y a pas de ministère public : l'absence de celte magistrature laisse intacte la règle générale qui interdit à la femme mariée le compromis ; et il n’y a pas de raison pour y faire exception en faveur de la femme commerçante.

4. Transaction. Si cette dernière ne peut pas compromettre, peut-elle du moins transiger ? Nous avons en faveur de

la transaction un argument semblable à celui fourni pour le

Lu

compromis. Il nous vient de l’article 2045 du Code civil qui est ainsi rédigé : « Pour transiger il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction ». Aussi est-il admis sans difficulté que la transaction est permise à la femme en vertu de son droit général de faire le commerce. Cette solution ne se discute pas : mais quel singulier système ! La transaction, lorsque l'instance est avancée, est peut-être l'opération la plus dangereuse qu'il soit possible à la femme mariée de faire. Effrayée par un résultat qui lui semble indécis et qui ne ferait pas de doute pour un jurisconsulte, elle renonce à des droits qu’on peut, peut-être. considérer comme acquis. La loi a pris ses précautions pour que les incapables n'aient pas à en souffrir. Elle exige. pour le mineur. l'autorisation du conseil de famille, l'homologalion de justice et l'avis de trois jurisconsultes, c'est-à-dire un ensemble extraordinaire de formalités. Il n’en faut pas tant pour que le tuteur puisse intenter les actions de son pupille. Ici, c'est le contraire : il est défendu à la femme de plaider, mais il lui est permis de transiger. Si l’autorisalion maritale a un rôle de protection pour la femme, pourquoi n’estelle pas nécessaire dans cette hypothèse? Si elle n’a pas été créée dans un but de protection, pourquoi est-elle exigée lorsque la femme veut plaider ou compromettre ?

5. Société. — On s’est demandé si la femme mariée, autorisée d’une façon générale à faire le commerce, pouvait, en vertu de cette autorisation, contracter une société commerciale.

Avant d'exposer cette question, il faut distinguer les cas où la femme sera tenue seulement jusqu'à concurrence de son apport et ceux où elle sera tenue personnellement. Dans les premiers, le fait d'entrer dans la société n’entrainera pas pour la femme la qualité de commercçante, alors que cette qualité lui appartiendra nécessairement dans les seconds.

Il est de toute évidence, pour la première hypothèse, que si la femme commerçante veut acheter des coupons de société par action ou se rendre commanditaire dans une société en commandite simple, cette faculté lui sera refusée d'une manière générale, de tels actes ne constituant pas l’exercice du commerce,