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hypothèse par l’article 442 du Code de procédure civile, dans la seconde par les principes généraux. La difficulté d'exécution n’est pas une matière de commerce.
La majorité de la doctrine est en ce sens. (1) — Nous verrons un peu plus loin que jusqu'à ces dernières années la jurisprudence s'était refusée à étudier séparément, au point de vue de la compétence, le cas d’urgence et le cas de difficultés d'exécution forcée. Tout au plus, trouve-t-on un arrêt de la Cour de Paris, du 2 janvier 1883 (D. 83-2-141) qui semble disposé indirectement à admettre la distinction, lorsqu'il décide que « le juge des référés est incompétent pour connaître des mesures provisoires à ordonner, en cas d’urgence, à propos de matières ressortissant au principal au tribunal de commerce » ; notamment pour statuer « sur les mesures à prendre en ce qui concerne l’administration et la liquidation d’une société commerciale dissoute par un jugement du tribunal de commerce, alors surtout que ces mesures ne se réfèrent pas à l’exécuiion de ce jugement. »
Mais la question s’est posée à nouveau et dans sa généralité en jurisprudence, à propos de la mainlevée d’oppositions pratiquées en vertu des articles 3 et 4 de la loi du 17 mars 1909 sur la vente et le nantissement des fonds de commerce, lesquels articles permettent aux créanciers du vendeur de former par acte extrajudiciaire opposition au paiement du prix du fond.
(1) Bazor, Ordonnances sur requête, p. 182. — Briocne, Dictionnaire de procédure civile, V° Référé, n° 88. — GARSONNET et CÉésar-Bru, Cours de procédure civile, tome VIII, n° 2989. — Tissier, Note au Sirey 1912-2-49.
D’après une première théorie, soutenue par M. Tissier, cette opposition doit être considérée comme le préliminaire d’une poursuite d'exécution, comme une saisie arrêt abrégée, simplifiée; elle n’a plus rien de commercial, même si l’opposant est commerçant; d’ailleurs les articles 5, 15, 16, 18, 20, 23 de la loi ont donné aux tribunaux de commerce la connaissance des procédures d’exécution forcée relatives à la vente des fonds, lesquelles, dans le silence de la loi, eûssent appartenu aux tribunaux de droit commun: à ceux-ci continuent par conséquent d’appartenir les difficultés relatives aux oppositions pratiquées en vertu de l’article 3 (1). — Conformément à ces principes, un arrêt de la Cour de Paris, du 24 décembre 1910 (s. 12-2-49) a décidé que « le président du tribunal civil est com-
(1) La jurisprudence et la doctrine (v. CHAMpcoMMuNAL, Des conflits de juridiction entre tribunaux civils et de commerce, Annales de droit commercial, 1913, n° 1, p. 33) reconnaissent qu’en attribuant compétence au tribunal de commerce en ce qui concerne la réalisation du fonds de commerce, la loi de 1909 n’a nullement voulu, comme on l’a prétendu (tribunal comm. Tourcoing, 18 octobre 1909, D. 1910-2-249) instituer une unité complète de juridiction pour tout ce qui concerne le fonds et ses éléments. La compétence du tribunal de commerce en matière de réalisation du fonds de commerce est donc toute exceptionnelle: toute une jurisprudence en conclut qu’elle ne reut être étendue aux difficultés d'exécution forcée non visées par les articles 5, 15, 16, 18, 20 et 23 de la loi, c’est-à-dire aux difficultés relatives aux oppositions faites, en cas de vente volontaire, en vertu de l’article 3, et à la distribution du prix après vente volontaire ou forcée. En ce sens, C. de Douai, 7 avril 1910, et Paris, 14 décembre 1909 D. 1910-2-249; Bordeaux, 24 juin 1912, s. 1913-2-11. Nous verrons que la commercialisation des voies d’exécution fait une brèche à la rigueur de ces déductions, exactes en soi.
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pétent pour statuer en référé, vu l'urgence, sur la deimande par laquelle le vendeur d’un fonds de commerce sollicite l’autorisation de toucher le prix de vente de ce fonds, malgré l’existence d’une opposition faite sans titre ni permission du juge. » De même un arrêt de la Cour de Lyon, du 3 décembre 1909 (D. 12-2-23) a décidé que le juge des référés est compétent pour apprécier si l'opposition pratiquée sur le prix de la vente du fonds l’a été dans les conditions de forme prévues par la loi du 17 mars 1909.
En face de cette jurisprudence, la Cour de Paris en a presque aussitôt adopté une toute contraire par un: arrêt du 24 juillet 1911 (s. 12-2-49) et l’a affirmée par un arrêt du 23 décembre 1911 (s. 12-2-200). Cette dergière jurisprudence avait été élaborée par les décisions du tribunal de commerce de la Seine des 3 août 1909,
2% mai 1910, et 24 février 1911, maintenues par jugement dudit tribunal en date du 18 novembre 1911. — L'arrêt du 24 juillet 1911 décide que « le président du tribunal civil étant incompétent pour connaître en référé des mesures urgentes ou d’exécution nées à l’occasion d’un litige qui rentre au fond dans la compétence des tribunaux de commerce, n’est pas compétent pour autoriser le vendeur à toucher le prix de vente malgré une opposition faite sans titre ni justification de créance. » L'arrêt du 23 décembre 1911 pour justifier la même solution déclare que le président du tribunal civil, statuant en référé est incompétent pour connaître d’un litige qui rentre par sa nature dans la compétence des tribunaux de commerce. Même solution encore dans un jugement du tribunal civil de Lille, du
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18 juillet 1911 (s. 12-2-190). Celui-ci a considéré que les articles 5, 15, 16, 18, 20, 23 de la loi de 1909 n’ont prévu que des exemples de la compétence du tribunal de commerce quant aux difficultés pouvant naître à l’occasion de la vente ou du nantissement des fonds de commerce; la compétence civile de l’article 17 devient donc une exception (v. Douai, 25 juillet 1911, La Loi, 23-24 octobre 1911).
Cette controverse a été tarie par la loi du 31 juillet 1913 modifiant l’article 3 de la loi de 1909, relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce. (1) «… Au cas d'opposition au paiement du prix, le vendeur pourra en tout état de cause après l’expiration du délai de dix jours se pourvoir en référé devant le président du tribunal civil afin d'obtenir l’autorisation de toucher son prix malgré l’opposition, à la condition de verser à la Caisse des Dépôts et Consignations ou aux mains d’un tiers commis à cet effet, somme suffisante fixée par le juge des référés, pour répondre éventuellement des causes de l’opposition dans le cas où il se reconnaîtrait ou serait jugé débiteur. Le dépôt ainsi ordonné sera affecté spécialement entre les mains du tiers détenteur à la garantie des créances pour sûreté desquelles l’opposition aura été faite, et privilège exclusif de tout autre leur sera attribué sur ledit dépôt sans que toutefois il puisse en résulter un transport judiciaire au profit de l’opposant ou des opposants en
(1) La loi est issue de la proposition Mare Réville, déposée à la Chambre le 7 juin 1911, rapportée à la Chambre par M. Georges Bureau (rapports des 27 juin 1912, annexe 2064 — et 12 juin 1913, annexe 2860).
cause, à l’égard des autres créanciers opposants du vendeur, s’il en existe... » — Négligeant de la loi, pour le moment, tout ce qui n’a pas trait à l'intervention du juge, remarquons que l’opposition de l’article 3, telle qu’elle nous vient de la loi de 1909, semble bien distincte de la saisie arrêt du Code de procédure civile : ainsi que le disait le rapport de M. Cordelet au Sénat, sur la proposition Marc Réville (Sénat, 20 décembre 1912, annexe 409) « le législateur a voulu à la fois tenir compte de la brièveté du délai d'opposition ct épargner au créancier des frais inutiles (ordonnance du juge ou enregistrement du titre, dénonciation de ‘ la saisie au débiteur saisi avec assignation en validité dans la huitaine, contredénonciation au tiers saisi dans le même délai) puisque l’opposition prévue au paragraphe 4 de Particle 3 n’est qu’un acte purement conservatoire, qui ne peut pas, comme la saisie arrêt, aboutir à un transport judiciaire, inopposable d’ailleurs aux termes du même paragraphe aux créanciers ayant fait opposition dans les dix jours. » L’acquéreur du fonds est bien sans doute dans la situation d’un tiers saisi, la somme devenant indisponible par le fait de l’opposition : mais il convient de noter qu’à la différence du créancier qui veut pratiquer une saisie arrêt l’opposant peut être titulaire d’une créance non exigible, et qu’en cas d'absence de titre il n’a pas à se faire autoriser par le juge de son domicile. Et précisément cette possibilité d’une opposition sans titre ni permission du juge exigeait pour correctif naturel, aux termes du rapport de M. G. Bureau à la Chambre des Députés, qu’on permit au juge des référés « de vérifier par un
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cxamen rétrospectif si l'opposition est fondée sur un clément quelconque de créance : lorsqu'il constatera qu’elle ne s'appuie sur aucun fondement, il en fera mainlevée pure et simple, tout comme il eût eu le droit de refuser de la former ou de rapporter son ordonnance, si le délai très court de la publication de la vente avait, selon la jurisprudence, mis obstacle à l’application de l’article 558 du Code de procédure civile. » La procédure de limitation, par la voie du référé, des cffets de la saisie arrêt, instituée par la loi du 17 juillet 1907 incorporée à Particle 567 du Code de procédure, Ctait inapplicable par suite de la différence des situations : ce qu'avait fait cette loi pour la saisie arrêt, la loi du 31 juillet 1913 l’a fait, en termes à peu près identiques, pour Flopposition sur le prix de fonds de commerce. — Mais étant donné qu’on se trouvait en présence d’une voie d'exécution spéciale à la matière du fonds de commerce et comme telle relevant des juridictions commervialés, l'intervention du juge des référés civils apparaissait juridiquement inacceptable. On ne manqua pas de le faire observer. Ainsi, par délibéation en date du 9 octobre 1911, la Chambre de commerce de Paris demanda que pour statuer sur tous litiges relatifs à la vente et au nantissement des fonds de commerce, même par voie de référé, compétence fut réservée ou donnée aux seuls tribunaux de commerce, pour statuer sur les demandes en mainlevée d'opposition au même titre que sur les radiations d’inscription et les demandes tendant à la vente forcée des fonds. Les conclusions des rapporteurs à la Chambre
ct au Sénat rejetèrent purement et simplement le prin-
cipe du référé devant le président du tribunal de commerce. Or, pour admettre la compétence du juge des référés civils, il fallait déroger au principe de sa complète dépendance vis à vis du tribunal civil en tout ce qui concerne la nature de l'affaire. Les nécessités pratiques, les avantages exceptionnels du référé, confié aux mains de magistrats rompus à toutes les difficultés juridiques, ont décidé le législateur — et ceci est un fait jusqu’à présent unique — à prononcer, sur un point très spécial il est vrai, cette dérogation.
Mais nous n’avons pas, pour autant, épuisé ni résolu la question de savoir quelle est l’étendue de lapplication de la règle en vertu de laquelle un tribunal d'exception, notamment de commerce, ne connaît pas
de l’exécution de ses décisions. Nous renvoyons à un
chapitre ultérieur l’étude des mesures que comporte l'exécution forcée.(1) Il nous suffira d'indiquer ici que l'interdiction relative à ces mesures trouve son expli-
cation bien moins dans un défaut de «détroit », ayant
pour conséquence l'impossibilité d’attribuer force exé-
cutoire, qui aurait caractérisé tout spécialement les
juges consulaires de la période royale, que dans la nature absolument neutre et toujours identique des mesures d'exécution, d’où qu’émane la décision à exécuter:
(1) Le tribunal de commerce est par exemple normalement compétent pour la réception de caution, au cas où il a subordonné à une soumission de caution l’exécution provisoire de son jugement, ou pour apprécier la solvabilité de la partie qui veut exécuter sans fournir caution, et la suffisance de la caution réelle déposée. (Paris, 13 juillet 1905, D. 07-2-98). Il s’agit en cffet dans toutes ces hypothèses d’une exécution par suite d'instance.
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la phase d'exécution constitue pour tout procès une phase nouvelle, absolument indépendante de linstance au fond, et où les principes suffiraient, à défaut de texte, pour justifier l'intervention exclusive de la juridiction de droit commun. Sitôt passée la phase d’exécution par suite d'instance, où le tribunal d'exception rectifie, interprête ou complète sa décision, l'affaire ne ressortit plus qu’au tribunal civil : n’est-on pas en droit de penser qu’en affirmant l’incompétence même absolue cu juge des référés à l’égard des jugements commerciaux (comme d’ailleurs de justice de paix), on n’atteint nullement sa compétence pour statuer sur les difficultés d'exécution forcée de ces jugements, puisque par défirition ces difficultés sont de nature purement civile, ct que la théorie de l’incompétence prend pour criterium la nature de l'affaire, non point l’urgence? On ne conçoit pas qu’elle se refuse à distinguer les difficultés d'exécution, nécessairement civiles, des difficultés urgentes, qui peuvent être, selon les cas, civiles ou commerciales. Les contestations sur saisies, par exemple, eéchappent au tribunal de commerce dès que la saisie devient mesure d'exécution : elles relèvent, au contraire, de ce tribunal tant que la saisie qui les provoque demeure mesure conservatoire (telles les saisies dites « de garantie » : saisies d'effets mobiliers autorisées par le président du tribunal de commerce conformément aux art. 417 C. pro. civ., et 172 et 187 C. comm.) Par conséquent, les praticiens, qui couramment appelient le juge des référés à statuer sur les difficultés opposées à l'exécution d’une saisie conservatoire commerciale
(v. g. opposition sous prétexte d'offre de consignalion)
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font une application exacte des principes, et suivent d'ailleurs la voie tracée par la loi elle-même, qui en cas de perte ou vol de titres au porteur autorise le porteur d’un titre frappé d'opposition à assigner lopposant devant le juge des référés pour entendre prononcer la mainlevée de l'opposition en certains cas nominativement prévus (art. 17 et 18, loi du 8 février 1902). — Seulement il convient de ne pas perdre de vue que le législateur peut parfois estimer avantageux à la célérité des affaires commerciales l'institution d’une procédure spéciale à telle ou telle hypothèse, et qui y soit particulièrement adaptée, soit par simplification des formes, soit par abréviation des délais, et cette procédure spéciale, il lui appartient de la soumettre à la juridiction des magistrats consulaires. Une loi peut faire échec, pour telle série prévue d’hypothèses, au principe d'ordre public de l’incompétence des tribunaux de commerce quant aux mesures d'exécution; et, ainsi qu'on l’a dit, la spécialisation de la voie d’exécution entraîne et justifie le changement de compétence. (1) C’est ce qui s’est passé, par exemple, en matière de faillite, l’article 635 du Code de commerce (loi du 28 mai 1838), applicable en matière de liquidation judiciaire, ayant établi le principe d’une compétence générale du tribunal de commerce pour toutes difficultés -soulevées par ces modes particuliers d’exé-
(1) CHAmpcoMMuNAL. Des confiits de juridiction entre tribunaux civils et de commerce, Annales de droit commercial, 1913,
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cution d'engagements, et de réalisation de patrimoines: d’où résulte pour le juge des référés l'impossibilité de statuer par exemple sur l’exécution du concordat, lequel est bien un titre exécutoire, et plus généralement sur les contestations qui ont avec la faillite une corrélation directe (incapacité corrélative de celle du tribunal civil quant au principal et cessant avec elle, par exemple au cas de clôture de la faillite pour insuffisance d’actif, et par conséquent de reprise des actions individuelles). — C’est bien ce qui s’est passé encore en matière de vente ou de nantissement de fonds de commerce conformément à la loi du 17 mars 1909 (1), ei à celle du 31 juillet 1913. L'institution légale d’un droit de suite, réservé au vendeur et au créancier nanti, a été complétée par celle d’une procédure de vente appropriée à ce droit et entièrement nouvelle, correspon-. dante à une commercialisation de la voie d’exécution: par l’adoption de l’amendement de M. Vallé, contraire
aux conclusions de la commission, le législateur a très
(4) Article 15. — Tout créancier qui exerce des poursuites de saisie exécution et le débiteur contre qui elles sont exercées peuvent demander devant le tribunal de commerce dans le ressort duquel s’exploite le fonds, la vente du fonds du saisi, avec le matériel et les marchandises qui en dépendent.
Article 16. — Le vendeur et le créancier gagiste inscrits sur un fonds de commerce peuvent également, même en vertu de titres sous seings privés, faire ordonner la vente du fonds qui constitue leur gage huit jours après sommation de payer faite au débiteur, et au tiers détenteur, s’il y a lieu, demeurée infructueuse. La demande est portée devant le tribunal de commerce dans le ressort duquel s’exploite le fonds.
nettement affirmé sa volonté en ce sens, qu'il s'agisse de la vente du fonds après saisie et par suite en vertu d'un titre exécutoire (art. 15), ou de la vente demandée après simple sommation demeurée infructueuse et même en vertu de titres sous seings privés. De même, ainsi qu'on a vu plus haut, la notification des créances existant sur le fonds à l'acquéreur dudit fonds, par le
moyen de Fopposition de l’article 3, est une institution
purement commerciale et pleinement distincte de la saisie arrêt: et donc, avant la loi du 31 juillet 1913, le
juge des référés était incompétent ratione materiæ pour
statuer sur la demande de mainlevée d’une opposition sur vente volontaire de fonds (Paris, 17 décembre 1909 — Poitiers, 21 novembre 1910). Mais ce n’était pas à dire qu’on püût invoquer en faveur de cette solution, comme faisaient les arrêts précités de Paris des 24 juillet et 23 décembre 1911, l’idée d’une compétence générale du tribunal de commerce pour tout ce qui concernerait la réalisation des fonds. La spécialisation même de la voie d'exécution lui crée ses limites d’application. Ce r'est pas la réalisation des fonds de commerce, c’est la procédure d’exécution forcée en matière de fonds de commerce, qui a été toute entière confiée à la juridiction commerciale, sauf exceptions nominativement prévues par des textes (art. 17 par. 6 — art. 23 par. 3 loi de 1909) et qui apparaîtraient, si on rejetait cette interprétation, comme des applications du droit commun (note Tissier au Sirey, 1912-2-49). Pour la même raison, et inversement, la procédure de distribution par contribution du prix de vente, n'étant pas l’objet de
formes spéciales, admet l'intervention du tribunal civil
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et éventuellement du juge des référés (v. g. cas prévu . par l’art. 661 C. pr. civ.)
Nous avons développé un peu longuement cette notion de la commercialisation possible des voies d’exécution, parce que l'explication très satisfaisante qu’elle donne de l’incompétence du juge des référés quant à l'exécution de certains titres commerciaux laisse intacte sa compétence de principe en matière d'exécution forcée. Pas n’est besoin d'affirmer, comme faisait l’une des théories, qu’il n’a pas qualité pour intervenir dans un litige commercial, puisque le litige soulevé par les difficultés d'exécution est essentiellement civil: il suffit de noter qu’une loi spéciale a commercialisé certaines poursuites d'exécution forcée. Que d’autres lois spéciales fassent de même, ainsi qu’il est à prévoir, sur d’autres points du domäine commercial, le principe n'en demeurera pas moins. Il est surprenant, encore une fois, que les partisans de l’incompétence absolue du juge des référés quant aux litiges commerciaux se
refusent à faire la distinction.
La théorie ci-dessus exposée se ramène à la théorie de l’incompétence, puisque la réserve qu’elle fait en faveur des difficultés sur l'exécution des titres exécutoires est déterminée par le caractère purement civil qu'elle leur reconnaît. L’argumentation en faveur de l'incompétence demeure la même, qu’on ne l’admette qu'en cas d’urgence,, ou qu’on l’étende aux difficultés d'exécution forcée en considérant celles-ci comme litige commercial.
Certains des arguments, à vrai dire, tirés des avan-
