MEMBRES DE L'INSTITUT

Dans les Sociétés primitives, lorsqu'un fail illicite vient à être commis, l'homme se venge lui-même.

Aussi, la punition du coupable est-elle subordonnée au degré de ressentiment de la victime.

A l'origine, le système de la vengeance privée exisle à Rome. Puis, il n’est admis que dans quelques cas exceptionnels ; dans les autres, la victime doit se conten- {er d’une rançon.

Un nouveau progrès ne tarde pas à s’accomplir. Lorsque le tort consiste en une atteinte à la propriété, le coupable se voit obligé de payer deux ou trois fois la valeur de la chose. Dans ce cas, la peine a {out à la fois le caractère d’une indemnité et celui d’une amende: c’est, en effet, à la victime même que le délinquant devra

payer deux ou trois fois la valeur de la chose.

Ainsi, la vengeance exercée par la victime contre le délinquant est remplacée par le paiement du double ou du triple de la valeur de la chose.

Celui qui commet un fait illicite, par exemple un /wr-

tum, est done assimilé au débiteur qui ne paie pas sa dette. Débiteur et voleur sont frappés d’une peine. Il n’en est pas de même dans notre législation où l’idée de peine, en droit civil, n'existe pas même pour les délits. Remarquons, qu’en droit romain, il n’est pas nécessaire pour qu'il y ait furtum qu'un objet ait élé soustrait. Celui qui s'empare d’un animal fugitif ou celui qui, détenteur d’une chose, veut se l’approprier contre le gré du propriélaire commet un /urlum et est passible de l’actio furt.

Puisque nous sommes amené à parler du frtum, nous ferons observer que, dans la plupart des cas, il était considéré comme délit privé. Il y a toutefois quelques exceptions. C’est ainsi que le voleur qui profite de l’obseurité de la nuit pour couper la récolte d'autrui commet un délit public.

La loi des Douze Tables distinguait deux sortes de vol : le vol manifeste, lorsque le voleur est pris sur le fait, et le vol non manifeste.

En cas de vol manifeste, le volé a le droit de tuer le voleur si ce délit a été commis la nuit ou en plein jour à main armée.

Le volé peut aussi intenter l’actio furti manifest et, dans ce cas, le voleur doit être attribué (addictus) au volé.

Le vol non manifeste n’est puni que de la peine du double.

Pourquoi la loi des Douze Tables a-t-elle mis cette différence entre le voleur manifeste et le voleur non manifeste ?

C'est que l’un s’est heurté contre l’emportement et l’impétuosité du premier sentiment, tandis que l’autre profite de l'influence apaisante du temps et de la joie du propriétaire de retrouver une chose qu'il devait déjà plus ou moins considérer comme perdue (1)...

La peine, dit M. Dareste, se substituait à la vengeance privée et, dès lors, elle avait dû se mesurer moins à la culpabilité de l'agent qu'au ressentiment de la victime.

On ne sait rien d’absolument certain sur la législalion romaine à l’époque royale.

Les auteurs sont divisés. Les uns sont d’avis que le pouvoir législatif était confié au peuple réuni en Comices par curies. Le roi, disent-ils, avec l’assentiment du Sénat soumettait aux Comices les projets de loi.

D’autres pensent, au contraire, qu’à l’époque royale, aucune loi n’était soumise au vote des Comices et que le droit était exclusivement coutumier.

Quoi qu'il en soit, Pomponius nous apprend, qu’après l'expulsion des rois, les lois curiales ne furent presque plus appliquées et qu'elles furent remplacées par la cou-

(4) Voy. de Ihering, Esprit du droit romain, traduction de M. Meulenaere, tome I, page 129.

tume ou par le droit arbitrairement établi par les pontifes ou par les consuls.

Ce fut pour faire cesser cet arbitraire, qu’à la suite des protestations des plébéiens contre les abus de pouvoir des consuls, on institua les décemvirs qui reçurent la mission de corriger les lois de l’époque royale qui étaient tombées en désuétude et d’en rédiger de nouvelles.

Les décemvirs furent chargés, dit Pomponius, de cioiatem fundare legibus.

Le loi des Douze Tables eut pour but de doter la cité de lois immuables, destinées à protéger tous les citoyens et applicables aussi bien aux plébéiens qu'aux patriciens.

C’est donc avec raison que Tite-Live l’a désignée par le nom de fons omnis publici privalique juris.

La loi des Douze Tables, unique essai de codification avant Justinien, dit M. Accarias dans son Précis du Droit romain, réglait l’ensemble du droit privé et du droit publie.

Celte loi qui avait pour but de protéger tous les citoyens, aussi bien les plébéiens que les patriciens, posait en même temps des limifes au pouvoir arbitraire des magistrats. C’est ainsi qu’elle reconnaissait aux ciloyens le droit de légitime défense, en cas de vol nocturne ou en plein jour à main armée.

C’est ainsi encore que celte loi fixait d’une manière invariable la peine encourue par ceux qui s'étaient rendus coupables de crimes ou de délits, par exemple de

INTRODUCTION s]

vol manifeste, de vol non manifeste, d'homicide ou d'incendie.

C’est donc sans doute de l’époque de la loi des Douze Tables que date la fondation à Rome d’une théorie de Droit criminel et, par suite, d’une théorie véritable de la complicité. Il est possible, en effet, qu’à l'époque primilive de la législation romaine, les peines aient été indéterminées. Les Cives roman, réunis en Comices, semblent avoir été d'abord seuls chargés de réprimer les délits publics.

Un crime venait-il à être commis, les accusés comparaissaient devantles Comices, Le peuple examinait la cause. Il était en même temps juge et législateur, et les auteurs principaux aussi bien que les complices pouvaient chaque fois être condamnés à des peines différentes suivant les faits et les circonstances de chaque nouvelle accusation. Ainsi, la loi des Douze Tables fixe, dans un grand nombre de cas d'une manière invariable, la peine qu’encourent les délinquants.

Cette loi contient également sans aucun doute des dispositions relatives au recel. Nous trouvons, en effet, dans la loi des Douze Tables, les actions /urti concepti et furti oblali qui sont données au triple, la première contre tout individu chez lequel un objet volé a été trouvé à la suite de recherches faites en présence de témoins, la seconde contre celui qui, connaissant la provenance de l’objet, l’a apporté dans la maison du recéleur au cas

où celui-ci est de bonne foi, c’est-à-dire ignore la provenance frauduleuse de l’objet.

Remarquons que dans les expressions furtum conceptum et furtum oblalum, le mot furtum, comme la dit Gaius, et contrairement à ce que soutient le jurisconsulte Paul, ne veut pas dire vol, mais objet volé :

Ce serait donc à tort que l'on verrait dans le furtum conceplum et dans le furtum oblatum deux espèces de vol qui devraient être ajoutées au furtum manifestum el au furtum nec manifestum.

Non seulement la loi des Douze Tables contient des disposilions relatives aux recéleurs, mais l’on y trouve encore une disposition spéciale aux complices. Cicéron nous à conservé la formule d’une action conçue en ces termes (De nalura deor, WT, 30) « ope consilioque tuo furtum aio factum esse ». En rapprochant la formule de cette action de celle que nous trouvons dans Gaius IV, ESS : & Si paret.… (ope) consilio (ve) Dihonis, Hermaei (?) Alu, furlum factum esse paleræ aureæ, quam ob rem eum si ciis Romanus esset pro fine damnum decidere oporterel, on reconnaît dans la première la forme d’une action de la loi, et dans la seconde la modification que celte action a subie sous le système de la procédure formulaire.

Bien qu'aucun texte ne nous apprenne sur quelle loi repose celte action, elle nous paraît dériver de la loi des Douze Tables. Quoiqu'il en soit, la disposition concernant les complices remonte certainement à une loi

INTRODUCTION y

très ancienne ; ce qui le prouve c’est la réunion des deux mots ope, consiho ; dans le texte original de la loi, ces mots nese trouvaient séparés par aucune particule con- Jonclive ou disjonctive. Et, il est bon de remarquer que dans la loi des Douze Tables on rencontre de nombreux exemples de cet usage.

Y a-t-il bien là une action particulière contre les complices ? Ce point a fait l’objet de controverses. Si l’on en croit certains auteurs, la formule que nous trouvons dans Gaius s’appliquerait au vol non manifeste. Nous croyons que le manuscrit contient ici une lacune. Il nous paraît difficile d'admettre que le simple conseil ait jamais suffi pour constituer un furtum. Gaius établit en effet une distinction entre celui cujus ope consilio furtum factum est et celui qui a commis le vol (1).

La loi des Douze Tables semble donc avoir contenu une disposition relalive à la complicité.

Les Comices restèrent chargés du soin de rendre la justice jusqu’à l'établissement des Quaæstiones perpeluæ.

IL est vrai que les Comices, au lieu de juger eux-méêmes, avaient fini par déléguer leurs pouvoirs à des commissions spéciales, mais ces délégations avaient un caractère absolument temporaire puisqu'elles étaient renouvelées chaque fois qu’un nouveau crime était commis.

A cette époque, le peuple qui ne pouvait pas s’occu-

(1) Voy. M. Cuq, Institutions juridiques des Romains, p. 342 (noten}.

per de l'instruction préliminaire des procédures eriminelles, confiait ce soin à des particuliers désignés sous le nom de Qwæstlores où Quæsilores. Les Quæstores n’é- (aient pas des magistrals permanents. Leur mission finissait avec le jugement du crime.

Parfois, on confiait aux Qwæslores le droit de prononcer la peine, d’autres fois, ils étaient seulement chargés de l’instruclion.

Des Quæstores permanents qui avaient pour mission de prononcer sur les Quesliones repelundarum, en d’autres termes de juger les magistrats auxquels on reprochait d’avoir extorqué de l'argent aux particuliers, furent institués en l’an 605 par la loi Calpurnia.

Ce genre de Quæstores fut étendu à un grand nombre de cas sans toutefois faire disparaître complètement les autres juridictions criminelles, car elles n’avaient lieu qu’à Rome ou dans un mille autour de Rome (1).

Les Quæsliones perpeluæ furent confiées à des préteurs qui, suivant la nature des procès qu'ils avaient à examiner, furent désignés sous les noms de Quæstores repelundarum quæslores parricidu (ete).

Les guæstiones perpeluæ durèrent jusqu’au I° siècle de l'ère chrétienne, mais les Empereurs, qui se méfiaient de l'indépendance de ces commissions permanentes, restreignirent autant que possible les infractions qui de-

vaient être jugées par les guæstores et confièrent le soin

(1) Voy. De Fresquet, Trailé élémentaire de Droit romain, page 88.

de réprimer la plupart des crimes et des délits au Sénat, aux préfets du prétoire et au præ/fectus urbi. Dans certains cas, l'empereur jugeait lui-même les crimes graves. À côté du præ/fectus urbi, qui prononçait des peines telles que l'amende etla relégation, mais qui avait même quelquefois le droit de prononcer une condamnation capitale, élait placé le præ/ectus vigilum qui était chargé de puuir les incendiaires et les voleurs avec effraction.

Au point de vue de la complicité, la loi romaine offre, disent MM. Chauveau et Faustin-Hélie (TAéorie du Code pénal, page 426), un dédale presque inextricable de dispositions que les immenses travaux des jurisconsultes n'ont point complètement éclaircies ; l'interprétation de ces textes souvent obscurs, contradictoires quelquefois, a partagé les écoles et produit des luttes parmi les commentateurs. Cependant un principe qui domine la législation romaine, c’est l'assimilation des auteurs principaux (re) et des complices (participes vel socu) ; la même peine les atteint.

Ainsi, l'examen des textes romains nous apprend que le principe adopté dans la plupart des cas en matière de complicité, élait celui de l'assimilation complète du complice à l’auteur principal.

Ce principe se retrouve dans les lois de Manou, dans la loi Hébraïque, dans la loi grecque, dans notre ancien droit et dans notre droit actuel. Un grand nombre de législations étrangères repoussent, au contraire, celte

assimilation.

Le principe de l'assimilation est nettement posé par le jurisconsulle Paul dans ses Sentences.

Ce jurisconsulle nous montre ceux qui participent à l’acte coupable ope et consilio, c’est-à-dire les complices passibles de l’actio furti au même titre que ceux qui furtum fecerunt.

Non tantum qui furtum fecerit, sed etiam is cujus ope aut consilio factum fuerit, furli actio tenebitur, dit en effet ce jurisconsulte (Pauli Sententiæ, Hb. IF, t. XXXI, De Furts $ 10).

Les mots ope aut consilio dont se sert le jurisconsulte Paul, nous montrent qu'il y avait à Rome deux sortes de complicité, la complicité morale ou intellectuelle (consilium) et la complicité physique ou matérielle (ops).

Nous verrons, au cours de cette thèse, qu’il existait encore une autre sorte de complicité, la complicité par rever

Combplicité par conseil.

Existe-t-il en droit romain une complicité par conseil ?

Telle est l’importante question que nous avons à examiner.

En droit français, il n'existe pas, à proprement parler, de complicité par conseil.

Dans notre droit, pour être répréhensible au point de vue pénal, le conseil doit être accompagné de machinations ou artifices coupables, de dons ou de promesses ou d'instructions données pour commettre le crime.

En est-il de même en droit romain?

Nous ne le croyons pas, bien que cette opinion soit celle d’un grand nombre d'auteurs modernes.

Nous pensons, au contraire avec Cujas et Pothier, qu'en droit romain, contrairement à ce qui existe dans notre droit français, le conseil à lui seul suffit pour constituer la complicité.

Le conseil en droit romain est ainsi défini : Consilium dare videtur qui persuadet, el impellit, alque inshituit consilio ad furtum faciendum (50, $ 2, D. De furtis).

Expliquant cette définition, nous dirons que persuadere signifie l’action lente d'une volonté qui parvient à force d'adresse à faire faire ce qu’elle veut ; qu'impellere désigne toute excitalion violente; enfin qu'instruere consilio signifie donner lous les renseignements nécessaires.

Nous croyons toutefois qu'il ne faudrait plus ranger au nombre de ces renseignements ce que Vinnius appelle simplex suasio seu monilio, c’est-à-dire que nous pensons que le fait d'apprendre à une autre personne qu'il y a à tel endroit, tel ou tel crime à commettre ne saurait constituer véritablement une complicité si blàmable qu’un semblable acte puisse être au point de vue moral.

Ainsi, nous sommes d'avis, qu'en droit romain, le simple conseil, en l’absence de toute participation directe au crime constitue bien la complicité.

Ce point est cependant loin d'être admis par lous les auteurs.

Un certain nombre d’entre eux prétendent que pour qu'il y ait complicité deux conditions sont exigées :

1° Le conseil ; 2° un acte matériel d'assistance.

Pour nous, au contraire, nous voyons deux sortes de complicité, la complicité (ope) c’est-à-dire la complicité physique et la complicité (consilio) c’est-à-dire la complicité morale.

Nous trouvons, en effet, au Digeste un grand nombre de textes dans lesquels nous voyons les mots ops consilium séparés par les disjonctives, vel, aul.

Cet argument nous semble absolument probant.

Quant à la loi 53, 2, D. De verb. signif. LXVI Paul qu'invoquent nos adversaires pour démontrer leur système, nous allons voir que l’explicalion qu’ils donnent de ce texte est loin d’être la plus vraisemblable.

Dans la première partie de ce texte que nos adversaires ont cru devoir laisser de côté, le jurisconsulte Paul nous dit qu'il y a deux manières d’entendre les mots ope consiho, etil se demande quelle est celle de ces deux solutions qu'il faut adopter.

Il opte pour la seconde qui était celle que préférait Labéon :

« Item dubitatum, illa verba, ope consilio, quemaumodum accimenda sunt senlentiæ conjungentium aut separatim? Sed verius est, quod Labeo ail, separatim accipienda, quia aliud factum est ejus, qui ope, aliud ejus, qui consiio furlum facil ».

Voilà qui semblerait donner entièrement raison à no- {re système, mais nos adversaires se fondent sur la seconde partie du texte: « e/{ sane post velerum auctoritalem eo perventum est ut nemo ope videatur fecisse, nisi et consilium malignum habuerit : nec consilium habuisse noceat, nisi el faclum seculum fuerit ».

Les mots que nous avons soulignés dans cette seconde partie du texte de Paul ont fait dire à nos adversaires que le jurisconsulte jugeait utile, pour qu'il y ait complicité, la réunion de l’ops et du consilium.

Nous croyons qu'il faut donner une autre interpréta-

tion de ce texte. Pour nous, le mot consilium n'a pas, dans la seconde partie du texte de Paul, le même sens que celui qu’il avait dans la première partie.

Tout à l'heure le jurisconsulte distinguait deux sortes de complicité : il désignait l’une par le mot consilium, l'autre par le mot ops.

= Dans la seconde partie du texte, examinant seulement

l'une de ces complicités, la complicité matérielle, l’ops, il nous dit que cette complicité ne saurait exister sans le consilium malignum, c'est-à-dire sans l'intention mauvaise, autrement dit sans la volonté de nuire. Les mots ope consilio peuvent se traduire : aide donnée avec intention (1).

Le consilium pris dans le sens de conseil, dans le cas bien entendu où celui auquel le conseil avait été donné, aurait commis le délit, constituait-il un acte de complicité punissable ?

L’affirmative était sans doute, si l’on en croit Ulpien, l'opinion à laquelle se rangeaient les jurisconsultes de l’époque classique.

Ulpien dit, en effet, à propos de vol, que celui qui a conseillé de voler est en faute, dans le cas où il y a eu de la part du voleur contrectalio rei, c’est-à-diresoustraction ou déplacement d’une chose.

Il est bon de remarquer ici que la tentative de vol n'étant pas punie en droit romain, le complice d’une tentative de vol sera à l'abri de toutes poursuites.

(1) Voy. Albert Desjardins, Traité du vol, page 182.

Il n’en est pas de même dans notre droit où, par suite de la combinaison des articles 2, 3, 59 et 60 du Code pénal, on est amené à décider que le complice d’un vol tenté, mais non exécuté est punissable, pourvu que la tentative de vol ait manqué son effet par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur.

Ainsi, la réunion de l'ops et du consilium n’était pas exigée en droit romain pour qu'il y eût une complicité punissable.

Les auteurs qui sont d'avis qu'iln’y avait pas à Rome de complicité par conseil, si ce conseil n’était pas accompagné d'un acte matériel d’assistance, présentent encore un aulre argument.

Ils invoquent un texte des Instilutes traitant de l’assistance matérielle et se terminant ainsi :

Qui nullam opem ad furtum faciendum adhibuit, sed tantum consilium dedit, atque hortatus est ad furtum faciendum non tenetur furti.

Ainsi, d'après ce texte, celui qui n’a fourni aucune aide pour commettre le vol, qui a seulement donné un conseil et exhorté à voler n’est pas tenu furti.

Faut-il dire avec quelques auteurs que si le consilium dans le cas prévu aux Institutes n’est pas punissable, cela tient uniquement à ce que celui auquel le conseil a été donné ne l’a pas mis à exécution et que nos pensées, lorsqu'elles ne se manifestent pas par des actes extérieurs échappent à toute répression ? Faut-il croire avec Vinnius que la règle posée aux Institutes est faite pour

un avis indélerminé, donné à une personne qui se plaint de sa pauvreté? Nous ne le croyons pas. Nous pensons, au contraire, que c’est là une innovation de Justinien. Nous croyons que Justinien, tout en décidant dans ce sens, a rapporté des textes conçus dans un autre esprit.

Il peut se faire que la confusion produite par le double sens du mot consilium ait empêché l'Empereur de s’apercevoir de son innovalion el qu'elle lui ait fait penser qu’il reproduisait simplementune doctrine ancienne et unauime (1). |

M. Accarias est d'avis que les Institutes veulent simplement dire qu’un simple conseil ne suffit jamais pour constituer une complicité vérilable.

Il cite deux exemples à l'appui de son opinion : Si vous avez conseillé à un esclave de prendre la fuite et qu'il vous ail écouté, vous ne serez pas tenu de l’action furti. Mais, si ce conseil a eu pour objet de servir les projets d’un liers qui voulait s'emparer de l’esclave et quis’en est effectivement emparé, vous serez alors tenu de cette action (2).

Nous avons vu précédemment que le jurisconsulte Paul décidait qu’il ne saurait y avoir de complicité punissable donnant lieu, en cas de vol, à l’aclion /urti sans l'intention mauvaise, sans la connaissance du fait auquel on concourt, qu’en un mot, l’acte matériel à lui seul ne suffisait pas.

(4) Voy. Albert Desjardins, Traité du vol, $ 191, in fine. (2) Voy. Accarias, Précis de Droit romain, tome II, $ 670 (note 1).

Toutefois, jusqu'à l’époque classique on trouve des auteurs qui n’exigent pas cetle intention. C’est ainsi que Pomponius dit que l’on peut agir /urli contre celui qui à donné la chasse à un paon échappé, dans le cas ou un liers est venu à s'emparer de ce paon, et cela alors même qu'il n'aurait eu aucunement l'intention de favoriser le délit commis par ce tiers.

Néanmoins, l'opinion du jurisconsulte Paul, exigeant l’intention mauvaise, était bien celle de la doctrine romaine.

Complicité par mandat.

En premier lieu, nous devons faire remarquer qu’il ne saurait y avoir aucune ressemblance entre le mandat civil et le mandat criminel.

Il ne faut pas perdre de vue que si le mandat civil est une convention licite, le mandat criminel, au contraire, est un acte illicite. Dès lors, il ne saurait être question ni d'actio directa accordée au mandant, ni d'actio contraria accordée au mandataire.

Un semblable mandat est entièrement nul comme entaché d’immoralité « Æei turpis nullum est mandalum ».

La loi romaine se montre très sévère à l'égard du mandant. Par des dons ou par des promesses, le mandant a décidé le mandataire à commettre un crime. Il subira le même châtiment que le mandataire c’est-à-

dire que l’auteur matériel, l'agent d'exécution.

« Mandator cædis pro homicida habetur, 15 D. ad leg., Cornel. de Sicar. et venef. XLVHE, VIE Ulp. »

Quantau mandataire, il devra être condamné comme auteur principal et puni de la même peine.

On sait, qu’en droit civil, lorsque le mandataire sort des limites du mandat, le mandant devient étranger au mandat et n’estaucunement responsable des actes faits par son mandataire en dehors de ceux prévus par le mandat qu'il lui avait confié.

En était-il de même en matière criminelle ?

En l'absence de textes relatifs à cette matière, nous en sommes réduits à des conjectures. Nous croyons qu’il y à lieu de faire la distinction suivante :

Ne pas voir un complice dans le mandant au cas où le mandataire est la cause unique du crime, au cas, par exemple, où Secundus chargé d'aller voler chez Primus pour le compte de Tertius se voit découvert et outre le vol commet un meurtre en frappant mortellement Primus. Tertius ne devra pas, selon nous, être rendu responsable du meurtre. Voir un complice dans le mandant dans le cas où le mandataire n’est pas la cause unique du crime par exemple, Secundus a élé chargé par Tertius de donner de violents coups à Primus, mais Secundus dépassant les limites de son mandat a frappé mortellement Primus. Ici, Tertius sera responsable de la mort de Primus.

Nous ferons remarquer que si le mandant vient à se repentir avant l'exécution ducrime, il lui est toujours loi-

sible de dégager entièrement sa responsabilité en prévenant le mandataire avant l'exécution du crime de ses nouvelles intentions.

Ici se place une question vivement controversée. Celui qui approuve ex pos! faclo un crime commis en son nom doit-il être regardé comme complice de ce crime ?

La raison de douter vient principalement d’un texte d’'Ulpien qui paraît admettre l'existence de cette sorte de complicité.

« In maleficio ratihabitio mandato comparatur, 152, $ 2, D. De reg. juris, L, XVII.

Quoiqu'il en soit, nous croyons devoir nous prononcer pour le système opposé.

Le texte d'Ulpien que nous venons de rapporter est, en effet, spécial au droit civil.

Nous trouvons dans un texte du même jurisconsulte la loi 5 De his qui notantur infamia, le principe que l’on doit en réalité appliquer en matière de ratification.

Ulpien suppose qu’un palerfamilias ne s’est pas opposé au mariage de son fils su patria polestlale avec une veuve pendant son année de deuil.

Dans un semblable cas, Le père d'ordinaire est noté d'infamie, mais, dans le cas particulier prévu par Ulpien, le père de famille ignorait au moment du mariage que la femme qui allait épouser son fils était encore dans son année de deuil. Il en a eu seulement connaissance au moment de la ratification une fois le mariage célébré.

Dans ce cas, dit Ulpien, dans la loi 5 De his qui no-

tantur infamia : « Non notabitur. Prætor enim ad inilium nupliarum se relulit ».

On le voit le préteur se reporte à l’époque du mariage. C'est à celte époque, en effet, que l'acte délictueux a été commis et que le père a pu s’en rendre complice en donnant son consentement. Or, on sait que le père de famille ne l’a pas donné au moment du mariage. Le délit élait done achevé au moment où il a donné son approbation. Donc le père de famille n’encourt aucune peine. Non notalhitur, dit le texte.

On voit par ce texte, dont la décision doit être généralisée, que la ralification ex post facto ne saurait être considérée comme un acte de complicité, car, comme le dit très bien Rossi: « on ne peut accepter... les conséquences pénales du fait d'autrui, exécuté à notre insu, et se constituer à son gré coupable d’un crime auquel on n'a aucunement coopéré. La société ne punit pas parce qu'on à trouvé bon le délit, mais parce qu'on l’a

commis ».

Complicité par Ordre.

À Rome, celui qui ordonne à un autre de commettre un acte criminel est tantôl un auteur intellectuel, tantôt un simple complice.

D'ordinaire, celui qui a commandé de commettre un fait coupable est regardé comme l’auteur du mal: ?s damnum dat qui jubel dare, dit un texte de Paul.

Remarquez que pour qu'il y ait complicité par ordre,

il est indispensable que celui qui a commandé l’acte eriminel exerce sur l'agent d'exécution une sorte de pouvoir. C’est ce que les textes désignent sous le nom de Jus imperandi. Ainsi, le tuteur a le jus imperandi sur le pupille, le curateur sur le mineur de 25 ans ; le maître l’a sur l’esclave. Si l’ordre, le jussus donné au mineur, ou au pupille vient à être révoqué avant l’exécution de l'acte criminel, les personnes qui ont sur eux le us émperand seront à l'abri de toutes poursuites.

Il nous reste à examiner si celui auquel un ordre à été donné et qui l’a exécuté encourra un châtiment.

En général, il ne subira aucune peine. Ulpien nous dit, en effet, que le fils qui, sur l’ordre de son père, épouse une veuve, sans laisser écouler le temps fixé par la Loi, temps après lequel celle-ci peut seulement contracter une nouvelle union, ne peut être poursuivi. Dans ce cas, c’est Le père, qui, à la place du fils, encourt l’infamie.

Mais si, en règle générale, l’auteur matériel qui n’a fait qu’obéir à un ordre qui lui a été donné par une personne ayant autorité sur lui ne peut être inquiété, il est cependant une limite qui a pour cause l'horreur que doivent inspirer à tous certains crimes, {els que l’assassinat ou le vol.

Un semblable crime est désigné par la loi romaine par les mots delictum atrox el lombe sous le coup de la loi Julia de vi. Mais, ici encore, la loi s’est montrée moins rigoureuse pour celui qui n’a agi que melu alque

exhorlalione dominique pour celui quia agi proprio mot.

Elle condamne le premier ad metallum et punit le second de la peine de mort.

Le jurisconsulte Paul à donc posé un principe trop absolu lorsqu'il a dit dans la loi 169, D. De reg. jur., L, XVI: « Zs damnum dat qui jubet dare, ejus vero nulla culpa est cui parere necesse sit ».

On peut se demander quelle était la situation de celui qui avait commis un crime d’après l’ordre d’une personne n'ayant pas sur lui le us èmperandi el quelle était celle de la personne qui avail commandé ainsi un acte criminel. La solution de cette question nous est donnée dans la loi 35 pr., D. Ad leg. Aquil.: « Liber homo si jussu alterius, manu injuriam dedit, actio legis A quiliae cum eo est, qui jussut, simodo jus imperandihabuil ; quod si non habuit, cum eo agendum est, qui fecit ».

Ce texte est de Javolénus.

Dans la première partie du texte, le jurisconsulte examine la situation du donneur d'ordre qui avait sous sa puissance l’agent d'exécution et décide, comme Ulpien el d’autres jurisconsultes, que l'agent d'exécution, l’auteur matériel, est alors à l’abri de toutes poursuites.

Dans la seconde partie du texte il suppose que l’auteur matériel n’est pas sous la puissance du donneur d'ordre, qu'il n’a pas sur lui le us imperandi. Le jurisconsulte décide alors que l’auteur matériel seul doit être déclaré coupable cam e0 agendum est qui fecit, el regarde alors le donneur d'ordre comme à l'abri de toutes poursuites.