Loc. cit

doit pas pouvoir forcer son advcrsaireàexposer des frais, si minimes fussent-ils, sans lui donner une garantie de recouvrement. Cela découle du but même de notre exception et aussi des travaux préparatoires du Code de pro- -oédtrre civile.

Lorsque fut rédigé ce Code, Tarticle relatif à la caution était placé après les dispositions concernant les demandes en renvoi. C était Tart. 166. Quand il vint en discussion devant le Tribunat, on fit remarquer « qu'il fal- € lait expliquer l'ordre dans lequel la réquisition de cau- « tion devait être faite ; qu'il était évident qu'elle devait « être faite in limine litis; que seulement il n'y avait que « Texception de renvoi ou de nullité qui pût être proposée « auparavant, sans que pour cela lé défendeur pût se « nuire. » La section proposa donc la rédaction suivante: « Tous étrangers, demandeurs principaux ou interve- « nants, seront tenus, si le défendeur le requiert avant « toute exception, autre que celle de renvoi ou de nul- « lité, de fournir la caution, etc. » L'article revient devant le Conseil d'État. On le modifiera nouveau et on lui donne sa rédaction actuelle. De plus, du paragraphe « Des renvois » dans lequel il était primitivement placé, on le transporte dans un paragraphe spécial qu'on met en tête du titre « Des exceptions. »

Ceci n'est-il pas absolument significatif? D'une part on supprime les mots « autres que celles de renvoi», ce qui montre bien qu'on a entendu que notre caution devrait être opposée avant toute autre exception. D'autre part, et pour que cette intention du législateur fût plus claire et

plus certaine on place les articles où il en est question les premiers du titre « Des exceptions. »

Cet incident de la rédaction du Code nous paraît démontrer suffisamment le bien-fondé de notre opinion. Voyons brièvement les arguments qui lui sont opposés.

Soulever l'exception de caution avant celle d'incompétence, c'est, dit-on, reconnaître cette compétence et renoncer implicitement à la dénier.

Mais ces deux exceptions n'ont aucun rapport en Ire elles. La demande de caution ne touche ni à la forme ni au fond du procès. Elle laisse entiers tous les droits, tous les moyens, toutes les prétentions. Ce n'est qu'une garantie pour le paiement des frais. Il faut donc la requérir aussitôt qu'il y a des frais à faire.

On dit encore : il est impossible qu'un juge, incompétent sur le fonds, statue sur la question de caution. Pourquoi cela? Il ne s'agit que de prendre un fidéjusseur qui réponde des frais. Qu'importe que ce fidéjusseur ait été accueilli par un tribunal incompétent? Au reste, ce n'est pas là le seul cas dans lequel une juridiction, reconnue incompétente, statue sur une mesure accessoire, et notamment sur une garantie à accorder à Tune des parties. Ainsi il est presque universellement admis en jurisprudence qu'un tribunal français ne peut connaître d'une action en divorce entre étrangers. Et cependant il est absolument certain que ce même tribunal a le droit d'accorder à l'époux demandeur les mesures provisoires qu'il sollicite de lui, et notamment de lui allouer, s'il le demande, une pension alimentaire ou une provision ad litem. N*y a-t-il pas analogie absolue entre les deux cas?

Et la décision itdmise pour l'un ne doit-elle pas être étendue à l'autre? Il n'y a pour nous aucun doute. L'exception de caution doit être opposée la première. La disposition de rarticle 169 ne s'opplique pas à elle. Elle signifie seulement qu'il faut proposer l'exception d'incompétence avant toutes celles dont il est parlé aux articles suivants, telles que celles d'inventaire, de garantie, de communication de pièces, etc.

La jurisprudence la plus récente a résolu la question dans le môme sens. Ainsi nous voyons dans un jugement du tribunal de la Seine du 2 juin 1886 (1). « La caution « judicatum solvi n'est pas d'ordre public. Elle n'est exi- € gée que dans Fintérôt purement privé du défendeur, « qui est toujours libre de renoncer à l'exercice de son € droit, même implicitement. Cette renonciation impli- « cite résulte, non seulement de toutes conclusions « au fond prises par le défendeur, mais encore de toutes « exceptions par lui élevées avant celle ayant pour objet « la caution à fournir par l'étranger demandeur. »

Le texte de ce jugement nous amène à discuter une seconde question, sur laquelle il est indispensable d'être fixé. Quel est au juste ici le limen litis qu'on ne peut franchir sous peine d'être forclos du droit d'invoquer l'exception de caution? Quel est le sens matériel des mots « avant toute exception » de l'article 166?

La jurisprudence est formelle. 11 faut que le défendeur ait posé à la barre du tribunal des conclusions autres que celles par lesquelles il demande la caution, des con-