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ques est significatif à cet égard %; voici en effet la scolie qui a trait au texte d’Ulpien : « Mandawvi tibi, ut negotia mihi goereres, aut aliud quid faceres. Mandati actio mihi datur etiamsi honorarium tibi proesteterim, operae tuae remunerandi gratia. « Le mot « si » du texte d’Ulpien est, on le voit, remplacé ici par « etiamsi », é#xal , qui a le sens de quoique, bien que, même si. Le jurisconsulte Ulpien ayant écrit ce passage dans la première moitié du II siècle, il est donc à noter qu’à ce moment la déviation était déjà chose courante, et, si, l’on admet que les professions libérales étaient un des seuls cas d’application de l’honor, on qualifiait donc encore de mandats les conventions ayant trait aux services rendus par ces professions.

30. — III. Contrat innommé. — Ces eonventions passées entre les particuliers et les professionnels accomplissant des operae liberales semblent offrir au juriste un cas de negotium novum, non sanctionné par le droit et où l’on devrait trouver l’action praescriptis verbis. Peut-on ranger cette série de conventions dans le cadre de la théorie des contrats innommés ? Les Romains ont-ils prévu comme sanction de ces cas originaux l’action praescriptis verbis ?

Que ces conventions aient été sanctionnées par

(65) Basiliques, L. 14. T. I. 1. 5. Ed. Heimbach.

(66) À noter également que le « actio mandati » du texte est interprété par le scoliaste comme étant bien l’action mandati di- } recta du mandant, dans le but de faire exécuter le contrat. Van WETTER. Les obligations en droit romain, Gand, 1886, tome III,

l’action praescriptis verbis lorsqu'elle est devenue

generalis, sous Justinien, cela ne serait que normal,

encore que, cette assertion dut être démontrée, étayée; mais cette solution ne nous fournirait qu'un terme, le problème originel resterait en cause. Il faut en effet rechercher si nos espèces ont reçu leur sancCtion en tant que negotia nova, avant le Bas-Embpire,

et c’est ce qui paraît plus douteux.

Si le client avait presté les honoraires avant que les services ne fussent rendus, — et en ce cas la con-

vention se présentait sous la forme d’un do ut facias,

— il n’est pas douteux qu’il avait la possibilité de les répéter; la conditio certi lui en donnait le moyen. Mais ce moyen n’était qu'un palliatif insuffisant, contraire même au but premier envisagé, il ne contraignait pas à l’exécution des services espérés. Pour

ce, le client jouissait d’une action de mandat, l’actio

mandati directa, accordée contre le débiteur du factum récalcitrant 97. : Ra à

Mais retournons le problème : le factum a été exécuté, le client doit effectuer son dare. Cet aspect de

la question intéresse plus directement nos recherches, en raison de la gratuité de principe des servi-

ces et, par suite, du caractère de l’action accordée à exécutant du factum contre celui qui ne l’a pas réglé. Notre casus rentrerait dès lors dans le groupe

facio ut des.

Mais les textes, à cet égard, ne sont pas significa-

tifs, (ainsi Dig. 19.5.22; 19.5.5.4) et ils ne donnent

RU à Liv. 31 ad edict. Dig. 17. 1. 6. princ. Basiliques lib. 14

ADR 0 ai

pas de preuve formelle de l'existence, avant la

période byzantine, d’une sanction des contrats inter-

venus entre le professionnel et son client à l’aide d’une action civile fs; et nos textes ne nous fournis-

(68) Et tele du Digeste 19. 5. 22 nous présente bien une hypo-

thèse en dehors des règles du mandat et du louage où la somme promise ne sera donnée, transférée qu'après le service rendu : facio ut des. Gaius libro decimo ad edictum provinciale : «/Si tibi polienda sarciendave vestimenta dederim.… quod si neque gratis hanc operam susceperis, neque protinus aut data aut constituta sit merces, sed eo animo negotium gestum fuerit, ut postea tantum mercedis nomine daretur, quantum inter nos statutum sit, placet quasi de novo negotio in factum dandum esse judicium, id est praescriptis verbis ». Mais les termes « Praescriptis

verbis >» sont reconnus interpolés par tous les auteurs. AUDIBERT, |

dans Mélanges Gérardin; DE FRANCISCI, SUNALLAGMA, I, p. 219; cf. index des interpolations. T. I, col. 379. De même pour « novo negotio ». BESELER, 2. 165; DE FRANGISGI, loc. citat, pour ce dernier, l’expression novo negotio serait un tribonianisme. L’actio praescriptis verbis n’avait d’ailleurs apparu que très tard, avec les scoliastes, dans le cas de facio ut des, si le factum a été exécuté.

Quant au texte du Dig. 19. 5. 5. 4., il serait encore bien plus intéressant, car il porte une assimilation de l’actio praescriptis et de l’actio mandati. « Sed tutius erit et in insulis fabricandis et in debitoribus exigendis praescriptis verbis dari actionem, quae actio similis erit mandati actioni.. ». Mais ce texte, partie du tractatus de l’ob rem dati, attribué à Paul, est réputé n’être qu’une scolie comme d’ailleurs les 8 1, 2 et 3, et, en tout cas, l’interpolation de praescriptis verbis est certaine. GRADENWITZ, Interp., p. 128-130; CozziNEr, Cours de doctorat, Pandectes, Paris 1929- 1930. Aperçu sur la sanction des contrats innommés; DE FRANCISCI, SUNALLAGMA, I, 230. Le texte est d’ailleurs obscur, il donne deux hypothèses de mandats (contrats nommés), mais il vise deux cas de facio ut facias, mandat réciproque de construire et de toucher une créance. COLLINET, loc. citat., il ne saurait donc s’appliquer aux espèces que nous envisageons et qui nous retiennent sur le terrain d’un facio ut des.

Un autre texte vise bien une hypothèse d’un factum « quod locari non possit », (Dig. 19. 5. 5. 2) en l’espèce l’affranchissement d'un esclave. Mais ce texte se trouve comme le $ 4, déjà vu, au tractatus de l’ob rem dati, qui n’est en réalité que l’œuvre de scolÿastes préjustiniens. L’interpolation de praescriptis verbis est done certaine (« vel praescriptis verbis agi >»). En dehors même de la simple critique du texte, ce casus, qui vise l’affranchissement d’un esclave, est trop spécial pour pouvoir être étendu aux conventions dont nous nous occupons; de plus, la question qu’il met en jeu n’intéresse pas l’exécution de Vobligation du côté du dare, mais du côté du facere. Ce serait aussi un cas de condictio, supposant la datio réalisée.

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sent guère une solution plus acceptable pour le Bas- Empire lui-même et donc en n’invoquant plus les interpolations dues aux scolastes.

31. — Mais cette conclusion, quant à l'action civile, ne doit pas nous éviter de rechercher les actions in factum qui ont pu être présentées pour sanctions, en considération des réalités et des besoins pratiques à l’époque classique : promettre et exécuter son fait, services de nature spéciale, technique, dont une rémunération sanctionnera le mérite, sans offrir l’aspect d’une contre prestation, exacte mesure du factum exécuté, telle est la convention, qui aurait bien pu apparaître comme un negotium novum.

Certains textes semblent en effet favorables à l’admission de ces actions ® et il est fort probable qu’à

(69) L’examen déjà partiellement effectué du texte du Dig. 19. 5. 22 laissait cependant inaperçue la dation d’une action in factum, ou plus exactement d’un judicium in factum. Cette expression serait classique, elle serait bien la sanction proposée par Garus pour les nova negotia (COLLINET, op. citat.); si les compilateurs avaient parlé de l’in factum, ils auraient employé les termes in factum actionem, pour les rattacher ensuite à l’action praescriptis verbis, mais on ne trouve jamais an praescriptis verbis. De FRANGISCI, op. citat. I. p. 218 et s. La réduction du iudicium in factum à l’action praescriptis verbis serait le résultat des conceptions byzantines. DE FRANGISCI, op. citat. p. 64. Cette solution de notre texte ne vise pas précisément il est vrai, nos hypothèses. Cependant, au moins quant à la période classique où a été donnée cette action in factum, il n’y avait aucune raison d’en refuser l’extension aux professions libérales; celles-ci d’ailleurs ne formeront un groupe limité et précis qu'avec l’apparition de la cognitio extraordinaria. Mais on ne peut étendre de même l’action praescriptis verbis (à condition encore d’admettre que le iudicium in factum en soit une source possible), car à l’époque où elle apparaîtra, il y aura longtemps que la cognitio extraordinaria, née sous l’Empire, aura été cause d’un groupement précis et d’une mise à part des conventions des operae liberales pour lesquelles elle constituait une sanction suffisante.

On pourrait invoquer le texte du Dig. 11. 6. 1. princ. « In factum actionem proposuit.. »; dans quel but cette action ? «€ adversus mensorem agrorum.»; il ne s’agit donc ici que d’accorder une action in factum contre l’agrimensor au cas de mauvaise

l’époque classique des actions in factum ont existé pour sanctionner ces hypothèses, mais elles n’ont pas été la source d’où on aurait tiré des actions civiles praescriptis verbis, elles n’ont pas été, en ce qui concerne les conventions dont il s’agit, la sanction de véritables contrats innommés, car de fort

exécution de ses services et non pas de fournir à ce dernier un moyen de recours pour exiger la rémunération qui lui serait acquise, ou dette d’honoraires.

Au contraire avec le fragment 27 au titre 5 du livre 19 du Digeste, nous sommes en présence d’un texte qui intéresse directement notre question : « Quod Kalendis (Januariis) dari solet medicis et scaenicis, non est merces; itaque si quid in hisce ministeriis aliter fiat quam convenit, non ex locato, sed in factum actio dabitur ». Les professions visées sont celles de médecins et d'acteurs; en l’espèce, il s’agit de réclamer plus qu’il n'avait été convenu en raison de services nouveaux exécutés et non prévus,

- dans la convention. È

On voit ici déjà un but différent de la cognitio extraordinaria qui vise elle la réclamation d’une somme certaine; notre texte au au contraire s’occupe de la fixation d’une somme nouvelle; l’action de mandat n’est pas proposée, et, en effet, elle ne peut même aboutir à ce résultat. Celle du louàage est repoussée, et on aboutit à une action in factum; à moins que cette action n’ait servi également à réclamer la rémunération nouvellement accordée, mais celle-là seule.

Ce fragment du Digeste n’a été reconstruit que par les scoliastes, il manque à l’édition de la Florentine; pour DE FRANCISCI, (op. citat. T. IL, p. 64) les scoliastes ont voulu vraisemblablement désigner par les termes action in factum l’action praescriptis verbis; mais in factum actione ne peut-il pas être une -expression classique ? En cas contraire, on aurait dû trouver « actio in factum civilem »; ce texte rapporté aux Basiliques est attribué à Pomponius, donc du deuxième siècle, et les scoliastes, pour une fois, l’auraient rapporté tel qu’ils l’auraient trouvé, ‘sans interpolation, et en omettant de la réaliser à leur tour. L’action in factum a donc pu être indice de contrat innommé, avant la lettre. Cette action in factum a pu être accordée à l’époque classique, admet DE FRANGISGI lui-même (op. citat. p. 61, tome Il) en des cas où manquait un autre remède ou à la place et avec la fonction d’une condictio inapplicable; on ne voit cependant pas ce que l’on aurait pu condicere en notre matière, puisqu'il n’y a pas eu dare, ni prestation de services matérialisés, ce qui suffit à rejeter dans notre cas l’hypothèse qui voudrait qu’au IF siècle la jurisprudence se soit servie d’actions in factum pour sanctionner les cas d’enrichissement sans cause, s’il y a incertitude de l’objet, actions que l’on comprendrait sous le terme générique de condictio incerti. DE VisscHer, Condictio, Gand 1923, p. 101 et s.

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extraordinaria.

32. — On s’est servi d’autres procédés que ceux fournis par la matière des contrats innommés pour sanctionner les obligations issues des conventions intervenues entre les professionnels et leurs clients. Cette solution, au fond, n’a rien que d’assez naturel et de raisonnable : facio ut des, do ut facias, ces simples oppositions, ces rapports supposent une COrrélation logiquement nécessaire entre les deux termes, dare et facere, corrélation qui a été détruite ou n’a jamais existé et qui, parce que obligatoire, exige un rétablissement. « La cause de lobligation consentie c’est l’équivalent voulu » ®, que cet équiva-

lent d’ailleurs présente une objectivité plus ou moins grande. Or, en notre cas, le dare est-il ie but, la contre

prestation uniquement envisagée par celui qui tra-

vaille, y a-t-il corrélation intime et nécessaire entre

ces deux éléments facere et dare ? en principe, non;

la personne exerçant une profession ne saurait envisager la rémunération, la dette d’honoraires. comme une contre prestation directe et obligatoire de son factum; sinon il n’y aurait aucune raison juridique de lui refuser une action correspondant à celle du client dans les cas où l’action mandati directa est accordée à ce dernier. Si le professionnel

obtient ses honoraires, c’est par voie indirecte. Le

bénéciaire en effet doit reconnaître de lui-même, de

sa propre volonté les services à lui rendus, il doit

(70) J. Maury, Essai sur le rôle de la notion d’équivalence. Thèse Toulouse 1920, tome I, p. 32.

bonne heure elles ont été remplacées par la cognitio

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Er bat / établir l’équivalence. Cette idée même a d’ailleurs servi de base à la solution, parfois adoptée, qui consisterait à nier qu’il y ait dans les services rendus par les professions libérales matière à un contrat

sanctionné par le droit. Mais nous constaterons que,

depuis les conceptions romaines, le rapport établi sur la base des services libéraux a notablement évolué, que son caractère synallagmatique s’est précisé, que la notion de cause s’y est affirmée.

Une autre raison de l’efficience restreinte de la théorie des contrats innommés en notre matière apparaît encore dans le développement rapide de

la cognitio extraordinaria, dès l’époque classique, parallèle au développement des droits impériaux. Ce

procédé simplifié, rapide, dut gagner assez vite sur les actions in factum auparavant accordées pour sanctionner ces relations de professionnels à clients, et qui d’ailleurs n’avaient certes qu’un caractère nettement restreint. Cependant si l’on admet que ces. actions in factum furent pour les Byzantins une source normale, un point de départ réel pour la

création de leur action civile en matière de contrats

innommés, qu’ils en ont tiré en de nombreux cas leur action prescriptis verbis, on doit bien constater qu'avec elles disparaissait un moyen sérieux de construction de contrat innommé en ce qui concerne nos espèces. a

83. — IV. — Cognitio extraordinaria. — Le livre 50 du Digeste, titre 13 en même temps qu’il nous offre la liste des operae liberales à Rome, nous indique aussi la sanction prévue pour la réclamation

d'honoraires ou la demande faite par les clients contre le débiteur des services convenus. Le moyen de sanctionner ces rapports que prévoit le titre 13 est la cognitio extraordinaria, accordée devant le président de province « proeses provinciae » 1. Ce moyen d’action naqüit pendant la période classique même, procédure extraordinaire en dehors des moyens normaux d'action du système formulaire. Mais la cognitio extraordinaria n’a fait son apparition qu’en des cas où le droit civil et le droit prétorien étaient muets. L'origine de ces cognitiones ne saurait toutefois remonter plus loin qu’au début de l’époque impériale ?. Pour que cette procédure d’ailleurs puisse être exercée, la somme à réclamer devait être certa %.

Pernice constate que cette cognitio extraordinaire vient du droit administratif, du droit public; elle s’appliquait à certains emplois du droit public et ceux-ci présentaient quelques caractères analogues à ceux des professions dont nous nous occupons. Les emplois d'officiers subalternes, cependant emplois de confiance, ne furent jamais rangés sous la notion de mandat. L'extension de la cognitio fut réalisée par l'intermédiaire des consuls, des préteurs. spéciaux, — bien qu’on n’en puisse pas démontrer l’existence, —. et des autres magistrats ‘4,

(71) Dig. 50. 13. 17; code de Justinien, 4. 35. 1. ;

(72) C. BERTOLINI, Appunti didattici di diritto romano. Il processo civile. T. IIL, p. 7 et s. |

(73) Code de Just. 4. 35. 17. Les pouvoirs du magistrat sont plus larges que ceux du juge dans la formule. Cf. BERTOLINI, op. “citat., p. 16.

(74) PERNICE. « L’ordo judiciorum e l’extraordinaria cognitio

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34, — La cognitio n’était pas d’ailleurs uniquement un moyen de réclamation des honoraires; les pouvoirs si étendus du magistrat l’autorisaient à prendre en considération toute demande reconventionnelle et à condamner le demandeur. Le Digeste nous en donne des preuves formelles, il en fait application aux professions libérales : « Sed et adversus ipsos omnes cognoscere proeses debet… » (Dig. 50. 13: 1. 7) — « Haec omnia si apud proesides petuntur, videamus an de mutuis petitionibus possent proesides cognosci. Et putem debére admitti. » (Ulp. lib. 8 de omn. trib. Dig. 50. 13. 15.) Voici donc le client lui-même autorisé à agir reconventionnellement devant le président de province, à faire valoir de son côté ses droits à une exécution complète et régulière des services promis; la convention passée entre le professionnel ét le client se trouve ainsi, régulièrement sanctionnée pour l’un comme pour l’autre; mais ceci ne saurait supprimer au bénéficiaire du factum ses autres moyens d’agir, car, avec la cognitio extraordinaria, il est évidemment dans l’obligation d’attendre que le débiteur des services agisse le premier, il ne peut lui-même prendre linitiative 5.

-durante l’impero romano », dans Archivio Giuridico, 1886, T. I, p. 116 et s. BERTOLINI, op. citat., p. 8.

(75) Lorsque la procédure extraordinaire a remplacé la procé- dure formulaire, la cognitio extraordinaria est devenue un procédé général d’action. Toute procédure en effet se déroule désormais en une seule phase; la cognitio extraordinaria n’a donc plus en elle-même de sens propre. Pour lui en donner, il faut une causa, une raison particulière d’agir; et cette causa spéciale, ep notre cas, ce sont les services rendus par les professions englobées au titre 13 du livre 50 du Digeste.

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