Aubry et Rau, t. V, p. 460; Demolombe, t. III, n

l’enfant né avant le 180° jour du mariage : est-il légitime de droit ? Il est bien évident que l’on ne peut rechercher ses origines ni le déclarer adultérin ; estil simplement légitimé ? Alors on peut combattre la légitimation à cause du commerce adultérin qui entache la conception de l’enfant.

La première opinion, celle qui considère tout enfant né dans le mariage comme légitime a été soutenue par Demolombe (1) et Valette et sanctionnée par quelques arrêts de jurisprudence.

Voici les arguments sur lesquels elle repose :

Les travaux préparatoires du Code civil nous révèlent l’avis de quelques jurisconsultes (2), notamment de Portalis, qui voulaient qu'on se plaçât au jour de la naissance et non au jour de la conception pour déterminer l’état de l’enfant. « C’est la naissanceetnon la conception qui fait le titre », dira Regnaud de Saint-Jean-d’Angély et cette solution toujours favorable à l'enfant, est la plus sage puisqu'elle prête le moins à l'erreur.

Dans le cas qui nous occupe, le père est obligé d'exercer l’action en désaveu ; donc l’enfant était légitime.

De plus, l’article 331 s’occupe de la légitimation des

enfants nés hors mariage et comme il est le seul qui

1, Demolombe, V, n° 60,

2, Fenet, p. 27.

— RRA —

s’occupe de la légitimation, il ne saurait s’appliquer aux enfants nés dans le mariage, pour lesquels il ne saurait être question de la légitimation.

Enfin, le texte même du Code semble appuyer celte manière de voir. La rubrique du chapitre I‘ du titre VII est la suivante : De La filiation des enfants légitimes ou nés dans le mariage.Ce qui veut dire qu’enfants légitimes et enfants nés dans le mariage, sont deux termes identiques.

Tous ces arguments nous semblent tous porter à faux et seul le désir d'améliorer le sort de quelques malheureux dont la conception recélait un vice quelconque, a pu pousser un auteur aussi clairvoyant que Demolombe à s’obstiner dans une aussi mauvaise défense.

Les avis de Portalis et de Regnaud de Saint-Jeand’Angély furent exprimés dans des contre-projets de loi qui n'ont point été votés ; on pourrait victorieusement leur en opposer d’autres et notamment (Fenet, p. 27) l’arrèt du projet primitif. « L'enfant né le 180° jour du mariage n’est plus présumé l'enfant du mariage. » Mais, à notre avis, le mieux est de se reporter au seul texte définitivement adopté et qui est celui de l’article 312 : l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. Ce qui signifie que seul cet enfant est couvert par la présomption de légitimité : Pater is est et que seul il peut se considérer comme absolument légitime.

L’argument tiré du désaveu se retourne contre ceux qui l’invoquent ; d’abord parce que le désaveu, dans ce cas, n’est pas le désaveu ordinaire de l’article 312 ; c’est un désaveu péremptoire que les tribunaux sont tenus de prononcer à la simple demande du mari pourvu toutefois que celui-ci n’en soit pas empêché par une des causes énumérées dans l’article 314. La loi a donc reconnu une différence entre les deux situations et cette différence est que dans la première (art. 312) la légitimité s'impose, dans l’autre (art. 314) elle est subordonnée au silence du mari qui équivaut ici à une reconnaissance tacite de sa part, ce qui montre bien qu’il y a alors légitimation plutôt que légitimité.

La place occupée par l’article 314 au chapitre de la filiation légitime ne nous paraît pas plus probante : imaginons un législateur partageant notre manière de voir et pensant que l’on doit toujours se reporter au jour de la conception pour déterminer l’état d'un enfant, et supposons qu’il ait à situer, dans son travail, les articles traitant de l’enfant né avant le 180° jour du mariage ; les placera-t-il au chapitre des enfants légitimes ou à celui de la légitimation des enfants naturels ? Naturellement à cause de l’attirance exercée par ce mariage précédant la naissance, mariage qui donne, en effet, aux enfants un air d'enfants légitimes, il sera amené à les placer là où il traite des enfants qui, le plus souvent, nais-

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sent dans le mariage, c’est-à-dire des enfants légitimes. Et c’est Là ce qui s’est passé et ce qui explique le véritable sens de la conjonction ou dont on cherche à tirer un commencement de preuve; le législateur avait prévu les deux catégories d’enfants les plus fréquentes, les légitimes et les naturels, puis il s’avisa qu'une troisième catégorie pourrait bien s'inteccaler entre elles, celle de ces enfants de situation douteuse, mi-naturels, mi-légitimes, et de fait, il l’intercala entre les deux, mais en la plaçant dans le même chapitre que la première en donnant pour titre à l’ensemble : De la filiation des enfants légitimes ou (des enfants) nés dans le mariage. Le titre résume ainsi le contenu du chapitre, chose des plus vraisemblables, et qui devient une certitude si l’on remarque que le chapitre du projet primitif avait la mème rubrique alors qu’il contenait le fameux article 2 que nous avons déjà cité : « Les enfants nés avant le 180° jour du mariage ne sont plus présumés être du mari. >» Comment cet enfant aurait-il pu à la fois être légitime et n’être pas présumé du mari ?

Nous pensons donc que pour avoir, sur le point que nous discutons, une opinion exclusivement juridique, il faut écarter tout motif d'ordre sentimental, regarder bien en face le texte du Code tel qu'il a été rédigé et voté par le législateur et enfin considérer quels illogismes on ferait exprimer au Code dans l'opinion de Demolombe.

‘Un premier illogisme réside dans l’invraisemblance qu’il y a à déclarer légitime un enfant né deux mois après le mariage. Certes elle-n’a point fait reculer un certain nombre d'auteurs (1) et de cours qui font reposer la légitimité de l’enfant sur une sorte de fiction innommée qui reporte sa conception au jour de la célébration du mariage, et il est alors bien évident qu'il ne saurait plus être question d’adultère ni d’inceste. Qu'on nous permette seulement de remarquer que cette doctrine égale en ridicule celle qui, sous l’ancien régime, consistait à supposer une grossesse de trois ans ; elle a été dictée par le souci de faire à tout prix des enfants légitimes ; mais il semble que ce souci, pour respectable qu’il soit, ne préoccupait pas à ce point le législateur, celui-ci était plus respectueux des réalités (v. art. 340, S2) ; il aurait volontiers admis la recherche de la paternité si elle lui eut paru possible, et il n'admit la règle Pater is est que comme vérité relative et contre laquelle, dans certains cas, il était permis de s’inscrire en faux ; la faculté de désaveu accordée au père n’est que la faculté de la combattre quand les faits l’autorisent ; et

nous ne voyons nulle part un appel aussi effronté à

1. Laurent, LIT, n° 385; Demolombe, V, n°5 60 à 64; Arntz, I, n° 516; Huc, III, n° 16; Poitiers, 19 juillet 1875, D. 76.2.28,S, 76.2.61; Grenoble, 19 février 1868. D.68.2,128,5. 68,2,97; Chambéry, 15 juin 1869. S, 70.2,214; Lyon, 6 avril 1870, D. 70.2,227. S. 70.2.109; Cass., Belgique, 29 novembre 1906. D. 1910.4.18.