Angers, 13 août

Cependant la question n’a pas toujours été aussi certaine et l’opinion contraire fut fortement soutenue devant le tribunalcivil du Havre(23 mai1838)(1) (affaire de Vabry de Boulard). Les défendeurs s’appuyaient sur l’ancien droit pour soutenir qu'il fallait se placer au moment de la naissance et que l’enfant né soixanteneuf jours après le veuvage de son père avait pu être valablement légitimé ; ils soutenaient que telle était la doctrine admise avant la Révolution, conformément au droit canonique et au droit romain. En droit romain, disaient-ils, on déclarait libre l'enfant issu d’une femme esclave lors de la conception et devenue libre au jour de la naissance, et cette tradition de générosité qui avait fait décider dans le sens le plus favorable à l’enfant, tradition reprise par le droit canonique, ne devait point être abandonnée sous le régime du Code civil; car il résulte des travaux préparatoires et des paroles prononcées par Duveyrier et par Bigot Préameneu que telle était l'intention du législateur. Le tribunal rejeta ces conclusions en se fondant sur les termes absolus de l’article 331 ; et il jugea bien. Maïs la persistance de cette tradition qui accorde à l'enfant la situation la plus favorable, prouve qu'elle dût présenter d’appréciables avanta-

ges et qu'on ne saurait la répudier sans examen. Après la question de Ia date, se pose nécessaire-

ment celle des délais, c’est-à-dire celle de savoir en-

1, Le Havre, 23 mai 1838, S, 1840.2.463,

tre quelles dates un enfant doit-il avoir été conçu pour être réputé adultérin et non légtimable. Or, il n’y a que deux solutions possibles : ou bien laisser au juge la faculté de décider si l’enfant lui paraît avoir été conçu adultérin, ou bien adopter les délais que l’article 312 a fixés pour le désaveu des enfants légitimes. Nous maintiendrons ici le point de vue que nous avons adopté au chapitre de la filiation et nous déciderons avec la jurisprudence (1) qu’un enfant ne saurait être légitimé par le mariage subséquent de ses père et mère si dans l'intervalle compris entre les 300° et 180° jours précédant sa naissance, l’un de ses auteurs n’a pas cessé d’être engagé dans les liens du mariage ; mais qu’il naîtra naturel simple et par conséquent légitimablesi dans cemêmeintervalle, le mariage s’est trouvé dissous par la mort ou par le divorce.

On ne signale au sens contraire qu’un seul arrêt de la Cour de Dijon (29 août 1818) qui déclara adultérin un enfant né six mois et vingt-trois jours après la dissolution du mariage de son père; mais cet arrêt s'explique par sa date où les usages de l’ancien régime en cette matière n’avaient point encore perdu toute leur force.

Nous arrivons maintenant à l'examen des deux dif-

ficultés principales que soulevait et que peut encore

1, Le Havre, 23 mai 1818. S. 40.2,463, Contra ; Dijon, 29 août 1818 (S et D chron.),

soulever (malgré la loi de 1907) la légitimation des enfants adultérins.

1° La bonne foi des époux et de l’un d’eux à l’époque de la conception efface-t-elle le viçe d’adultérinité des enfants ?

2° L'enfant, conçu adultérin est né dansles 180 jours du mariage subséquent de ses auteurs, est-il légitime ?

1° Concubinage de bonne foi

58. — Nous appellerons ainsi les relations adultérines dans lesquelles les deux parties ou l’une d’elles seulement ont ignoré le caractère délictueux de leur conduite comme il arrive quand un homme marié séduit une jeune fille sans lui révéler sa qualité ou quand une femme, ayant de justes motifs de se croire veuve, sans l’être toutefois, a des relations avec un tiers. Dans ces divers cas où les parties ont pensé ne commettre aucune faute, puisque les relations sexuelles en dehors du mariage ne sont pas interdites, on s’est demandé si leur bonne foi ne préservait pas leurs enfants de l’adultérinité et si, par une extènsion des articles 201 et 202, ces enfants ne seraient pas légitimés par le mariage subséquent de leurs auteurs.

Il est bien entendu quesices enfants avaient étéconçus dans le mariage, ils seraient légitimes même si le mariage venait à êtreannulé, mais ladifficulté surgit dès

que les enfants ont été conçus en dehors du mariage.

Ce sont les canonistes, qui, les premiers, ont imaginé un artifice d’argumentation, pour permettre la légitimation en pareil cas. L'un deux, Basile Ponce, l’expose ainsi: « Sans doute, un mariage valable en droit eût été impossible au temps de la conception ; cependant si un mariage de fait était alors intervenu, à cause de la bonne foi de sa mère, l’enfant eût été légitimé. On peut donc supposer qu’un tel mariage est intervenu et faire agir, grâce à cette fiction, l’idée de rétroactivité. »

De nos jours, M. Planiol (1) (examinant le cas d’un véritable mariage putatif entre personnes ayant un enfant adultérin) est du même avis. « L’idée même du mariage putatif, dit-il, consiste précisément à supprimer par une fiction le vice qui a empêché la formation d’un mariage valable. Si l’on efface cet empèchement pour laisser se produire les effets normaux du mariage, pourquoi en tiendrait-on compte pour écarter la légitimation des enfants ? La bonne foi de leurs parents efface le vice de leur origine et ils doivent obtenir le bénéfice de la légitimité tout aussi bien que ceux qui sont nés après le mariage et qui sont, tout autant qu'eux, incestueux et adultérins. »

A notre avis, si l’on s’en tient au texte du Code, cette thèse est contestable, car l’on voit manifeste-

ment que l’article 201 n’a point été écrit pour ces

1, Planiol, I, n° 1109, p. 368.

divers cas que nous examinons et où il s’agit d’enfants adultérins.

« Le mariage, qui a été déclaré nul, produit néanmoins les effets civils, tant à l’égard des époux, qu'à l'égard des enfants, lorsqu'il a été contracté de bonne foi. »

Remarquons d’abord que si un homme marié devenu veuf épouse aussitôt après sa concubine de bonne foi dont il a des enfants, il n'y a pas mariage putatif mais bien mariage valable ; il ne semble donc pas que l’article 201 ait prévu les effets de la bonne foi en pareil cas. De plus, et c’est la plus grave objection, la légitimation des enfants adultérins n’est pas, comme le dit M. Planiol, un des effets normaux du mariage ; ce serait au contraire un effet anormal et l’on ne voitpas sur quel texte on pourrait le valider. Pour en décider ainsi, il faudrait soutenir que l’enfant dont l’un des auteurs n’a pas cru commettre l’adultère, n’est pas adultérin, opinion qui n’est admise par personne et qui nous paraît difficile à soutenir ; car, en admettant que l’enfant soit naturelsimple à l’égard de sonauteur de bonne foi, il ne saurait l’être à l’égard de l’autre ; il faudrait donc exiger la bonne foi des deux parties ; même dans ce dernier cas, la thèse serait hardie, car c’est une faute que de ne pas s’assurer de la qualité de celui avec qui l’on a des relations ou de ne pas vérifier la sienne propre ; et cette faute permettrait d'introduire une instance en divorce

pour cause d’adultère. En sorte que nous ne voyons qu'une seule hypothèse où le fait même d’adultère puisse être contesté : c’est celui où l’une des parties a cru être libre sur la foi d’un acte authentique, acte de décès, jugement de divorce, etc. ; dans ce cas, qui exclut l’adultère l'enfant pouvait en effet prétendre être naturel simple (1); et tel était l’avis de Pothier sinon de la doctrine moderne ; mais dans tous les autres, nous ne voyons pas la possibilité d’effacer son origine adultérine et par suite d’admettre sa légitimation par le mariage subséquent de ses père et mère (2).

Par application des mêmes principes, nous remarquerons qu’il y a un cas où les enfants pourront être légitimés : c’est celui où ils ne sont adultérins qu’en apparence. Par exemple, quand le mariage des deux époux a été déclaré nul de nullité absolue, celui qui a eu des relations avec un tiers et qui en a eu des enfants, pourra par la suite épouser ce tiers et rendre ces enfants légitimes, car le premier mariage n’étant point valable et ne produisant point d’effet pour l’époux de mauvaise foi, il ne saurait y avoir adultère. (Loiseau, p. 280).

Mais les effets du mariage putatif se produisant à

l’égard des enfants du premier mariage (art. 202),

1. En ce sens, Pothier, Succession, chap. Ier, section II, $ 5, question 1re,