CHAPITRE Il

EXPOSÉ DE LA JURISPRUDENCE MODERNE RELATI- VEMENT A LA FACULTÉ D'ÉLIRE.

Il faut bien l'avouer, jamais la jurisprudence du xix° siècle n'a adopté notre façon de voir au sujet de la faculté d’élire.

Et cependant, cette faculté est si bien de la nature du droit de tester que, malgré les efforts du droit intermédiaire et de la jurisprudence actuelle pour étouffer cette tendance, nousla voyons reparaître, à diverses reprises, dans certains testaments dont la validité est soumise à l'appréciation des tribunaux.

Lorsque l’on consulte les annales de la jurisprudence, sur la question,en est surpris de voir combien profonde fut la trace laissée par les lois de nivôse et de thermidor sur l’esprit de nos magistrats, et même de nos auteurs : la jurisprudence apparait, en quelque sorte, comme fascinée par le fantôme des lois de l'an IT, et,cequiest plus singulier, les considérants de ses arrêts ont presque toujours trouvé un écho favorable chez les auteurs « qui disent le droit .

On consent encore à admettre que les premiers arrêts qui suivirent la promulgation du Code civil conformes à l'esprit des lois de nivôse ; les abus soientengendrés par la faculté d’élire, au cours des siècles précédents, étaient sans doute trop présents à la mémoire des magistrats pour qu'illeur fût possible d’en faire abstraction. I] n’y a donc peut-être rien d’étonnantà retrouver danslesarrèêts de Cassation des 17 pluviôse et 13 thermidor an XIII, relatifs aux affaires Grailheet Grimal,les principes du droit intermédiaire, préconisés par Merlin dans ses plaidoyers : « Comme la loi de nivôse an If,ditil, le Code se montre plus sévère que le droit romain quant à l’application de la règle qui défend de se référer, soit dans les institutions, soit dans les legs, à la volonté d'autrui. Il ne rétablit pas la faculté d’élire que la loi du 17 nivôse an II avait abolie, et par conséquent, il en maintient l’abolition (1).

= A ces motifs, sur la valeur desquels nous nous sommes déjà expliqué, l'arrêt d'Aix du 5 juin 1809 ajoute encore celui tiré des paroles trop fameuses du tribun Jaubert : « d’où le rapporteur a conclu, dit la Cour, que le projet ne s’expliquant pas sur la faculté d’élire, le silence de la loi suffit pour avertir que cette faculté ne peut plus être conférée 5 (2).

(1) Voy. Merlin, Répertoire, V° Legs, S2, n° 18 bis. (2) L'arrêt dont il s'agit a été confirmé, le 12 août 1811, par

Nous ne reviendrons pas sur la faiblesse de tels arguments

Il est plus singulier encore de rencontrer, longtemps après la promulgation du Code civil, des arrêts dont les considérants reproduisent, avec quelques variantes, les mêmes idées erronées. Cet étrange préjugé de Jurisprudence aurait, en partie, sa cause, selon nous, dans la mauvaise interprétation donnée par nos magistrats aux principes romains. Nous n’en voulons pour preuve que les motifs invoqués par l’arrêt de Cassation du 8 août 1026 : « Attendu que les lois romaines avaient proclamé le principe : Veteres decreverunt testamentorum jura per se firma esse, non ex alieno arbitrio pendere : et qu'il est de même, de principe, dans la législation actuelle, d’après POrdonnance de 1735, et les articles 895 et 967 du Code civil, que toute disposition au profit d’une personne incertaine, et laissée à la volonté d’un tiers, ne peut produire aucun effet. »

la Cour de cassation. L'un des considérants invoqués par la Cour suprême est typiqne au point de vue du système adopté par nos magistrats: N’est-il pas dit, en effet, que la Cour d’Aix a pu prononcer l'annulation de la disposition comme faite à une personne incertaine, et « laissée à la volonté d’un tiers,et ce, sans violer aucune loi, et en se conformant même au vœu de toutes les législations qui se sont succédé.. … » Lorsque l’on se rappelle l'accueil favorable fait à la faculté délire par les législations romaines et de notre ancien droit, il est permis de se

demander comment la Cour suprême a pu écrire de pareilles énormités. Voy. à ce sujet, Delvincourt, op. cit.

Bien que l’espèce dont il s’agit sorte un peu du cadre de notre étude — il est question, en effet, d’une disposition avec charge secrète — qu'il nous soit permis, cependant, de relever les motifs de cetarrêt, qui furent également invoqués contre la faculté délire.

Ces motifs « d’une grande force », suivant l’expression de Bayle-Mouillard (1), nous paraissent, au contraire, d’une singulière faiblesse : non seulement il est étrange de voir citer, à côté des articles du Code civil, une Ordonnance royale, deux fois abrogée, mais il est plus surprenant encore d'entendre condamner la disposition dont 1] s’agit au nom des principes romains, La jurisprudence romaine, en effet, se conciliait aussi bien avec le fidéicommis tacite qu’avec la faculté d'élire (2). Nos magistrats d'alors, qui avaient si souvent à la bouche le texte Veteres decreverunt...,ne semblent pas en avoir compris toute la portée : ils ne paraissent pas s'être aperçus que cette loi n’était qu’un principe général, qui, comme tel, devait souffrir des eæceplions : parmi celles-ci, la faculté

(1) Bayle-Mouillard, Traité des donations et des testaments, Are partie, chap. IT, n° 430 bis, p. 578.

(2) Voy., à ce sujet, la remarquable étude de M. Audouin (op. cit.), où cet auteur examine les dispositions secrètes en droit romain, et prouve, avec textes à l'appui, et contrairement

à l'opinion courante, que de semblables dispositions étaient admises en droit romain.

d'élire. Il est probable que s’ils avaient donné à la loi romaine son véritable sens (1), nos magistrats n’auraient peut-être pas hésité à étendre leur interprétation à l’article 895 dont le sens se confond avec celui du texte précité. Mais ils étaient si loin d'une telle largeur de vues qu’ils condamnaient non seulement la faculté d’élire indéfinie, ce qui est logique, mais encore, contrairement aux lois romaines, la faculté d’élire limitée à une certaine catégorie de personnes : ainsi jugé par arrêt dela Cour d'Aix, en date du 9 février 1841 (2). En l'espèce, 1l s'agissait d’un legs fait par un mari à sa femme avec la clause suivante: « Je charge néanmoins ma dite épouse de disposer des biens que je lui donne, en ce qui concerne les immeubles seulement, en faveur d’un ou de plusieurs de mes parents, et de ceux en qui elle reconnaitra le plus de mérite, à quelque degré que ce soit, à son choix. »

Cette jurisprudence a reçu sa confirmation à propos d’une affaire restée célèbre : le sieur Guy

(1) Quelques auteurs soutenaient cette jurisprudence,d’accord avec le système suivant lequel le droit romain n'aurait pas admis la faculté délire: « Aussi est-il constant en droit romain, écrit Rolland de Villargues, à une exception près, que le testateur ne peut commettre à un tiers, ni le choix de ses héritiers, ni le choix de ses légataires... Or telle est la règle que la législation nouvelle s’est appropriée... » (Traité des substitutions, p. 263).

(2) Dalloz, 41.2.160.

avait légué tous ses biens à deux enfants naturels, un garçon et une fille, pris dans l’un des hospices du département du Gers, sur le choix qu'en ferait la sœur supérieure de l'hôpital de Condom. Cette disposition fut annulée par arrêt de la Cour d’Agen du 25 novembre 1861, par ce motif qu’une telle disposition était entachée de faculté d’élire, et cela, bien que le choix, conféré au chargé d’élire, ne füt ni indéfini, n1 Indéterminé. L’hospice de Condom s’étant pourvu en cassation, la Cour suprême, par arrêt du 12 août 1863 (1), a confirmé la sentence de la Cour d'Agen : « Attendu, est-il dit, qu'aux termes de l’article 895 du Code civil, le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où 1l n’existera plus, de tout ou partie de ses biens... ; que le testateur doit donc choisir lui-même son légataire, et non pas abandonner le choix au libre arbitre d’un tiers, quiserait, en ce cas, le véritable disposant. que, dans tous les cas, 1l est nécessaire que la désignation soit suffisamment précisée pour manifester la volonté personnelle du testateur ; et attendu, en fait... que la désignation des deux enfants est entièrement laissée au choix de la supérieure de l’hospice de Condom, à qui nulle indication précise n’est donnée, à qui nulle condition n’est imposée... »

(1) Sirey, 68.1 446.

I résulte donc des arrêts précités que la jurisprudence, se fondant à la fois sur une fausse interprétation de l’article 895 du Code civil et des principes romains, rejetait absolument la faculté d'élire même limitée à un certain nombre de personnes (1).

Si absolue que fût, sur ce point, le système de la jurisprudence, la question apparaissait néanmoins plus délicate lorsque la faculté d’élire était liée à une charge de restitution, qui ne constituait cependant pas une substitution prohibée: la jurisprudence, en effet, avait tendance à la considérer comme valable, parce qu’elle ne concernait plus, disait-elle, la disposition principale, mais affectait plutôt le node de restitution. C’est ainsi que les tribunaux validaient le legs fait à un hospice, sous condition d'entretenir un certain nombre de lits, dans l'intérêt des personnes qui seront successivement désignées par l’évêque diocé-

(1) Cette jurisprudence, d’ailleurs, avait des partisans parmi les membres les plus autorisés de la doctrine: certains auteurs,en effet,n’hésitaient pas à rejeter, à l’encontre des principes romains,la faculté d’élire ex cerlo genere : « ce moyen terme écrivaient Aubry et Rau, ne nous paraît pas admissible, alors, du moins, que la faculté d'élire s'applique à une disposition principale et en premier ordre, puisque la personne du légataire resterait toujours incertaine, en ce sens que la vocation de celui qui sera choisi pour profiter du legs n'émanerait pas du testateur lui-même » (Aubry et Rau,Cours de droit civil,t. VIT, $ 655).

sain (Comp. Agen, 3 juillet 1854 (1), et Cass., 19 mars 1855) (2). De même, la jurisprudence n’hésitait pas à reconnaître comme valable le legs fait à une personne certaine, quoique des personnes incertaines soient appelées à bénéficier des biens par suite de l’exécution de la charge 1mposée (3).

Mais où la question se compliquait singulièrement — au point de diviserla Cour suprême ellemême — c’est lorsque le terme fixé pour la restitution était reculé jusqu'à l'époque du décès du yrevé. N’y-t-il pas lieu de penser que l’on se trouve en

(1) Sirey, 54.2.465.

(2) Voy. Sirey, 55,1.548. — Cf. Paris, 12 mai 1852 (affaire Niatel).

(3) Voy. notamment : Cass., 1 juillet 1861 (D. P. 61.1.257) ; Bourges, 11 janvier 1887 (D.P.87.2.80) ; Nancy, 9 décembre 1891 (D. 92.2.270) ; Paris, 17 juin 1892 (D. P. 92.2.881). — Telle était aussi l’opinion des auteurs : « Ce que nous croyons seulement, avec nos honorables confrères, MM. Aubry et Rau, c’est que cette faculté d’élire sub certa demonstratione pourrait être admise, dans le cas où elle ne constituerait qu’une charge de restitution imposée à une disposition principale ; car celui ou ceux qui pourraient être élus par le légataire principal se trouveraient alors compris non pas dans la vocation, mais seulement dans la charge, et duns le mode d'exévution de cette charge. — C’est qu’en effet il ne faut pas confondre avec la faculté d'élire, telle que nous la croyons aujourd'hui prohibée, un legs fait à une personne certaine et déterminée, sous la charge d'en faire profiter des personnes incertaines et indéterminées, dont la désignation devrait être faite par un tiers: une telle disposition est, au contraire valable » (Demolombe XVIII, $ 620 et 621). — Voy. aussi supra (chap. précédent) comment cette doctrine selon nous, devrait être rejetée.

présence d’une substitution prohibée, nettement caractérisée, et dans laquelle le orevé jouit de la faculté d’élire le substitué ?

La difficulté s’est présentée aux tribunaux à propos de l'affaire suivante: un testateur avait institué légataire universelle une personne déterminée, à charge par elle de conserver les immeubles de la succession, et de les transmettre, à sa mort, à celui des parents du disposant qu’elle jugerait le plus digne (1).

Les deux Chambres dela Cour de cassation qui, toutes deux, ont eu à connaître de la question, se sont prononcées en sens opposé : la Chambre des requêtes validant, par arrêt du 8 novembre 1847 (2), la disposition critiquée, mais déclarant non écrite la charge de rendre comme conçue de manière à laisser incertaine la personne du substitué ; la Chambre civile, dans un arrêt de rejet du 5 mars 1851 (3), décidant, au contraire, que cette charge entachaït de substitution la libéralité dont il s’agit.

Les arguments allégués par chacune des chambres, à l’appui des systèmes adoptés, n'étaient pas

(4) Voy. à ce sujet la remarquable thèse de M. Audouin à laquelle nous empruntons une partie des arguments de cette controverse.

(2) Dalloz, P. 51.1.198.

(3) Dalloz, P. 51.1.194.

sans valeur: pour qu'il ait substitution, prétendait la Chambre des requêtes, il faut évidemment qu'il y ait charge de conserver et de rendre ; mais pour que la charge de rendre existe, 11 est nécessaire que la personne du substitué existe juridiquement, en un mot, soit suffisamment déterminée ; or, en l'espèce, cette dernière condition ne se trouve pas remplie : « Attendu que le caractère essentiel des substitutions prohibées consiste dans la charge de conserver et de rendre ; attendu quil est impossible de trouver dans la chose litigieuse une pareille obligation puisqu'elle est conçue de manière à laissertout à fait incertaine la personne du prétendu substitué... » Au fond, le système de la Chambre des requêtes reposait sur ce fait, absolument contestable, que l'institué, étant libre de tarder, aussi longtemps qu'il le voulait, à se prononcer, la charge de rendre devenait en quelque sorte illusoire ; dès lors, 1l y avait lieu de considérer cette dernière clause comme n’existant pas, comme non écrite (arrêt d'Aix, 9 février 1841, précité) (1).

(4) Troplong parait avoir approuvé l'arrêt dont il s'agit : «€ On a beaucoup critiqué, écrivait-il, ce dernier considérant. Mais en les combinant avec les faits du procès, n'est-il pas possible de le soutenir en disant que toute sa portée est de décider que le légataire était plutôt chargé d'un fideicommis ; que son choix n’était pas obligatoire ; qu'il était libre de laisser arriver sa mort sans décider la question de mérite, aban-

EXPOSÉ DE LA JURISPRUDENCE MODERNE ri

Au contraire, selon la Chambre civile, il ne peut être question d’annuler la charge de rendre par incertitude dans la personne du substitué, lorsque celui-ci, comme en l’espèce, est compris dans une catégorie déterminée de personnes. Cette solution qui, contrairement à la précédente renversait le système adopté jusqu'alors au sujet des personnes incertaines eæ cerlis, fut cependant admise, en dernier lieu par la Chambre des requêtes (1).

«... Attendu que la désignation nominale des appelés serait le plus souvent impossible, lorsqu'un testateur dispose pour des époques postérieures à sa mort, par l'effet d'une ou plusieurs substitutions ; mais qu’il suffit que les appelés soient classés dans des catégories déterminées qui ne permettent plus de considérer leurs personnes comme incertaines dans le sens de la loi, pour que la charge de rendre à untiers soit reconnue ;... que c’est vainement encore qu'on voudrait assimiler la charge d’élire, imposée à son héritier, avec la faculté d’élire in genere, prohibée du 17 nivôse an II, par la raison que le droit de tester est personnel,

donnée à son appréciation » (Troplong, Droit civil expliqué, t. 1,8 154). — Voy. dans le même sens : Rolland de Villargues, op. cit.

(4) Voy. arrêt du 28 février 1858 (D. P. 53.5.202). Dans le même sens, arrêt de Rennes du 19 mai 1849, et arrêt de rejet de la Chambre civile du 5 mars 1851.

et ne peut s'exercer par délégation : que la nullité de l'élection... » etc.

Que convient-il de penser de ces deux systèmes opposés ?

Nous n’hésitons pas, avec M. Audouin, à repousser le premier, par cette raison qu'il repose sur ce principe inadmissible « que le légataire chargé de rendre à des personnes, non expressément désignées dans le testament, ne serait pas tenu d’une obligation civile ».

Mais, tout en consentant à admettre avec le second système, que la clause critiquée constitue une substitution prohibée, et, comme telle doit être entièrement annulée (art. 896), nous rejetons cependant les motifs invoqués par l'arrêt précité.

Nous nous séparons d’abord dela théorie admise par l’arrêt de 1853, parce que la Cour suprêmese refuse à voir dans le choix de l’appelé, abandonné à l'appréciation de l'institué, une manifestation de la faculté d’élire (arg. tiré des mots... « Que c’est vainement encore qu’on voudrait assimiler la charge d'élire... avec la faculté d’élire.….. »).

Raisonner ainsi, à nos yeux, c’est volontairement oublier que, sous notre ancienne législation, les substitutions fidéicommissaires constituaient le principal mode d'emploi de la faculté d’élire. Dans Pancien droit, nous l'avons vu, la faculté d’élire apparaît comme le complément nécessaire

du système des substitutions. Et cela est si vrai que, lors du rétablissement partiel des substitutions par la loi du 17 mai 1826, la jurisprudence n'a pas craint de déclarer que cette loi avait implicitement rétabli la faculté d’élire. Ainsi jugé par arrêt de Riom, en date du 4 juin 1847 :

« Considérant, est-il dit, que la liberté de disposer, accordée par cette loi, quoique fort restreinte, en la comparant à celle laissée au père de famille, dans l’ancienne législation, eût nécessairement manqué son but, si elle eût astreint le donateur à désigner lui-même, et sans laisser aucune incertitude sur celui ou ceux qui devraient recueillir le bénéfice de la substitution... »

Nous nous rallions pleinement, au contraire, au considérant invoqué par la Cour de cassation (2° système) à savoir, qu'il suffit qu’une personne soit classée dans une catégorie déterminée pour n'être pas considérée comme incertaine, au sens de la loi.

M. Audouin,cependant,regrette ce dernier motif sous prétexte qu’il s’appuie sur une distinction très contestable, selon lui, dans notre droit moderne, entre les personnes incertaines en général et les personnes incertaines ex cerlis, et ouvre, par cela même, le champ à l'arbitraire : « À quel signe, demande-t-il, reconnaîtra-t-on qu’une catégorie de personnes présente ce caractère ? Dans

80 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ii

l'espèce, la faculté d’élire portait seulement sur les membres de la famille du testateur. Mais que dé. cider, dans ce système, au cas où le disposant aura chargé son héritier de conserver les biens et de les rendre,à sa mort, à des pauvres de son choix, pris, soit dans une catégorie spéciale, soit dans lensemble des pauvres en général? Cette catégorie de personnes, les pauvres, pour être plus étendue, n'est-elle pas tout aussi rigoureusement déterminée que la première ? La Chambre des requêtes, ajoute M. Audouin, ne l’a pas pensé ainsi, puisque, par un arrêt postérieur de quelques années seulement au précédent (14 septembre 1864) (1), elle décide que l'institution faite à condition qu’à sa mort l'institué emploiera tous les biens légués au soulagement des malheureux, ne renferme pas une substitution prohibée comme laissant incertaine la personne du substitué... »

Nous répondrons simplement que la question de savoir « si la catégorie dans laquelle l’appelé doit être choisi est ou n’est pas suffisamment déterminée » constitue un point de fait soumis à la libre appréciation du juge. Il y aura, peut-être, dans la pratique, des décisions de jurisprudence contradictoires (2).

(4) Voy. D. P. 65.1.169.

(2) Voy. à ce sujet ce que dit Troplong (op. cit.) : « Il n’est pas toujours prudent de contrôler les appréciations de fait

émanées des magistrats après un exa men approfondi : on tisque souvent de se tromper... »

Mais c’est le sort commun de toutes les questions de fait dont le magistrat est souverain appréciateur. Ce n’est pas une raison suffisante, à nos yeux, pour méconnaître la vérité qui émane de la distinction imposée par cet arrêt, entre les personæ incerlæ et les personæ incertæ ex certis.

Mais il y a plus : nous estimons que cette moindre incertitude dans la personne de appelé est nécessaire pour que la disposition dont il s’agit puisse être taxée de substitution prohibée.

Selon M. Audouin, au contraire, le caractère essentiel de la substitution prohibée consistant dans la charge imposée au grevé de conserver et de rendre, il importe peu, pour la solution de la question, que les personnes, soumises au choix de l'héritier, appartiennent à une catégorie plus ou moins restreinte d'individus.

Ce système, à notre avis, peut difficilement se soutenir : 1l a contre lui l’esprit même de Particle 896. Il ne suffit pas de dire qu’il y a substitution lorsque l’institué est tenu de conserver et de rendre ; le grevé doit encore rendre à quelqu'un, à un tiers, dit l’article 896. Ce tiers doit donc être désigné avec une clarté suffisante pour que l’on sache à qui appartient l’action contre les héritiers de l’institué, au cas où celui-ci serait mort en omettant de désigner l’appelé. En un mot, la subs-

titution serait boiteuse, incomplète, et, par suite T, —6

82 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il n’existerait pas juridiquement, si « le tiers », mentionné en l’article précité, n’était pas suffisamment certain pour donner à la charge dont parle notre articlele caractère d’obligationjuridique (1).

Il résulte donc, de cette remarque, qu’une incertitude trop grande dans la personne del’appelé — ce dont, encore une fois, le juge est souverain appréciateur — devrait être taxée de faculté d'élire illimitée, et, par suite, la clause considérée simplement comme non écrite : ainsi jugé par arrèt d'Aix du 9 février 1841.

Il convient, d’ailleurs, de remarquer qu’on reconnaîtra, en fait, assez rarement dans une disposition avec charge de rendre à des personnes incertaines, une véritable substitution prohibée. La jurisprudence, de son côté, dans le but de maintenir le plus possible les testaments, s'efforce de voir, dans les dispositions de ce genre qui lui sont soumises, la simple expression d’un vœu, dune prière, lorsque toutefois l'obligation de rendre

(1) Comparez ce que dit Demolombe à ce sujet : «..…. l'article 896 n’exige pas que le tiers, auquel Le grevé est chargé de rendre, soit individuellement désigné par le disposant lui-même ; ce qui est nécessaire, et ce qui suffit, c'est que la disposition impose au grevé la charge de rendre à un tiers que le disposant déclare avoir la volonté de gratifier après lui, en second ordre ; or la faculté d'’élire (limitée) satisfait à cette condition... voilà comment la faculté d'élire a toniours été entendue en matière de substitution, et il est clair, dès lors, qu’elle comporte charge de rendre au profit d'un tiers » (Demolombe, $ 106).

EXPOSÉ DE LA JURISPRUDENCE MODERNE 83 est plutôt conçue en termes précatifs qu'impératifs (1).

L'appelé perd peut-être, de cette façon, toute garantie, mais 1l y gagne l'espoir, si l’institué mérite vraiment la confiance du testateur, de profiter ainsi de la substitution.

On voit, par ce court exposé, combien est profond le désarroi de la jurisprudence relativement à la question qui nous occupe: d’une part, la majorité des arrêts, se fondant sur l’article 895, et les débris des lois de l’an IT, essayent, à toute

(4) Voy. notamment : Cass., 8 juillet 1834 (D. 34.1.37, S. 84. 1.754) ; Cass., 16 mars 1875 (D. 75.1.483, S. 75.1.150), — Voy. également le changement survenu, dans la jurisprudence, depuis 1827, relativement au fidéicommis de residuo où de eo quod supererit. Ce changement complet de solution accuse, une fois de plus, le parti pris des tribunaux de faciliter des combinaisons qui ne leur paraissent présenter aucun danger, bien qu'elles rentrent dans les termes de l’article 896. Que ne font-ils de même relativement à la faculté délire de l’article 895? — Voy. aussi comment le même mouvement de la jurisprudence s’est étendu à l'emploi des dispositions en usufruit (art. 899), et à l'emploi du legs conditionnel pour remplacer la substitu tion prohibée. Cette jurisprudence tolérante, qui ne fait qu’accentuer le mouvement de réaction contre l’intransigeance des lois révolutionnaires, est ainsi en complet désaccord avec les arrêts modernes, qui s’acharnent contre la faculté d’élire, sous le prétexte qu’elle fut abrogée par la loi de nivôse. — Il est permis de remarquer que la faculté d’élire est cependant une institution beaucoup moins dangereuse que la substitution. Cette étrange évolution de la jurisprudence moderne est longuement analysée par M. Ed. Lambert, dans son remarquable travail : De l’exhérédation, n° 771 à 882. j

84 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

force, de faire croire à l’abrogation de la faculté

d’élire; d'autre part — et cela prouve combien sont faibles les arguments sur lesquels s’appuie le système dont il s'agit — quelques-unes de nos

Cours, frappées sans doute de la logique toute romaine d’une telle faculté, n’hésitent pas à valider certains legs faits ouvertement avec faculté d'élire (1).

Mais où le parti pris apparaît plus choquant encore, c’est lorsque l’on compare la théorie de la fondation par testament, élaborée tout entière par la jurisprudence, avec la théorie de la faculté d’élire, telle que nos tribunaux se refusent à l'admettre.

Le rapprochement de ces deux systèmes conduit à ce singulier résultat que, d’une part, il est permis de faire un legs à une personne physique ou morale, à charge d’en consacrer le montant à la fondation d’une œuvre déterminée (2); mais qu'en revanche il est interdit de léguer à une personne physique ou morale, à charge par elle d'employer le montant du legs (capital et inté-

(1) Voy. notamment : Metz, 13 mai 1864 (D. 64.2.169, S. 64 2.132).

(2) Voy. en ce sens : Caen, 12 novembre 1869 (S. 70.2.145), et la note de M. Labbé ; Cass., 21 juin 1870 (S.70.1.367), et le rapport de M. Dagallier ; 8 avril 1874 (S. 74.1. 2958), et le rapport de M. Sallé, etc. Il y a de très nombreux arrêts sur la ques= tion.

Sa der à

EXPOSÉ DE LA JURISPRUDENCE MODERNE 89 rêts) (1) à gratifier la personne qu'elle choisira dans une catégorie déterminée par le testateur (2).

On s'aperçoit alors que les raisons qui, aux yeux dela jurisprudence, militent en faveur de la première disposition, sont précisément celles qu’elle repousse lorsqu'il s’agit de la faculté d’é lire. |

Cette différence n’est, cependant, admissible, à aucun point de vue ; en équité, il est étrange que la volonté du testateur de se servir d’un intermédiaire de confiance pour faire parvenir sa libéralité au destinataire soit respectée dans un cas et ne le soit pas dans l’autre ; d’autre part, il paraît impossible de justifier cette même inégalité au point de vue purement juridique : les motifs qui

(1) Voy. les arrêts précédemment étudiés.

(2) Si, en effet, la charge ne comprenait que l'emploi des arrérages, il n’y aurait pas, selon les tribunaux, faculté d’élire, mais fondation et la disposition serait valable. Ainsi jugé, par arrêt de Caen du 9 juillet 1896, à propos d’un testament d’après lequel le testateur avait décidé que le surplus de sa fortune serait employé par une ville, instituée légataire universelle, à constituer une rente perpétuelle dont les revenus serviraient à doter une jeune fille pauvre et honnête de cette ville, laquelle jeune fille serait désignée par l'évêque diocésain. Contrairement à toute attente, la Cour de Caen a interprété cette clause, non pas en ce sens que le surplus de la fortune doit être attribuée, en une fois, à une seule jeune fille, mais en ce sens que les arrérages doivent être employés à constituer successivement des dots annuelles. Par conséquent, le legs dont il s’agit ne saurait être annulé par le motif qu'il conférerait à un tiers la faculté d’élire.

légitiment, en droit, la fondation et la faculté d’élire ne sont-ils pas identiquement les mêmes ?

Pourquoi, en effet, le legs à charge de fondation est-1l reconnu valable ! — C’est, dit-on, que le Code civil, s’il n’a pas,comme le Codelallemand par exemple, réglementé en ces articles Ja matière dont il s’agit, ne s’est pas, du moins, expressément opposé à la construction juridique élaborée de toutes pièces par la jurisprudence .On corrobore cet argument en ajoutant qu’il serait irrationnel d'interdire au testateur de confier à un tiers la mission de fonder l'établissement qu’il aurait pu, lui-même créer de son vivant, si la mort peut-être ne l’en avait empêché.

Nous ne contestons pas la valeur de tels arguments. Il est seulement permis de se demander pourquoi la faculté d’élire, que ne condamne pas non plus expressément lé Code civil, n’est pas admise, au même titre, par la jurisprudence ? Pourquoi refuser au testateur le droit de charger un tiers d’élire celui des parents du testateur qu’il jugera digne, alors que la jurisprudence reconnaît au même testateur le droit de charger un tiers de la fondation d’un établissement déterminé ?

Il ne servirait à rien d'objecter que le testament doit être l’expression de la volonté même du testateur ; que par suite, le bénéficiaire, qui n’est pas individuellement désigné par le disposant, ne

tient pas sa libéralité du testateur lui-même,mais du tiers chargé d’élire (1). Nous l’avons dit (voy. sSuprà, 3 partie, chap. 1),cela est faux : le tiers chargé d’élire ne fait qu’exécuter la volonté du testateur au même titre que letiers,chargé d’une fondation par le testament. Affirmer le contraire serait aussi illogique que si l’on disait que la fondation n’est pas l’œuvre du testateur, mais du tiers chargé de l’organiser.Il l’organise parce que telle est la volonté du disposant : eh bien ! le tiers chargé d’élire exerce son choix dans une catégorie de personnes parce que telle est la volonté du testateur.

Il serait inutile d’objecter que la personne à élire comme légataire est incertaine et peut être incapable. Outre qu’il est exagéré de considérer comme incertaine une persona incerla ex cerlis personis, il est encore plus étrange de remarquer que cette objection, si forte en apparence, s’adresse plus particulièrement à hypothèse de la fondation, sans que, cependant, la jurisprudence en tienne compte : « Si. en effet, écrit M. Wahl (2), la personne à élire comme légataire est incertaine et peut être incapable, les personnes à élire annuellement pour recueillir les

(1) Voy. Agen, 25 novembre 1861, précité (S. 62,2.17), et la

note.

(2) Wahl, loc. cit,

arrérages du legs sont certainement presque toutes incapables, puisque, au bout d’un certain nombre d’années,on attribuera ces arrérages à des personnes qui, lors du décès du testateur, ne sont pas encore conçues. Si donc le legs devait être nul, dans la première hypothèse, il le serait à plus forte raison dans la seconde. »

On voit combien est profonde la contradiction qui s’élève entre les solutions adoptées par la jurisprudence au sujet de deux théories que les mêmes raisons justifient.

Selon M. Wahl, cette divergence d'opinions s’expliquerait historiquement : la validité du legs à charge d'élection fut discutée à une époque où beaucoup de nos auteurs subissaient encore l’ascendant des lois de l’an II, et plaidée devant des magistrats dont le siège était fait. La théorie de la fondation par testament, au contraire, n’a pris naissance que beaucoup plus tard, et fut, parsuite, élaborée avec la plus grande largeur de vue.

N’est-il pas, dès lors, naturel que les deux systèmes se solent développés en sens contraire, bien qu'au fond, cependant, en les rapprochant, comme nous venons de le faire, il soit facile de voir que l’un justifie l’autre (1).

(1) I est intéressant de remarquer qu'en Belgique, où notre Gode civil est encore en vigueur, la même incertitude et les mêmes contradictions se retrouvent dans les arrêts de la juris-

prudence belge. D'une façon générale, les auteurs et la jurisprudence de ce pays, se foudant sur l’article 895, considèrent la faculté d’élire comme implicitement abrogée. Néanmoins, la faculté d’élire apparaît comme si naturelle, et son abrogation entraînerait parfois tant d’iniquités que les tribunaux belges, à maintes reprises, n’ont pas hésité à valider certains testaments entachés ouvertement de faculté d'élire. Les Pandectes belges (t. LVIIT, col. 104, $ 20 et suiv.) rapportent, entre autres, qu’un testateur avait institué exécuteurs testamentaires les quatre juges de paix d’une ville avec mission de désigner Soixante-quinze vieillards nécessiteux, en faveur desquels le testateur faisait un legs. Il était évident qu'il y avait là faculté délire sub certa demonstratione. Malgré cela, se plaçant au point de vue de l’obligation pour le testateur de désigner le légataire, les décisions intervenues statuèrent que la mission conférée aux exécuteurs testamentaires ne pouvait être considérée que comme le mode d’exécution de libéralités faites à des personnes certaines ; qu’elle ne substituait pas à la volonté du testateur un pouvoir arbitraire d’élire, confié aux exécuteurs testamentaires.

De même un testateur avait fait un legs en faveur d’un hospice à désigner par un tiers. En première instance,le legs fut validé : le tribunal admit que les pauvres de l’hospice désigné devaient recueillir en vertu de la volonté propre du testateur (Namur, 24 février 1868, B. J., p. 503).

Les Pandectes belges rapportent encore l'exemple suivant : un testateur avait fait un legs aux enfants et descendants d'une personne nominativement déterminée « suivant le partage et la proportion que cette personne jugera le plus convenable ». — Cette disposition, qui avait pour effet de faire régler par un tiers l'étendue du droit à l’objet légué, était évidemment entachée de faculté d'élire. Néanmoins, les tribunaux belges admirent cette facon de disposer, par cette raison que le testateur avait directement et pleinement manifesté sa volonté personnelle quant à la désignation des légataires et de la chose léguée, et n’avait laissé à la détermination du tiers que la répartition de la chose léguée. Il faut reconnaitre, avec le rédacteur des Pandectes belges, que si cette solution est juridique, c'est que la loi est bien défectueuse ; car l’abdication de volonté, de la part du testateur, si elle n’est complète, conduit cependant à des résultats qui diffèrent peu, en réalité, de ceux que produiraient la faculté d’élire.

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Malgré l'autorité qui s'attache au système suivi par les arrêts de la Cour suprême, et préconisé par les grands noms de la doctrine, nous croyons, cependant, devoir le rejeter.

Nous avons déjà vu (1) que, f{héoriquement, le système admis par les auteurs n’était pas aussi solide qu’il en a l’air : le fameux article 895, pivot de toute cette discussion, ne dit pas tout ce qu'on prétend lui faire dire ; la loi de nivôse, à son tour, ne saurait être valablement invoquée; enfin les travaux préparatoires du Code civil sont d’un si faible poids qu'il vaudrait mieux n’en pas parler, tant les paroles du tribun Jaubert prêtent à la critique. Que reste-t-1l alors de tout cet échafaudage d'arguments, élevé à grand’peine, par nos meilleurs auteurs, contre la faculté d’élire ?

D’autre part, nous avons vu (2) que, pratiquement la question n’est pas mieux résolue : la jurisprudence qui a adopté, les yeux fermés, le système des auteurs, se débat au milieu d’un tel fouillis de

(1) Suprà, 3° partie, chap. 1.

(2) Suprà, 3° partie, chap. "1.

contradictions qu’elle ne s’aperçoit pas qu’elle se condamne elle-même.

En présence de résultats si peu encourageants, il est visible qu’il n'existe aucun motif sérieux, d'ordre théorique ou pratique, qui permette d’accepter la solution généralement admise.

Pour nous, nous serions volontiers tentés d’en revenir aux principes romains qui, à NOS yeux, peuvent parfaitement se concilier avec l’esprit du droit moderne. Ce ne serait d’ailleurs pas la première fois, qu'après des tâtonnements infructneux, on retournerait aux sentences des Prudents de l’ancienne Rome dont les théories souples, et toujours logiques ont contribué à la gloire du droit romain.

Les cas où la jurisprudence elle-même a fait, de son propre mouvement, appel à l’origine romaine des articles du Code civil pour les interpréter selon leur véritable sens, ne sont pas aussi rares qu’on pourrait peut-être le supposer. Pour ne citer qu’un exemple, choisi dans la matière des testaments, on sait que, d’après les articles 843 et 919, la dispense de rapport doit être expresse : il eût été naturel de conclure de ces textes que la dispense devait résulter d'une déclaration expresse, et par suite d'un arte écrit.

Malgré cela, la jurisprudence a interprété le mot expressément d’après le sens des textes latins et

de notre ancien droit auxquelsles articles précités sont empruntés ; ce mot erpressément, employé en cette circonstance par le Code civil, n'étant pour nos tribunaux (1) que la traduction du mot expressim, porté à la Novelle 18 (chap. vi) doit conserver le sens latin, et signifier simplement que la volonté du testateur doit être certaine et manifeste : on conclut naturellement de là que la dispense de rapport peut parfois être tacite.

Pourquoi, dans le cas qui nous occupe, ne consentirait-on pas à interpréter l’article 895, conformément à la tradition romaine, et à ne voiren lui que la traduction de la définition romaine du testament: Testamentum est voluntalis nostræ justla sentenha de eo quod quis post mortem suam fieri velit (L. 1, Digeste, de testamentis) ? (2).

Si tel était le sens de l’article 895 11 serait facile d’aller jusqu'au bout, et d’appliquer relativement à la faculté d’élire, l'antique distinction entre les personæ incertæ, et les personæ incertæ ex cerlis

(1) Voy. en ce sens : Cass., 5 avril 1854 (S. 54.1.541); Paris, 13 novembre 1893 (D. 94.2.70, S. 54.2.104); Cass., 11 janvier 1897 (D. 97.1.473) ; Douai, 8 juillet 1897 (D. 99.2.73).

(2) La similitude des termes employés par notre article 895 et la phrase de Justinien est si frappante que les auteurs, même les plus opposés à la faculté d’élire, ont dû cependant en convenir. — Voy. en ce sens : Rolland de Villargues, Traité des substitutions, p. 262, en note: « Les artieles 895 et 663 du Code civil, dit-il, après avoir cité le texte dont nous parlons, sont conçus dans le méme sens ».

personis : on annulerait comme fait au profit d'une personne indéterminée la disposition cui heres vo luerit ; mais on validerait, à l'exemple de notre ancienne jurisprudence, ces sortes de legs, lorsque le choix serait circonscrit dans une catégorie de personnes déterminée par le testateur.

Certains auteurs se refusent à admettre cette distinction traditionnelle, qu’ils acceptent, cependant, lorsqu'il s’agit de fondations et de distributions d’aumônes. Quelques-uns vont même jusqu’à la qualifier d’inadmissible (1). Pourquoi? Les adversaires de la faculté d’élire ne semblent pas s'être clairement expliqués à ce sujet. Le plus souvent, ils se contentent de repousser cette condition sans justifier leur refus. Demolombe (2) dit sim-— plement «qu’il lui serait difficile d'admettre cette distinction », rien de plus. Une pareille difficulté à motiver leur système, n'est-ce pas, de la part des adversaires de la faculté délire, un aveu d’impuissance ?

Dalloz (3), il est vrai, essaie de combattre l’opinion que nous adoptons en demandant « par quelle principe.de notre droit civil une pareille distinetion peut se justifier » ? Il est facile de répondre que si cette distinction n’est pas expressément

(1) Wahl, note précitée, in fine.

(2) Demolombe, op. cit.

(3) Dalloz, Rép., Vo Faculté d'élire.

imposée par quelque texte de notre Code civil, du moins elle n’est contredite par aucun, puisqu'il n'existe, dans nos lois, aucune définition des personnes Incertaines, ni aucune indication qui permette de construire cette définition. Etla preuve d’ailleurs, que la distinction dont il s’agit s’harmonise parfaitèment avec l’esprit du droit moderne, c’est qu'elle est unanimement admise en matière de fondations et de distributions d’aumônes. « Quand on parle de la pureté des principes, écrit justement Troplong (1), on oublie qu’ils ne condamnent que les legs où le choix de la personne n’est limité par rien,et non pas ceux où ce choix est restreint dans une certaine classe d'individus... » Néanmoins, les adversaires de la faculté d’élire repoussent encore le système de Troplong, sous prétexte des difficultés qu’il est susceptible,à leurs yeux, d'entraîner dans la pratique : « Ce n'est pas tout, ajoute Dalloz ; suffira-t-il qu’il y ait une limite quelconque à la liberté du choix pour que la disposition soit valable ? Supposons qu’au lieu de conférer au tiers le pouvoir d’élire entre les membres de telle famille,le testateur ait laissé la liberté du choix entre les habitants de telle commune, de tel canton, de tel département, la clause sera-t-elle valable ? » -— Nous croyons avoir déjà répondu à

(1) Troplong, op. cit.

cette objection (À). Il est certain que lorsque la catégorie de personnes, dans laquelle le choix doit s'exercer, devient par trop vaste,on risque de tomber dans la faculté d'élire illimitée ; en tout, il faut nécessairement une mesure. Montvalon, nous l’avons vu (2), faisait déjà cette remarque, sous notre ancienne législation. Mais ce n’est pas une raison suffisante pour proscrire la faculté d’élire. En cas de contestation, il est évident que ce serait aux tribunaux qu’il appartiendrait de trancher la difficulté. On objectera, sans doute, qu'on tombera alors dans l'arbitraire. — Il y aura peut-être, en effet,des solutions contradictoires. C’est le propre, nous l'avons déjà dit, de toutes les questions de fait soumises à l’appréciation du magistrat.Il faut bien se résoudre à supporter cet inconvénient : nul ne songe, par exemple, à proscrire le divorce sous prétexte que les magistrats, souverains appréciateurs de l’injure grave, ont parfois jugé la question de façons quelque peu divergentes. Pourquoi se montrerait-on plus rigoureux relativement aux questions de fait soulevées par l’exercice de Ja faculté délire sub certa demonstratione ?

Et même, ne conviendrait-il pas, dans un certain sens, d’aller plus loin encore que le droit ro-

(1) Voy, suprà, 3° partie. chap. 11.

(2) Voy. suprà, 2e partie.

main ? Est-il véritablement nécessaire, comme nous l'avons supposé jusqu'ici, que la catégoriede personnes, où le Choix doit être fait, soit strictement limitée ? Cela nous paraît douteux. Il semble que les conditions du choix soient unelimitation suffisante, pourvu seulement que la catégorie des appelés ne soit pas trop vaste pour rendre tout choix sérieux impossible.

On le voit, le système suivant lequel la faculté d’élire est compatible avec notre droit moderne, s'appuie sur des motifs dont la valeur n’a pas toujours été suffisamment appréciée.

Notre système, au contraire, s’il était adopté, aurait pour conséquences un certain nombre d’avantages juridiques dont il importe de mesurer l'étendue: tout d’abord, il mettrait un terme aux contradictions que nous avons signalées, en exposant l’évolution de la jurisprudence moderne relativement à la faculté d’élire ; ensuite, il permettrait de maintenir nombre de testaments, entachés de faculté d’élire, ce qui serait conforme à cette règle de droit naturel,à cette idée antique qu’il y a lieu d'interpréter les testaments potius ut valeant quam ut pereant : « C’est un principe sans contredit,écrit Ricard (1),que les volontés des défunts doivent être aidées et expliquées favorablement autant

(1) Ricard, op. cit.

qu'on le peut faire, sans blesser les termes et le sens des paroles dont ils se sont servis, pour donner effet à leurs dispositions. »

De même — et c’est encore un résultat qui mérite d’être apprécié — le chargé d’élire se rapprocherait ainsi de l’exécuteur testamentaire auquel notre droit actuel assigne un rôle vraiment trop étroit, et incapable de répondre aux besoins de la société moderne. La faculté délire aurait donc pour conséquence de créer, à côté de l’exécuteur testamentaire légal, aux pouvoirs restreints, un exécuteur testamentaire dont les pouvoirs sont plus en rapport avec l’étendue actuelle du droit de tester.

Enfin, notre théorie dela faculté d’élire aurait, si on l’envisage dans tous ses avantages, l’heu— reuse influence d'étendre, en la complétant, la théorie de la fondation. Ce résultat considérable a été aperçu et signalé par M. Wahl, en des termes qui méritent d'être rappelés (1): « La solution que nous proposons, écrit-1l, complétera la théorie de la fondation ; le legs sub modo est considéré, en général, comme permettant, d'une manière complète, la création, par la volonté du défunt, d’une entreprise d'intérêt général dont la perpétuité sera le caractère essentiel. Les observations qui précè-

(1) Note précilée, sous arrèt de Caen, 9 juillet 1896.

dent montrent qu'il n’en est rien : la fondation ne pouvant pas, comme en certains pays étrangers, être créée et dotée de la personnalité morale ; la jurisprudence subordonnant la validité de la fondation à la création d’une personne morale, la fondation devient impossible toutes les fois qu'elle porte sur un objet dont la nature met obstacle à cette création ; tels sont les cas de prix et de récompenses à distribuer ; la personne morale, chargée de les distribuer ne peut ériger le capital en une autre personne morale, nos lois ne prévoyant pas cette sorte de cristallisation ou de personnification d'un capital; elle ne peut que se charger elle-même de l’administration du capital; la théorie de la fondation ne suffit pas, et, pour que la personne morale soit juridiquement en droit de recevoir celte sorte de legs, la reconnaissance de la validité du legs à charge d'élection est nécessaire. Un dernier pas reste donc à franchir, qui, en même temps qu’il supprimera une contradiction dans la jurisprudence, complétera, nous le répétons, la théorie de la fondation... » |

En présence d'arguments aussi favorables, 1l est peut-être permis d'espérer, avec le même auteur, que si, à l'heure actuelle, et, à l’aide de notre système, « on essayait de soutenir la nullité des libéralités faites à l’Académie française pour décerner des prix annuels de vertu, aux villes pour

doter les filles pauvres, à l'Etat pour secourir les savants, si même, étendant avec la Cour de Caen la théorie de la fondation, on attaquait simplement la validité des less faits à un corps constitué pour être distribués d’un seul coup à l'auteur d'une grande découverte scientifique, la jurisprudence se ressaisirait, et donnerait une solution qui impliquerait la validité du legs à charge d’élection ».

Il reste donc à compléter la théorie de la fondation par celle de la faculté d’élire. Ce dernier pas à franchir est une nécessité pour la jurisprudence, en présence du nombre toujours croissant des legs d'utilité sociale, qui, le plus souvent, engendrent, comme les legs pieux de l’ancien droit, l'emploi de la faculté d’élire.

Ainsi disparaîtrait enfin une des contradictions les plus choquantes du droit moderne.

Vie Le Président de la Thèse, A. BOISTEE:

Vu :

Le Doyen,