CHAPITRE UNIQUE

La faculté d’élire, telle que nous l’avons définie, existait-elle en droit romain ?

Pour le très ancien droit romain, la question ne se pose pas.

Si, en effet, laissant de côté l'époque trop obscure qui précède la loi des XIT Tables — et où 1l semble bien, à en juger par l’expression d’heritier sien et nécessaire (1) donnée au fils de famille, que le testament fut inconnu en ces temps reculés —- nous considérons seulement la législation primitive, telle qu’elle émane des XII Tables, 1]

(1) Cf. ce que dit Fustel de Coulanges : « Cette formule que Gaius et Justinien employaient encore, mais qui n’était plus d'accord avec la législation de leur temps, venait sans doute d'une époque lointaine où le fils ne pouvait ni être déshérité,

ni refuser l'héritage. Le père n’avait donc pas la libre disposition de sa fortune... » (La Cité antique, liv. IT, chap. vit).

paraît évident que les formes mêmes du testament d'alors s’opposaient à toute incertitude dans la personne de l’héritier : que le testament résulte d'une loi curiate, votée par le peuple souverain, assemblé en curies, sous la présidence du pontife; ou que, plus simplement, le testateur, en présence de cinq citoyens romains pubères, et du Lbripens, mancipe son patrimoine, à l'héritier /amiiæ emptor ; dans les deux hypothèses, il semble 1mpossible, par l’effet de la publicité qui entoure la première forme de tester, par suite de la présence de l'héritier, dans le second cas, que la personne de celui-ci puisse demeurer indéterminée.

La question ne paraît donc susceptible de réponse que le jour où des formes de tester plus souples, en harmonie avec les besoins nouveaux d’un peuple sans cesse en progrès, vinrent remplacer les formalités surannées des temps primitifs (1).

Mais, même à cette époque plus récente, si l'on sen tient, d’une façon générale, à l'esprit de logique et de rigoureux formalisme qui caractérise le droit romain, 1l semblerait naturel de répondre par la négative.

Ne parait-1] pas étrange, en effet,contradictoire même, d'admettre que le testament romain, où l’homme se fait législateur, «condamne », libère,

(4) Déjà, du temps de Cicéron, le testament Calatis comitiis n'était plus employé (Voy. De oratore, I, 53).

affranchit, en un mot, dispose solennellement de son patrimoine, puisse laisser la volonté du testateur assez Indécise pour y substituer, d’une façon plus ou moins étendue, le choix de l'héritier ou d'un tiers ? Cette réponse serait, d’ailleurs, en harmonie avec ce texte célèbre du Digeste : Nam sats constanter veteres decreverunt, testamento- TUM jura 1pSa per se firma esse oportere, non eæ aheno arbitrio pendere (L. 32, ff. de hered.

inst.) (1).

Et, de fait, les jurisconsulles romains, en exigeant que le testateur se fasse une idée précise des personnes qu'il entend gratifier, ne semblent-ils, pas, par cela même, avoir condamné la faculté d’élire (2).

Aussi est-il prouvé que l’incertitude absolue dans la personne du bénéficiaire, et par suite, la faculté d’élire illimitée était prohibée en droit romain. C’est, du moins, ce que l’on peut induire du fragment 32, pr, D., de hered. inst., 28, 5: Îlla institutio, Quos Titius voluerit, ideo vitiosa

(4) Comp. la définition que donne Justinien du testament : testamentum est voluntatis nostræ jusla sentenlia de eo quod quis post morlem suam fieri velit (L. I. D., de testamentis) et ce qu'il dit ailleurs de l'étymologie du mot € testament » : Tesfamentum ex eo appellatur quod lestatio mentis sit.

(2) Voy. à ce sujet : Ulpien, XXII, 4, et Paul Fr. 20. D., de rebus dubiis, 34, 5, ainsi que la définition que donne Justinien des « personnes incertaines » : Incerta autem persona videbalur, quam incerta opinione animo suo subjiciebal teslator.

est, quod alieno arbitrio permissa est — quoniam certum consilium debet esse lestantis, ajoute Ulpien au fragment XXII, 4 (1).

À cette règle, cependant toute rationnelle, lesprit subtil de la jurisprudence romaine ne manqua pas d'ajouter et de motiver des restrictions importantes au point de faire dépendre de la volonté d’un tiers l'efficacité d’une disposition testamentaire.

Tout le monde connaît l'exemple cité par Modestin (Fr. 52, D., de cond. et de monst., 35, 1) d’un testateur léguant dix à Titius, à /a condition que Mævius monte au Capitole : « si Maœævius ad Capilolium ascendat ». Au fond, la disposition revenait à ceci : « Je lègue dix à Titius, si Mœvius voluerit. » Mais ainsi exprimée, nous venons de le voir, la disposition eût été nulle. De là le célèbre adage,particulier aux dispositions testamentaires, mais qu'appliquèrent abusivement, comme règle générale, les compilateurs du Digeste: Æxpressa nocent, non eæpressa non nocent (2).

Cette restriction était, d’ailleurs, parfaitement

(4) V. aussi L. 46, D., de fid. : Quod si ita scriplum sit, si hæres voluerit, non valebit.

(2) Cet adage se trouve, en quelque sorte, reproduit et déveveloppé au fr. 68, D., de hered. inst., 28, 5: Quædam enim in testamentis, si exprimantur, effectum nulium habent ; quando, si verbis legantur, eamdem significationem habeant, quam haberent expressa et momentum aliquod habebunt.

logique, comme le montrera plus tard notre vieil auteur Ricard (1), « car quoiqu'il dépende de la volonté de Titius de monter ou de ne pas monter au Capitole, et ainsi de faire valoir le legs ou dele rendre sans effet : néanmoins les lois veulent que tel legs soit bon, et qu’il soit exécuté dans le cas de la condition exprimée par le testament : cela fondé sur cette raison, qu’étant question de donner effet à la volonté du testateur, il faut plutôt se persuader, pour le faire valoir, qu'il a ainsi conditionné ce less, pour quelque raison qui n’a été connue que de lui, et qu’il n'a point voulu découvrir, que non pas croire que son dessein a été de laisser ce legs à la volonté absolue de son héritier ou d’un tiers » (2).

Dans l’exemple que nous venons de citer, Titius désigne, évidemment, soit l'héritier lui-même, soit une tierce personne. Cette remarque a, cependant, son importance, si l’on se rappelle que, dans la mesure où le droit romain admet que l'existence d’un legs puisse parfois dépendre d’une volonté étrangère à celle du testateur, 1l se montre, en

(4) Traité des donations entre vifs et lestamentaires, 1*° partie, chap. 1x, sect. XII.

(2) Il convient, toutefois, de remarquer que, si rationnelle que soit la solution de l’adage, elle n’en est pas moins repoussée par un certain nombre de textes. Voy. entre autres, le fr. 4, pr. D., de leg., 11 (31): Zn arbitrium alterius conferri legatum veluti conditio potest. Quid enim interest si Titius in Capitolium ascenderit mihi legetur an si voluerit ?

principe, plus restrictif relativement au legs laissé à la volonté de l'héritier.

Tel est, du moins, à notre avis, le sens du fragment 43,S 2, D.,de leg. 1 (30) : legatum in aliena voluntate pont potest, in hæredis non potest. Ce texte n’est inconciliable qu’en apparence avec le fragment 32, pr. D., précité, qui, semble-t-il, visait à la fois l’héritier et les tiers.

A nos yeux, le fragment 43 signifie simplement qu’il y aurait contradiction, d’une part, à « condamner » l'héritier à exécuter tel legs, et, d'autre part, à laisser cette exécution à sa libre volonté. Quelle que soit, en effet, l'époque à laquelle on se place, que l’on considère avec Ulpien le legs comme une sorte de loi, modo legis, où que, suivant l'évolution des institutions romaines, on assimile,avec Justinien, le legs au fidéicommis, donatio a defuncto relicta, le legs, dans l'un et l’autre cas, n'en implique pas moins une charge obligatoire pour le grevé. Ce serait donc un non-sens, de la part du testateur, de vouloir, tout à la fois,astreindre l'héritier à exécuter une prestation, et le laisser libre de ne la pas exécuter.

En un mot, la faculté d’élire illimitée est prohibée, comme faite en faveur d’une personne incertaine, lorsque le choix est abandonné à un étranger d'une facon illimitée. Mais outre ce motif, il en existe un autre, toutes les fois qu’il s’agit,

non plus d’un tiers, mais de l'héritier lui-même : on veut dwter une contradiction dans les termes du testament : l'héritier doit pouvoir être juridiquement obligé d'exécuter le less.

Voilà pourquoi, au contraire, la faculté d’élire, limitée à une certaine classe de personnes, était largement admise par la jurisprudence romaine (1). Cette hypothèse ne présentait pas, en effet, le danger de la précédente : tout à l'heure, dans le cas où l'héritier, libre de choisir dans un nombre illimité de personnes, se fût abstenu de décider qui aurait pu Py contraindre ? Tout le monde, et, par suite, personne. Les voies de contrainte falsant défaut, le legs n'était plus qu’un non-sens.

Cette fois, au contraire, si l’héritier s’abstient de manifester, en temps utile, sa volonté, tous les bénéficiaires possibles, compris dans la catégorie déterminée par le testateur, pourront agir contre l'héritier, dans le but de l’obliger soit à faire son choix, soit à leur livrer le bénéfice du legs. C’est,

(4) Gette solution était d’ailleurs en harmonie avec le système générul du droit romain relativement aux personnes incertaines. Ne voyons-nous pas, en effet, Gaius (II, 228), après avair déclaré nuls, comme incertis personis relicta, les legs faits en faveur de celui ou de ceux : qui primus ad funus meum venerit ; quicumque filio meo in mutrimonium filiam suam colloca. verit ; qui post testamentum consules designati erunt, ajouter : Sed sub certa vero demonstratione incertæ personæ recte legatur, velul : ex cognatis meis qui nunc sunt, qui primus ad funus meum veneril, ei decem millia heres meus dalo.

du moins, ce que l'on peut induire du fragment 17, S 1, D., de leg., 1L (31) : Si hœæres damnatus esset decem uni ex libertis dare, et non constituerit cui daret: heres omnibus eadem decem præstare cogendus est (1).

Cette sorte d’astreinte, les Romains la considéraient si bien comme étant de l’essence même du legs que si l’héritier venait à décéder, sans exer— cer son choix, tous les bénéficiaires possibles étaient autorisés à réclamer le bénéfice du legs. Papinien donne un exemple de ce concours de colégataires à la mort du grevé : Rogo fundum, cum morieris, eæ libertis cui voles, restituas. Quod ad verba altinet, ipsius eril electio: nec petere quisquam poterit, quamdiu præferrt alius potest, defunclo eo, priusquam eligat, petentomnes. Liaque eventel ut quod uni datum est, vivis pluribus unus petere non possit; sed omnes petant quod non omnibus datum est... (Fr. 67, S 7, D., de leg., I):

Logiquement, cependant, chaque bénéficiaire n'étant légataire que sous la condition si cum elegerit hæres, et celle-ci défaillant le legs aurait dû devenir caduc. Mais, de cette façon, le legs eût été laissé à l'entière disposition de l’héri-

(1) Comp. cet autre fragment du Digeste: .... « Si neminem

eligat, omnes ad petilionem fideicommissi admütti... » (Fr. 24, D., de leg., I (31).

DE LA FACULTÉ D'ÉLIRE EN DROIT ROMAIN 17 tier, ce qui, nous l’avons vu, répugnait à l’esprit juridique des Romains. Voilà pourquoi on admit cette exception au droit commun.

I va sans dire que le leos était encore regardé comme valable, lorsque le testateur avait nommé alternativement deux ou plusieurs individus au choix de l'héritier : S2 Titio aut Seio, utri heres vellet, legatum relictum est: heres alteri dando, ab utroque liberatur. Si neutri dat, ulerque perinde petere potest, atque si ipsi soli legatum foret. Nam, ut stipulando duo rei constitui possunt, ita el teslamento potest id fieri (Fr. 16, D., de leg AL :30%

Mais, si absolue que fût l'interdiction de tester sous la forme si hæres voluerit, elle ne pouvait, cependant, empêcher le testateur de subordonner l'existence d’un legs à l’approbation de l'héritier. Il eût été étrange, en eflet, que le testateur püût s’en remettre au jugement d’un tiers, et qu’il lui füt défendu de partager son choix avec celui qui devenait « continuateur de sa personne, et du culte de ses ancêtres ». Tel paraît être le motif de la distinction, adoptée par la jurisprudence romaine, du legs si hæres voluerit, du legs fait sur la condition nisi hæres meus noluerit. On avait l'habitude d'annuler le premier, mais de valider le second. Et la raiso n donnée par les juriscon-

sultes n’était pas sans valeur: dans le premier T. —2

cas, disaient-ils, le testateur ne dispose pas luimême puisqu'il laisse l'héritier maître d'exécuter ou de ne pas exécuter le legs ; la volonté du testateur s’efface, il n’y a plus que celle de l'héritier ; dans le second cas, au contraire, le testateur dispose lui-même ; il ne fait seulement que consulter l'héritier auquel, dit-il, le legs ne doit pas déplaire. C’est du moins, semble-t-il, le sens du fragment 11, S5, D., de leg. et fideic. III (32) : Sie fideicommissum relictum, nisi heres meus noluerit, illi decem dari volo : quasi conditionale fidericommissum est, et primam voluntatem exigit ; ideoque post primam voluntatem non erit arbitrium hœæredis dicendi noluisse.

À fortiori, la jurisprudence romaine reconnaissait-elle comme valables les legs faits sous la condition si æstimaveris, si putaveris, si utile fuerit hihi visum : Non ènim, dit Ulpien, glenum arbitrium voluntatis hæredi dedit, sed quasi viro bono commissum relictum (Fr. 11,8 7, D., de le. 4 (80140)

Jusqu'à présent, nous n’avons étudié que la faculté d'élire, liée à une institution ou à un legs en

(1) Gomp. cet autre texte d'Ulpien : Si sic legatum, vel fideicommissum sit relictum,si æstimaverit hæres, si comprobuverit, si justum putaverit; et legatum, et fideicommissum debebitur, quoniam quasi viro bono polius bono ei commissum est, non in mera voluntate hœredis collatum (Fr. 75, pr. D., de leg., I, 80).

premier ordre. Il n’a pas encore été question de la faculté d’élire portant sur la charge de restitution, attachée à une disposition principale. Il reste donc à se demander si ce nouvel emploi de la faculté d’élire était d'usage en droit romain ?

Les quelques textes que nous possédons sur la question ne permettent pas d'en douter.

Nous avons déjà cité, à propos de la faculté d’élire laissée sub certa demonstratione, le texte de Papinien : Rogo restituas, cum morieris, ex hbertis meis cui voles (Er. 67, S7, D., de leg.).

Papinien donne encore un exemple de ce genre au fragment 77, S 4, D., eodem: Hereditatem filius, cum moreretur, filiis suis, vel cui ex his voluisset, reshituere fuerat rogatus.

Nous trouvons un exemple analogue rapporté par Gaius: Cum quidam pluribus heredibus institutis, unius fidei commisissel, ut, cum moreretur, uni eæ coheredibus, cui ipse vellet, reshitueret eam partem hereditatis,quæ ad eum pervenisset : verissimum est, ulile esse fidericommissum (Fr. 7, S1, D., de rebus dubiis, 34, 5).

Citons enfin une hypothèse d'autant plus intéressante que nous la retrouverons, plus tard, dans 1a pratique de nos pays de droit écrit. Nous vou- Jons parler de l’usage qui s'introduisit entre époux de léguer au survivant la faculté de choisir entre leursenfants un héritier universel: Petode te, uxor

carissima, ub, cum morieris, hereditatem meam restituas filiis meis, vel uni eorum, vel nepotibus meis, vel cui volueris, vel cognatis meis, Si cui voles ex tota cognatione mea. (Fr. 57, $S2, D., ad DUT ED RO DAS

Dans ces quelques exemples, le choix du légataire, il convient de le remarquer, est circonscrit dans une certaine catégorie de personnes. Le motif est toujours le même : il ne doit pas dépendre de la volonté de l'héritier de rendre ou de ne pas rendre : « Si l'héritier, en effet, avait assez de générosité pour donner la chose léguée, écrit R1card (1), ce serait son propre bienfait et non pas celui du testateur. « Voilà pourquoi, sans doute, Gaius ajoute à la fin du fragment 7, $ 1, D., précité: non enim in arbitrio ejus, qui rogatus est, anomnino veht restituere, sed cui potius reshituat.

Mais, à la charge de restitution se rattachait un certain nombre de questions d’ordre secondaire qui devaient plus tard soulever une vive controverse parmi les juristes de l’ancien droit.

On se demandait, notamment, st, dans l'hypothèse où la faculté d’élire a été laissée purement et simplement au grevé — rogo restituas eæ liber-

his meis cui voles — celui-ci peut se déterminer sans tenir compte de la qualité du légataire qu’il choisit ?

HNOD rer:

Et Marcellus répondait que le choix de « l’élisant » ne saurait être, à ce point de vue, limité d'une façon quelconque ; qu'il pouvait, par suite, s'étendre même à celui qu'il jugerait éndigne : Marcellus putavit posse heredem et indignum præferre (fr. 24, $S 1, D., de leg., IT, 31). Iln’en serait autrement, ajoutait le même jurisconsulte, que si le testateur avait lui-même circonserit le choix du grevé dans une catégorie de personnes d'une certaine qualité, « ceux, par exemple que l'héritier jugerait dignes » : At si ita, his quos dignos putaveris, petere posse ait eos qui non offenderint (fr. 24, eodem).

On discutait également la question de savoir si le choix du grevé était révocable? La réponse, semble-t-il aurait dû dépendre de la forme de l'acte qui contenait l'élection : celle-ci était-elle jointe à un testament, elle devenait révocable comme le testament lui-même ? Etait-elle jointe à une donation entre vifs, elle demeurait irrévocable comme la donation elle-même ? Cette distinction, admise par notre ancienne législation, ne semble pas, cependant, avoir été reconnue par la jurisprudence romaine. Nous n’en voulons pour preuve que le fr. 77, D., de leg. : À fiha pater petierat ut cui vellet ex liberis suis præia, cum moreretur, restitueret. Uni ex liberis prædia fideicommissi viva donavit. Nonesse electionem, propter incer -

tum diem fideicommissi, certæ donationis videbatur.. L'expression wiva donavit parait en effet indiquer, d’une facon certaine, que le choix joint à une donation entre vifs ne liait pas suffisamment le grevé au point de l'empêcher de varier, et de faire un second choix.

On s’était encore demandé si le grevé pouvait imposer wne charge à la personne qu’il choisissait ? La négative parait être certaine en droit romain : le chargé d’élire ne fait qu'exécuter la volonté du testateur: 1] n’y peut rien ajouter: Non enim facullas necessariæ electionis, propriæ liberalitatis beneficium est (fr. 67, D., de leg.).

Entn, si sacrée que füt la volonté du testateur, la faculté d’élire ne pouvait-elle pas, dans certains cas, être retirée au chargé d’élire qui, par sa conduite, s'était rendu indigne de la confiance du disposant ?

La réponse, semble-t-il, devait dépendre de la peine encourue « par l'élisant ». Papinien ne considère pas, en effet, la déportation comme suffisante pour motiver le retrait de la faculté d’élire, Quo inlereain insulam deportato, eligendi facultalem non esse pœna peremptam placuit…. (Fr.

17, $S 4, eodem). Si étrange que paraisse cette décision, elle était cependant logique, si l'on se rappelle qu’en pareil cas, le déporté, qui n’avait subi qu’une capitis deminuho media, n’était pas

dt

regardé comme mort civilement. Au contraire, lorsque le grevé était condamné ad metallum, aux mines, ad bestias,aux bêtes féroces, il apparaissait comme’ esclave de la peine, servus pænæ, comme mort civilement, et, comme tel, la faculté d’élire lui était retirée : Si quis rogatus fuerit filiis suis, vel cui ex his voluerit, restituere hereditatem, Papimanus... ehiam deportato ei tribuit facultatem eur... fideicommissum restitui velit. Sed si servus pænæ fuerit constitutus… decessisse... videtur.

Sed electionem illam huic dari non oportet(L. 17, Ha Treb;).

Tels sont les quelques textes qui paraissent se rapporter plus particulièrement à la question.

Il nous reste maintenant à condenser, en quelque brève formule, le système des jurisconsultes romains que nous venons de citer.

La faculté d'élire était, on le voit, trop intimement liée à la théorie des personnes incertaines pour ne pas se ressentir de cette sorte d’ostracisme qui, dans les dispositions testamentaires, frappait les personnes dont le testateur n'avait pu se faire une idée précise. De là devait naturellement résulter la règle suivante :

1° Prohibition absolue de la faculté d’élire 2ndefinies

20 Admission de la faculté d’élire Zmaitée à un

nombre de personnes déterminées, à une certaine classe de personnes, et cela, qu’il s’agisse d’une disposition en premier ordre ou à charge de restitution,que le choix soit abandonné à l'héritier ou à un tiers.

Nous verrons bientôt quel appui les docteurs de l’ancien droit trouvèrent dans les solutions de droit romain pour soutenir la controverse à laquelle l'obscurité d’une telle question devait naturellement donner lieu.

Nous verrons aussi comment la jurisprudence de nos parlements fit appel à « la raison écrite » pour trancher les litiges sans nombre que devait fatalement soulever l'usage, et peut-être l’abus de la faculté d’élire en pays de droit écrit.