Aussi certains auteurs, tout en se ralliant à

la théorie du mandat, ont senti le défaut d’un tel système catégorique. C’est ainsi que l’un d’entre eux

‘ a proposé des distinctions ®; suivant en cela d’ailleurs lexplication qu'il avait proposé de la notion d'honoraires, il a distingué quatre classes de personnes : 1° celles qui rendent un service gratuit, mais que l’on indemnise parfois de leurs dépenses et pertes de temps : mandataires, tuteurs, dépositaires. — 2° les personnes exerçant une profession libérale (mensores, avocats, etc). 3° les nourrices, et celles-ci peuvent être comprises dans la catégorie précédente. 4° les fonctionnaires. « Le trait commun de leur situation, dit l’auteur, c’est que le service à | rémunérer n’est pas rendu dans une idée de spécu- 2 lation. Le médecin, l'avocat n’entendent pas réaliser “un gain, faire une bonne affaire en soignant un malade, en plaidant pour autrui. Mais à côté de ce ‘caractère commun, il y a des raisons particulières à chaque classe de personnes : on ne peut assimiler, par exemple, ceux pour qui les honoraires sont un moyen d'existence et ceux qui les reçoivent à titre exceptionnel, tuteur, dépositaire > %. Comment croire que les Romains eux-mêmes n’aient pas eu cette conception ? Dans son énumération d’ailleurs, on

il à / f (62) Cuq. op. citat., p. 434.

(63) Dict. des Antiq. gr. et rom. V, 241-243, au mot honorarium; dans le même sens. AccaRiAs, Théorie des contrats innommés, p. 144.

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peut noter que M. Cuq suit un ordre de progression vers la nature salariée de l’emploi; il part en effet du tuteur et du curateur, pour qui il n’est même peut-être pas exact de parler d'honoraires — en tout cas les titres du Digeste visant le tuteur et le curateur ne portent aucune mention d’une rémunération de cet ordre accordée aux personnes qui occupent

ces fonctions, — puis il envisage les professions libé-

rales, le meilleur cas d’application de lhonorarium,

pour arriver, après les nourrices, aux fonctionnaires

dont la rémunération est un salarium. Windscheid, lui, constate que chez les Romains la catégorie du mandat était l’unique catégorie juridique dans laquelle pouvait être placée une convention portant sur une libre activité intellectuelle #; mais il admet aussi qu'il y avait des cas où cette catégorie ne s’appliquait pas et où l’on devait alors considérer l'acte dont il s’agissait comme en dehors du vrai champ juridique.

Il ne semble pas douteux au moins que cette idée de mandat ait dominé toute notre matière, qu’elle ait hypnotisé en quelque sorte les juristes romains; mais il faut remarquer que son application aux professions libérales devait emporter une déviation certaine du caractère gratuit originaire de ce contrat. Le texte d’Ulpien : « Si remunerandi gratia, honor... » ne serait-il pas alors un essai de justification ou du moins une constatation de la déviation subie par ce caractère gratuit ? Le texte des Basili-

(64) Winpsceip, loc. citat.