ARTHUR ROUSSEAU ÉDITEUR

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— en témoignage de ma profonde gratitude.

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DE

Testamentum estvoluntatis nostræ Justa sententia de eo quod quis post mortem suam fieri velit (L. Ï, Digeste, de testamentis).

Ilest remarquable combien, à toute époque, il a répugné à l'esprit juridique d’admettre qu’une disposition de dernière volonté puisse favoriser des personnes incertaines. Et l’on entendait communément par « personne incertaine » celle dont le testateur n’avait pu se faire une idée netle et précise.

Déjà, chez les Romains, ce n’est que progressivement, et seulement vers l’époque classique, que

furent levées les prohibitions du droit primitif, à T.—1

l’écard des legs adressés aux posthumes et aux personnes civiles (1).

Notre ancien droit ne semble pas, sur ce point, avoir beaucoup dérogé aux principes romains ; et le droit moderne, à son tour, paraît s'être rallié plus sévèrement peut-être, dans un certain sens, au système traditionnel.

Le motif qui a permis ainsi à une théorie juridique de subsister malgré l’évolution des lois et des sociétés semble bien être de droit positif, plutôt que de droit naturel: si la société nous autorise à disposer, en dernier lieu, de notre fortune, du moins exige-t-elle que nous ayons pleine conscience de la personne que nous entendons gratifier ; c’est à ce titre seulement que nous faisons acte de maître, et pouvons déroger à l’ordre légal des successions, tel qu’il est établi par les lois qui nous régissent (2). Répudier, en effet, ce « testament légal » pour disposer en faveur d’un individu dont nous n’avons pas même wne idée précise, n’est-ce pas une insulte à la société, qui a fait, en

(1) Voy. à ce propos le Fr. 20, D., de reb., dub. 34 : Cum senalus temporibus divi Marci permiserit collegiis legare, nulla dubitatio est quod, si corpori qui licet coire, legatum sit debeatur : cui autem non licet, si legetur non valebit, nisi singulis legetur ; hi enim, non quasi collegium, sed quasi certi homines, admittentur ad legatum.

(2) Voy. en ce sens: Laurent, Principes de droit civil, t. XI, $ 410, et aussi Pothier.

majeure partie, la fortune que nous détenons ? La richesse, sous une forme quelconque, est une puissance ; la société a le droit, et même le devoir, de savoir où va cette puissance par la vertu plus ou moins occulte du testament.

Il y a, en outre, une autre raison, d’un caractère plus juridique, qui s'oppose à l'incertitude. ou, pour employer le langage moderne, à l’indétermination de la personne du légataire : les libéralités adressées par legs, et surtout par donation, engendrent, en effet, entre les parties, le donateur ou testateur, d’une part, le donataire ou légataire, d’autre part, un rapport juridique, lequel ne saurait exister que si le bénéficiaire est déterminé, ou au moins susceptible de l'être. En un mot, le rapport Juridique dont 1l s’agit n’est réalisable que si le disposant indique avec une précision suffisante la personne qu’il entend gratifier, soit qu’il la désigne 2ndividuellement, soit qu'il désigne simplement la catégorie de personnes dont elle fait partie. Dans ce dernier cas, la personne du légataire n’est pas déterminée, mais elle peut l'être : elle est déterminable.

C’est à ce système, encore profondément obscur,que se rattachent deux institutions, de valeur discutée, et intimement liées l’une à l’autre: Je fidéicommis secret, et /a faculté d’élire. Elles ont, en effet, un commun motif : le désir, bien natu-

i INTRODUCTION

rel, d’ailleurs, pour le testateur d'appuyer sa dernière volonté sur celle d’un parent, d’un ami, en un mot d'un « second lui-même » qui veillera fidèlement à l'exécution de son testament. Dans la première hypothèse, le disposant charge une personne de confiance de distribuer sa fortune suivant les instructions qu’il lui a communiquées secrètement ; dans l'autre, il consulte cette personne sur le choix de son héritier ou légataire, et le charge au besoin de le choisir à sa place: :l lui laisse, suivant l'expression consacrée, la faculté

"élire.

On peut donc définir la faculté d’élire « /e pouvoir, confèré par le testateur à l'héritier ou à un hers, de choisir le bénéficiaire d'une libéralité, legs ou fidéicommis, soit parmi un nombre de personnes indéfini,soit dans une catégorie déterminée de personnes ».

I résulte de cette définition que la faculté d’élire peut être i//imitée, comme s'il est dit : « Je lègue X à celui que Titius désignera » ou, au contraire, restreinte à une certaine classe de personnes : «Je lègue X à celui de mes parents que Titius désignera. »

Mais, ainsi exprimée, la faculté d’élire ne porte que sur une institution où un legs en premier ordre. Ce n'était pas cependant le seul mode d'emploi, ni le plus fréquent de cette faculté : 1l était

d'usage — et ce fut même sous notre ancienne législation, une pratique fort courante — de lier la faculté d’élire à la charge de restitution attachée à une disposition principale : « Je lègue tel héritage à Titius, à charge par lui dele conserver et de le rendre à celui de mes parents qu’il jugera digne. »

Il est évident que la charge de rendre pouvait être plus ou moins reculée, suivant que le disposant avait chargé le tiers de ne rendre « qu'à sa mort », où au contraire dans un certain nombre d'années.

Tester dans cette forme n’est pas, comme on pourrait être tenté de le croire, l'effet d’un pur caprice de la part du disposant. Cette faculté peut en effet dans certaines circonstances, s’expliquer rationnellement : lorsqu'à Rome, par exemple, le testateur gratifiait « celui de ses amis qui, le premier, viendrait à ses funérailles », le motif voilé d'un pareil mode de disposer est facile à découvrir; il apparait en effet, comme probable que le testateur, dans la pensée que celui de ses amis qui lui porte le plus d'affection sera le premier à ses funérailles, a entendu disposer en faveur de celui-e1. C’est évidemment aussi une pensée d’affectueuse prévoyance, qui, daus l'antiquité et surtout dans l’ancien droit, inclinait les testateurs à joindre, à leurs dispositions de dernière volonté, la clause

suivante : « Je lègue telle somme à celui de mes enfants que ma femme jugera le plus digne », ou encore « à celui de mes enfants que ma femme jugera le plus sincère et le plus constant dans son affection pour elle-même ». Aujourd'hui encore, nombreux sont les cas où le testateur peut avoir recours au choix d'une tierce personne, quant à l'élection d’un ou de plusieurs légataires ; nous n’en citerons que quelques-uns, se référant, comme il convient, à un choix à faire à raison de circonstances postérieures au décès du disposant : «celui de mes neveux, par exemple, qui aura le plus d’égard pour ma femme survivante, jusqu'à sa mort » ; «celui de mes neveux nulitaires quise sera le mieux conduit dans la guerre actuellement en cours... » ; « celui de mes. parents qui réussira le mieux dans ses études classiques... » ; celle de mes nièces qui aura les plus lourdes charges de famille... »; celui de... qui rendra le plus de services à telle œuvre à laquelle je me suis intéressé ; ou à tel parti politique » ; « celui de... qui aura le plus de succès aux expositions annuelles de peinture, sculpture, ete. » ; «celui que l’institué (pour une collection, un domaine) jugera le mieux à même de la conserver dans son intégrité et de Ja soigner » ; « celui de... qui fera le plus beau voyage d'exploration...» ; etc., etc.

Les quelques hypothèses dans lesquelles nous

nous sommes placé, appellent évidemment un jugement de la part d’une tierce personne, choisie par le testateur : ce peut-être la mère survivante, un parent, un ami. Ce sont, d’ailleurs, les mêmes idées qui se retrouvent dans toutes les fondations de prix ou de bourses, à la charge de telle académie, ou de tel autre corps constitué.

Mais, on le voit, la faculté d’élire est une institution de caractère trop différent du fidéicommis avec charge secrète pour qu’il nous soit possible de confondre en une même discussion les difficultés engendrées par l’exercice de ces deux modes de tester. 11 y aura donc tout à gagner en clarté et en précision à ne faire, au cours de l’étude qui va suivre, aucune allusion aux dispositions avec charge secrète

De plus, la faculté d'élire ne paraissant pas susceptible de recevoir son application dans les donations entre vifs, nous nous limiterons strictement à la faculté d'élire en matière de legs (1).

Enfin, cette institution étant, avant tout, d'origine antique, nous aurons à rechercher quelle a été, sur cette question, l'opinion des juristes de l’ancienne Rome, et comment la tradition romaine fut accueillie par notre ancien droit. Nous serons,

(1) La donation entre vits exigeant, en effet, pour sa validité, l'acceptation expresse du gratifié, il ne saurait être question d'incertitude dans la personne de celui-ci,

peut-être alors, en mesure d'apprécier la valeur des motifs qui amenèrent l'esprit égalitaire de la Révolution à détruire cette vieille institution dont nous retrouvons parfois encore quelques vestiges dans les testaments modernes.

Le législateur ne s'étant pas prononcé sur la question, il y aura donc lieu de se demander si l’abrogation de la faculté d’élire a été maintenue par le Code civil, ou tout au moins, doit l'être par les interprètes du droit actuel ?

Telle est la question que nous essayerons de résoudre.

[est probable que cette étude présentera nombre d’obscurités, que n’arriveront pas même toujours à dissiper la logique de « la raison écrite ». Mais nous avons pour nous encourager l'exemple de Ricard, qui, malgré les difficultés et l’irrésolution dans laquelle étaient tombés les docteurs en cette occasion, ne s’est cependant pas « détourné de travailler sur cette matière et d’en rechercher Ja résolution ».

Nous terminerons donc volontiers en ajoutant aveclui: « ayant éprouvé qu’il n’y a rien que le travail ne surmonte, voici ce que quelques veilles nous ont donné, et que nous soumettons au jugement de ceux qui sont plus éclairés que nous ».