ALLEMAGNE

C'est au législateur allemand que revient l’honneur d’avoir établi entre les époux l'égalité juridique et d’avoir su concilier l'indépendance de la femme avec les droits légitimes du mari et les exigences du mariage. Une telle œuvre n'était certes pas facile : outre les difficultés inhérentes à cette matière, les réformateurs ont eu à vaincre bien des partis pris et des préjugés, et ce n’est qu'après de nombreux tâtonnements qu'ils sont arrivés à un résultat définitif. De nombreux projets se son succédé, devenant chaque jour plus favorables à l’indépendance de la femme mariée et enfin le Code civil allemand (1) a fini par consacrer un système libéral dont nous allons essayer de donner une rapide analyse.

Tout d'abord, la puissance maritale est supprimée ; et les époux sont placés sur un pied d'égalité. Ils sont liés l’un à l’autre en tant qu'associés et non plus par des rapports de subordination, Le mariage n’est plus qu'une véritable société dans laquelle chacun apporte ses biens et ses aptitudes.

Ceci décidé, il eùt été logique de donner aux époux toute latitude pour délerminer leurs fonctions dans cette association et de laisser prendre naturellement à chacun la place qui lui convient le mieux, selon ses dispositions et son tempérament. C'était là la théorie de Stuart Mill. Mais le législateur, dans la crainte d’une anarchie conjugale, d’ailleurs problématique, a préféré répartir à l'avance et d’une manière générale les rôles de chacun. La femme a le droit et le devoir de s'occuper du ménage ; c’est la schlüsselgewalt, où pouvoir des clés. Le

(1) Le Code civil allemand (Bürgerliches Geselzbuch) a été voté par le Reichstag, le 1° juillet 1896, publié au Bulletin législatif impérial, le 24 août 1896. et est entré en vigueur le 1° janvier 1900,

mari à le pouvoir de décision, c'est-à-dire qu'en cas de conflit, c'est sa volonté qui l'emporte. Il peut ainsi restreindre les droits de sa femme, mais à condition que sa décision soit juste el légitime, qu'elle ne choque ni les mœurs ni les usages, qu'elle ne consüitue pas enfin ce que les Allemands appellent un abus de droit. Dans ce cas-là, en vertu de la maxime que «le droit cesse où commence l'abus», la femme pourrait avoir recours au juge et faire casser, s’il y avait lieu. la décision maritale.

En définitive, la puissance maritale est supprimée en théorie ; elle cesse d’être le droit commun, mais le mari conserve certaines prérogatives. à condition de n’en user que dans une mesure raisonnable.

Quant à l'exercice des droits civils, droits de disposer, de contracter, de plaider, la femme est pleinement indépendante et le législateur allemand à fait bonne et complète justice du système à la fois si absurde et si immoral de l'incapacité de la lemme mariée. \

Ces principes généraux établis, la loi prévoit les cas où la femme remplit une profession: il a créé en cette matière des systèmes qui sont près d'atteindre la perfection et qui concilient également les intérèts du mari, dé la femme et du mariage.

Comme nous l'avons fait précédemment, il nous faut séparer le commerce du louage d'industrie.

$S 1 femme mariée commerçante

L'ancienne loi allemande consacrait un système analogue à “celui du droit français. La femme mariée avait besoin de lautorisation du mari pour devenir ce que nos textes appellent « marchande publique »; cette autorisalion pouvait être tacite ; elle était toujours révocable (1). Le nouveau Code de commerce a supprimé ces disposilions (2). Il est resté muet sur ce sujet. Il faut donc se reporter au droit commun et accorder à la femme

(4) Code de commerce de 1861, devenu loi fédérale de 1869, loi d'Empire de 1871,

loi sur le change de 1848.

(2) Code de commerce du 10 mai 1897, entré en vigueur le 10 janvier 1900.

mariée la pleine liberté de faire le commerce. Les actes qu'elle accomplit en ce sens sont toujours valables et le mari n’en peut pas demander la nullité. Il peut, en vérité, s'opposer au commerce de sa femme en vertu de son droit de décision (art. 1354 C. civ.), mais ce droit est à peu près dépourvu de sanction et n'en a guère d'autre en définitive que le divorce.

Un semblable système appliqué purement et simplement aurait pu avoir des inconvénients considérables; les engagements de la femme auraient pu compromettre les biens sur lesquels le mari à un droit de jouissance ou de disposition sous certains régimes, et bien plus, il aurait pu lui-même se trouver obligé, sans avoir le pouvoir d'empêcher un tel résultat. C'était injuste et inadmissible. La loi a tranché cette difficulté en consacrant le système suivant :

Le mari veut-il donner à sa femme tous pouvoirs de disposition, il l’autorise à faire le commerce. Cette autorisation peut èlre lacite et le mari est réputé lavoir donnée lorsque la « femme exerce cette profession lucrative à la connaissance et sans protestation du mari » (art. 1405 C. com.).

Veut-il, au contraire se soustraire, ainsi que les biens sur lesquels il a des droits, aux conséquences des engagements commerciaux de sa femme, il lui suffira, soit de retirer son consentement s'il l’a donné expressément, soit, dans le cas contraire, de faire une opposition (£inspruch) à l'exercice de ce commerce. Ceci fait, les engagements de la femme ne seront plus opposables au mari et cette dernière ne pourra engager ses biens que dans la mesure où elle en aura la disposition. Le mari est maitre absolu de ne pas donner son consentement et de faire opposition; il défend des intérèts dont il est seul responsable el qui lui appartiennent. Aucune puissance ne peut le forcer à changer sa décision, mème injuste. Mais de telles mesures, pour être opposables aux tiers, doivent être portées à leur connaissance, car ils sont réputés croire à l'autorisation tacite. La loi a prévu à cet égard un système d'inscription et de publicité suffisant pour donner toute sécurité aux créanciers de la femme mariée commerçante,

En résumé, le Code allemand consacre et concilie deux importants principes: dans l’ordre personnel, l'indépendance commerciale de la femme mariée; dans l’ordre pécuniaire, la protection dû mari, tant au point de vue de ses propres intérêts que de ceux du ménage qu'il est chargé d'administrer.

$ 2. Contrat de travail

On peut définir le contrat de travail, d’après la conception allemande, celui par lequel un individu s'engage vis-à-vis d'un autre, moyennant rétribution, à fournir une prestation qu'il doit accomplir en personne. Une telle définition comprend non seulement le louage de services proprement dit (la locatio operarum des Romains) que nous avons, en droit français, distingué du commerce, mais aussi certaines professions qui, tout en faisant partie du commerce, n’en comportent pas moins un engagement personnel. C’est ainsi que nous comprendrons dans le contrat de travail le louage d'industrie que les Romains appelaient locatio operis el qui constitue généralement un acte de commerce. Enfin nous appliquerons les mêmes règles au contrat par lequel une personne s'engage comme associée dans une société de commerce.

Notre matière ainsi limitée, voyons éomment le législateur allemand à déterminé la capacité de la femme qui s'engage par un contrat de travail (1). Le système du Code civil, excessivement intéressant au point de vue social, peut se condenser en cette formule :

La femme est libre de choisir el d’erercer librement telle profession qui lui plait, mais les époux peuvent, sur l'initiative du mari, obtenir de la justice la résiliation pure et simple de l'engagement professionnel de la femme, s'il est prouvé que l’activité de cette dernière porte atteinte aux intérèts conjugaux.

(1) Les règles que nous allons étudier s'appliquent non seulement à l'engagement à titre onéreux, tel que nous venons de le définir, mais à tous les engagements personnels même gratuits : il en est ainsi des cas où la femine à assumé un mandat, reçu une chose en dépôt, elc., ele,

A vrai dire, c'est là plutôt le résultat de la loi que son texte. Tout d'abord, il est certain que l'indépendance de la femme peut ètre contrariée par le droit de décision du mari, mais nous avons déjà montré que ce droit, plus théorique que pratique, était à peu près dépourvu de sanction. Quant au droit de résiliation du contrat d'engagement, avant d’en étudier le mécanisme, il importe de se rendre un compte exact des rôles respectifs des époux dans le mariage. Comme nous l'avons déjà dit, le mari et la femme sont considérés comme des associés entre lesquels les fonctions sont légalement réparties.

Le premier a la direction générale de l'association, qu'il représente grâce à son pouvoir de décision, il a voix prépondérante dans les conflits qui peuvent naitre journellement. Mais ne faisons pas de confusion, il est gérant de la société sans être maitre de sa femme ; il perd done tout pouvoir lorsque les intérêts du mariage ne sont plus en jeu, et sur la personne même de sa femme il n’a qu'un droit illusoire.

Les attributions et les droits de la femme sont plus humbles et plus définis. Elle a d’abord un pouvoir de contrôle, en ce qui concerne les intérèts du mariage, sur les actes de son mari: elle peut attaquer les décisions de ce dernier devant le juge des tLutelles,. arbitre spécialement créé pour les difficultés familiales. En ce qui fait partie de la gestion de la société conjugale, il est incontestable qu'elle joue un rôle de second ordre. Sa fonction normale, celle pour laquelle la nature l’a spécialement prédisposée, parce qu'elle est femme et parce qu’elle est mère, est évidemment la direction du ménage. Cette direction doit être pour elle à la fois un droit et un devoir. Il cùt été logique que ce droit füt absolu et ne püt être retiré que pour des raisons graves ; il eût été juste que ce pouvoir, tirant sa source dans la loi, ne put être enlevé à la femme ou restreint que par le Juge. C’est la solution admise par l’avant-projet de Code civil suisse et cela correspondait parfaitement aux coutumes germaniques qui veulent que la femme soit reine dans son foyer. Le législateur n’a pas osé aller jusqu’à cette conséquence. I a bien fait de la schlüsselgewall un droit pour la femme,

mais, influencé par les théories romaines et les souvenirs du droit civil français, il a consacré le système exactement inverse à celui que nous proposons, Le mari peut retirer, restreindre ou modiler la schlüsselgewalt, et c'est la femme qui doit ‘attaquer ces décisions devant le juge des tutelles si elle les croit injustiliées (art. 1357). Quoi qu'il en soit, il n’y en a pas moins là un respect de la capacité de l'épouse à peu près inconnu dans les autres législations ; il est simplement regrettable que ce soit la femme qui soit obligée de prouver qu’elle n’a pas commis de faute.

Si le rôle domestique de la femme est un droit, c’est aussi pour elle un devoir. Elle a l'obligation de s'occuper de sa maison, c'est-à-dire de toutes les nécessités ménagères et d'aider, quand il le faut, son mari dans l'exercice de sa profession, pourvu que ces différents travaux soient d'usage dans la situation des époux (art. 1356). IL est facile de comprendre qu'une telle obligation est à peu près dépourvue de sanction, puisqu'elle ne comporte pas d'exécution forcée, mais il n’en était pas moins important d’en insérer le principe dans la loi à titre d'indication pour tous les cas où il sera utile de déterminer les situations respectives des époux.

C'est ainsi que la connaissance de ce devoir: de la femme nous sera très utile pour étudier comment et dans quelles conditions l'engagement professionnel de cette dernière peut être résilié. Le cas est prévu dans l’article 1358 qui est ainsi conçu:

« Lorque la femme s’est engagée envers un tiers à une prestation personnelle. le mari peut dénoncer le rapport juridique sans observer un délai de dénonciation, si, sur sa requête, le tribunal de tutelle l'y à autorisé. Ce tribunal doit donner l'autorisation s'il est prouvé que l'activité de la femme porte atteinte aux intérèls conjuqaur. »

Le droit de dénonciation est exclu, lorsque le mari à donné son assentiment à cette obligation ou que cet assentiment à été suppléé à la requête de la femme par le tribunal de tutelle. Le tribunal de tutelle peut suppléer quand le mari, par absence ou maladie, est empèché de déclarer sa volonté et qu'il y à péril

en la demeure ou quand le relus d’assentiment constitue un abus de droit. Tant que la communauté domestique est interrompue, le mari n'a pas le droit de dénoncer.

L'assentiment, comme la dénoncialion, ne peut être donné par un représentant du mari. Dans le cas même où la capacité du mari serait restreinte, il n'aurait pas besoin à cette fin de son représentant.

La femme qui veut exercer une profession a donc le choix entre deux partis à prendre : ou s'engager purement et simplement, ou se faire préalablement autoriser de son mari ou de justice, alin d'éviter dans l'avenir toutes difficultés. Si elle s’engage sans l'assentiment de son mari, ce dernier pourra dénoncer le contrat, mais sous la condition de se faire autoriser à. cette dénoncialion par le juge des tutelles. I devra ètre prouvé que l'engagement de la femme nuit aux intérêts conjugaux. Une semblable preuve serait exigée si le mari refusait son consentement, dans le cas où sa femme le lui demanderait.

Il est assez facile d'apercevoir en quoi consistent ces intérèts conjugaux. L'exécution du contrat de travail ne doit pas nuire à la femme en tant qu'épouse et mère ; elle ne doit pas être un obstacle à cerlains devoirs moraux qui sont de l'essence mème du mariage; et enfin elle ne doit pas empêcher l'accomplissement des fonctions attribuées légalement à la femme. C'est à cause de celté dernière obligation que se manifestera le plus souvent le droit du mari. En effet, le résultat d’une occupation extérieure ne peut être que de distraire la femme de ses occupations intérieures. Abandonne-t-elle ou néglige-t-elle simplement sa schlüsselgewall: sa profession est-elle tellement absorbante que les soins à donner à sa maison en souffrent d'une manière sensible, le mari aura une raison suflisante pour obtenir la résilialion du contrat d'engagement.

Mais. et c'est là le point le plus curieux du système allemand, celle résiliation prononcée n'oblige pas en fait, et faute de sanclion, la femme à quitter sa profession, ni l'employeur à la renvoyer: la femme a seulement le droit, à partir de ce moment, de cesser son travail sans devoir de dommages et intérêts à l'em-

ployeur ; la résiliation obtenue devient pour elle un instrument dont elle peut user suivant sa volonté.

En résumé, l’article 4358 n’ajoute rien aux pouvoirs du mari ; il permet seulement aux époux de briser d’un commun accord et sous le contrôle de la justice l'engagement trop lourd pour la femme ou dangereux pour la sécurité du mariage. « Supposons, en eflet, dit M. Léon Eyon-Caen, que, croyant d’abord pouvoir concilier ses devoirs domestiques avec sa profession, elle s'aperçoive plus tard que les deux choses sont incompatibles ; la voilà dans une impasse. Prise entre deux devoirs également impérieux, celui de respecter la parole donnée, celui de diriger le ménage et d'élever les enfants, elle est impuissante par elle-même à résoudre ce conflit puisqu'elle est tenue visà-vis du tiers. Seul le mari peut dénoncer le rapport juridique, libérer la femme, la rendre à son intérieur » (4). Ge pouvoir est d’ailleurs établi de telle sorte qu'il donne satisfaction aux intérèts de tous : la femme conserve son indépendance, la famille est sérieusement protégée, l'intervention judiciaire sauvegarde le droit des tiers.

S. 3. Droits de la femme sur les produits de son travail

En l'absence de conventions matrimoniales à cet égard, le Code allemand attribue à la femme une certaine quantité de biens dont elle est présumée s'être réservé l'administration et la jouissance. Ce patrimoine mis à part (Vorbehalisqui), retiré de l'administration maritale au profit de la femme, comprend, après plusieurs autres, les biens que celle-ci « acquiert par son travail ou par l'exercice personnel d’une profession lucralive. »

Cela revient à dire que, sauf convention contraire, la femme dispose pleinement des produits de son travail.

(1) Léon Lxox-Caex, La femme mariée allemande (Thèse), p. 128.

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