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miner les limites de compétence du juge des référés par les limites de compétence du tribunal civil, puisque cette détermination est une conséquence directe de la compétence des juges du fond quant au provisoire, non pas le résultat d’une comparaison.

2° Que les juridictions consulaires n’ont été établies que dans lintérêt privé des justiciables. — Si l’argument avait quelque valeur, il pourrait être transporté dans la matière du référé et y motiver une solution identique: aucune considération ne s’y opposerait. Mais comme le dit M. Tissier (note sous Toulouse, 11 janvier 1892, S. 93-2-17) « les tribunaux consulaires ont été établis parce qu’on pense qu’ils jugent mieux: si la jus- tice qu'ils rendent est meilleure, leur compétence est d'ordre public; il est difficile d’admettre que la loi crée des juridictions commerciales et reste indifférente sur le point de savoir si elles servent ou non à juger les affaires de commerce. » L'intérêt public apparaît manifestement en cause.

Donc, des deux arguments produits par la thèse de l’incompétence relative du tribunal civil en matiere commerciale, et qu’on voudrait transposer en référé, le premier ne trouve pas dans la procédure du référé les éléments indispensables à son application; le second est reconnu sans valeur ni effet pour le tribunal civil lui-même. L’incompétence relative du juge des référés n’est pas fondée.

Mais ses partisans insistent sur les conséquences désastreuses que l’incompétence absolue est susceptible d'entraîner: si l'exception peut être soulevée en tout

état de cause, et même pour la première fois en cassa-

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tion, on redoute le coût et la durée des procédures qui seront à recommencer, quand le silence du défendeur. eût pu valablement saisir du litige un juge présumé capable de le trancher. -— Notons d’abord qu’il n’y a là qu’une considération d'ordre pratique, empruntée, comme les arguments sus visés, à la théorie de l’incompétence relative du tribunal civil. II faut en dire, comme de toute considération de ce genre, qu’elle est de nature à emporter l’assentiment si les arguments juridiques produits pour et contre la thèse qui l'avance se contrebalancent exactement: il est permis alors, la loi étant muette, de présumer que son adhésion est acquise au parti pratiquement le plus avantageux. Mais nous ne sommes nullement dans ce cas, et les motifs qui étayent la théorie de l’incompétence relative du juge des référés ne résistent pas à l'examen. Il faut d’ailleurs observer que si cette considération présente quant au tribunal civil une importance telle, qu’elle semble avoir déterminé la jurisprudence à la thèse de l’incompétence relative, — et là les arguments avancés de part et d’autre justifiaient l’incertitude —, c’est que les procédures à recommencer entraineraient des frais énormes: ce qui n’est guère à craindre en matière de référé. y k

Et néanmoins une fraction considérable de la jurisprudence qui refuse toute compétence au juge des référés en matière commerciale se prononce pour l’incompétence relative. (1) Dans la doctrine, MM. Glasson,

(1) Paris, 19 janvier 1880 et 1‘ avril 1881; 19 janvier 1882 (S. 83-2-127); 28 janvier 1893 (D. 93-2-337) et 19 juin 1895; 15

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Colmet-Daage et Tissier (1), et M: Gaïrsonnet (2), qui soutiennent la compétence, déclarent, envisageant l’hy-

pothèse de lincompétence, se rallier à l’incompétence

relative.

Notons tout de suite qu’en raison de la correspondance existant entre le juge des référés et son tribunal, les conséquences du caractère purement relatif de l’incompétence de celui-là influeraient sur les pouvoirs de celui-ci au fond. La Cour de Rennes, dans les arrêts précités, décide avec raison, partant de ce que l’incompétence du juge des référés serait relative, que « lorsque se plaignant de malfaçons dans les travaux exécutés pour son compte le maître de l'ouvrage a assigné : l'entrepreneur devant le président du tribunal civil statuant en référé et que l’entrepreneur a accepté le débat, un contrat judiciaire s’étant ainsi formé qui attribue compétence à la juridiction civile, si. après le dépôt

du rapport de lexpert le demandeur assigne le défen-

deur devant la juridiction commerciale, le défendeur est en droit de solliciter le renvoi au tribunal civil. »

IV. — En critiquant les motifs avancés par la théorie de l’incompétence relative du juge des référés en ma-

avril 1904 (Gaz. Trib., 12 juin 1904); 28 décembre 1909 (S. 10- 2-169); 7 juillet 1904 (D. 05-5-3) et 17 décembre 1909 (G. Trib, 10 avril 1910). — Bordeaux, 14 janvier 1901 (D. 03-2-509). — Hennes, 6 décembre 1904 et 26 juillet 1905 (Gaz. Trib., 26 août 1905).

() Précis de procédure civile, p. 322.

(% Cours de procédure civile, tome VIT, p. 266.