LE CODE CIVIL A-T-IL RÉTABLI LA FACULTÉ D'ÉLIRE

Il est remarquable qu’en aucun article le Code civil ne fait allusion à la faculté d’élire.

Le législateur de 1804 a-t-1l voulu, par ce silence, confirmer la décision des lois de nivôse et de fructidor an fT, ou,au contraire, a-t-1l entendu rétablir cette ancienne institution ?

Une telle question devait naturellement soulever une assez vive controverse parmi les premiers commentateurs du Code civil.

conséquences auraient été désastreuses, fut ensuite rapporté par la loi du 18 pluviôse an V, article 7. Voy. à ce sujet: Dalloz, Répertoire, Vo Dispositions, t. 16, $ 679 et suivants, 699, 2025, 2033 et suivants, où tous les arrêts relatifs à cet ordre d’idées sont intégralement rapportés.

Les uns comme Merlin (1), Rolland de Villargues (2), Grenier (3) et même, plus tard, Demolombe (4), partisans du premier système, s’appuyaient, pour soutenir leur thèse, sur le fait même de l’abrogation de la faculté d’élire par le droit intermédiaire, et aussi sur les travaux préparatoires du Code civil.

Le premier argument n’avait pas grande valeur, attendu que l’article 7 de la loi du 30 ventôse an XII retire expressément toute autorité aux lois antérieures relativement aux matières qui sont l’objet du Code civil. Cette loi, il est vrai, ne vise que les lois révolutionnaires, et non le droit intermédiaire, mais Pabrogation de la loi de nivôse n’en demeure pas moins certaine.

Quant aux travaux préparatoires, ils se réduisaient aux paroles du tribun Jaubert, lesquelles, par leur ton trop affirmatif, prêtaient certainement à la critique : « En matière de dispositions de biens, disait Jaubert, il ne peut y avoir de facultés que celles qui sont déférées par la loi. Aussi le projet nes’expliquant pas sur l'ancienne faculté d'élire. le silence de la loi suffit pour avertir que cette faculté ne peut plus être conférée.

(1) Merlin, Répertoire, V° Legs.

(2) Rolland de Villargues, Traité des substitutions. (3) Grenier, Traité des donations, t. I, p. 113.

(4) Demolombe, Cours de Code Civil.

« Heureuse interdiction ! Que de procès prévenus ! Que d’actes immoraux épargnés à un grand nombre de ceux que l'exercice de cette faculté aurait pu intéresser !

« L'homme peut done disposer pourvu qu'il le fasse, ou par donation entre vifs ou par testament et qu'il s’agisse d’une transmission directe et immédiate (1).

C'était évidemment aller trop loin. Troplong (2) remarquait avec raison que de telles paroles ne sauraient faire impression : « Tout, dit-il, y est faux et contestable. Il n’est pas vraiqu’en matière de dispositions de biens, il n’y ait de facultés que celles qui sont concédées par la loi. C’est le contraire qui est vrai, et notre article 902 Île dit en termes formels... »

Le Code civil indiquant, en effet, d’une façon limitative (art. 902) les incapacités de recevoir, 1] est impossible de maintenir les incapacités anciennes dont il ne parle pas. « Et de même que l'incapacité des religieux n'est plus admise par

(1) Voy. Grenier, Observations préliminaires, t. 1, n° 8.

(@) Troplong, Droit civil expliqué, t. I, n° 848. — Voy. dans e mème sens : Delvincourt (Cours de droit civil, t. Il, p. 351): « Personne plus que moi ne rend justice au talent et à la sagacité de l’auteur du rapport dont il s’agit; mais je ne puis néanmoins me dispenser de faire observer que l'article 902 du Code civil contient précisément une Sn contraire aux principes établis par le rapporteur. »

personne, les textes du droit intermédiaire ne suffisent pas à établir que la faculté d’élire est restée interdite » (1).

On réplique, il est vrai, que la loi de nivôse se fondait sur ce fait que « le tiers àélire était incertain, et pouvait être incapable ». Cet argument n’est pas décisif. Le droit romain se montrait fort restrictif relativement aux dispositions en faveur des personnes incertaines, et cependant, nous avons vu que la faculté d’élire n’y était pas prohibée. De même, dans l’ancien droit, il était interdit de léguer aux incapables et aux personnes incertaines, et c’est pourtant, à cette époque, que la faculté d’élire atteignit son apogée.

A défaut d'arguments pris en dehors du Code civil, 1l a bien fallu se résoudre à en chercher dans le Code civil lui-même. On a voulu notam— ment induire des termes de l’article 895 l’abrogation implicite de la faculté d’élire. Or, dans cet article, 1l est dit : « Le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il r’existera plus, de tout ou partie de ses biens, et qu'il peut révoquer. » D’autre part, ajoute-ton (2), on ne peut soutenir que le testateur dispose lorsqu'il charge un tiers de disposer pour

) Voy. Wah}, note sous arrèt de Caen, 9 juillet 4896 (S. 96. 1).

(2) Voy. Audouin, thèse précitée,

lui. « C’est done dans cet article et non ailleurs qu’il faut chercher le principe de l'interdiction. »

Ce raisonnement si simple, qui a séduit la plupart de nos auteurs, et non des moindres, a tout lieu de nous surprendre. En raisonnant ainsi, en effet, on pourrait tirer absolument la même conclusion de la définition romaine du testament, dont notre article n’est que la traduction littérale. Testamentum est voluntatis nostræ justa sententia de eo quod quis post mortem suam fieri velit (L. I, D., de test.). Et pourtant, nous l’avons vu, la jurisprudence romaine n’hésitait pas à admettre, dans une certaine mesure, 1l est vrai, la faculté d’élire. « Il serait singulier que nous fussions plus sévères à ce sujet que les Romains, si portés au formalisme, en matière de testament » (1).

(1) Troplong, op. cit. Voy. également Audouin, op. cit. Cet auteur qui semble s'être rattaché au systéme général, prohibitif de la faculté d'élire, écrit cependant : « Les interprètes du Code civil concluent de l'article 895 que la désignation du légataire est un élément essentiel Au testament. Mais il faut bien se garder de donner à ce principe, ainsi formulé, une extension qu'il ne comporte pas. Si l’on entend par là que le testament doit, pour être valable, contenir expressément une institution d'héritier, on va beaucoup trop loin, et une telle exigence nous ramènerait à la période la plus formaliste du droit romain. La législation française n’est pas aussi affirmative qu’on veut bien le dire. L'article 895 n’ajoute pas en faveur d'une personne expressément désignée. Nous devons donc restreindre le principe ci-dessus formulé dans les termes suivants: « Il faut que la personne qui réclame le bénéfice du legs ait été clairement

désignée par le testateur. C’est la traduction du principe romain : Hæres instilui nisi ut certe demonstretur nemo polest.

En quoi, par exemple, une disposition ainsi conçue serait-elle inconciliable avec l’article préeité ? « Je lègue ma fortune à celui de ma famille que mon ami X... jugera digne » (1). Le testateur peut avoir de fort bonnes raisons pour agir ainsi : il lui est peut-être difficile, de son vivant, de reconnaître quel est, de ces parents, celui qui lui porte véritablement le plus d'affection. L'hypocrisie est parfois si grande, surtout lorsqu'elle est guidée par la cupidité! N’est:il pas probable, qu'après sa mort, le tiers, auquel 1l confie le choix de son légataire, sera plus à même que lui de juger et de décider (2) ?

On objecte que le bénéficiaire de la disposition dontils’agit est une personne incertaine, et partant incapable. — C’est uncerreur : en l'espèce, il s’agit de personæ incertæ ex certis personis.Or « la personne n’est pas incertaine. quand le testateur charge son exécuteur testamentaire d’élire son héritier ou légataire dans le cercle étroit de certaines personnes déterminées, par exemple, parmi les

(1) I faut évidemment supposer, qu’en pareil cas, le testateur n'a pas d’héritiers réservataires, sans quoi il ne pourrait disposer ainsi que de la quotité disponible.

(2) Il est si vrai qu'on ne peut conclure labrogation de la faculté d'élire des termes de l’article 895 que Laurent, adversaire de celte institution, avait décidé, dans son Avant-projet de revision du Code civil (L. ITT, p. 671), d'établir l’article suivant : « Sont nulles les dispositions contenant la faculté illimitée ou limitée délire » (art. 1014).

membres de sa famille, parce que, dans ce cas, la volonté du disposant se fire avec certitude sur l'une des personnes qui se trouve dans la catégorie désignée, bien qu’il ne sache pas quelleest cette personne (1).

C'était aussi la solution adoptée par les jurisconsultes romains, et, cependant, nous savons qu'ils n’admettaient pas plus que nous les legs aux personnes incertaines : incerlæ personæ legatum inutiliter relinquitur.

On objecte encore qu'une telle disposition est contraire à l'essence du testament, que la désignation du légataire doit émaner dela volonté personnelle du testateur, et non du choix d’un tiers (art. 895). — Nous répondrons qu’en l'espèce le bénéficiaire tient effectivement sa libéralité de la volonté du disposant lui-même ; le tiers ne fait qu'exécuter la charge de confiance que lui impose le testateur, et son choix est ratifié, d’avance,par le disposant.

Telle était déjà, à l’époque de Ricard, l’opinion du juriste Bergier, avocat en Parlement : « Une semblable disposition, écrivait-il,part évidemment de la volonté du testateur: elle existe indépendamment de la volonté de celui à qui est déféré le choix ; ce dernier n’en a que l'application, par conséquent la règle générale qui veut que le testa-

(1) Voy. Massé et Vergé sur Zachariæ, t. III, p. 35.

ment soit l'expression de la volonté propre du testateur, voluntatis nostræ justa sententia, n’est pas blessée » (1).

Les adversaires de la faculté d’élire n’admettent pas cette thèse, qui, à leurs yeux, n’est autre chose qu’une pétition de principe: la preuve, disent-ils, que la disposition dépend toujours, en fait, non de la volonté du testateur lui-même,mais du chargé d’élire, c’est que celui ei peut à son gré s'abstenir de choisir, et, par suite, rendre illusoire la volonté du testateur ; en un mot, le chargé d’élire tient la volonté du testateur enserrée dans la sienne propre. Peut-on dire, en de telles conditions, que c’est toujours le testateur qui dispose ?

Cet argument captieux est facile à réfuter si l'on analyse la disposition avec faculté d’élire : qu'a voulu, en effet, le disposant, dans l'exemple précité ? d’abord que sa fortune revienne à sa famille : c'est la partie principale de la disposition ; ensuite, qu'elle revienne, de préférence, à celui de ses parents que le chargé d’élire jugera digne: c'est le point secondaire. Cette dernière condition ne se trouverait-elle pas remplie, par suite de la mort ou de l’abstention de l'élisant, que la volonté du testateur n’en serait en rien froissée, puisque, suivant la règle romaine: si neminem eligat, omnes

(4) Voy. les notes de Bergier dans l'ouvrage de Ricard précité, loc. cit.

ad pelitionem fideicommissi admitti... , les divers éligibles seraient recevables à réclamer le bénéfice du legs. Il demeure donc vrai de dire que la disposition avec faculté d'élire est bien l'expression de la volonté du testateur, attendu que, dans tous les cas, elle sera exécutée dans ce qu’elle a d’essentiel.

Soit, dit-on ; admettons que l’article 895 vise seulement /a transmission des biens du de cujus, et, dans ce sens, peut se concilier, à la rigueur, avec la faculté d’élire sub certa demonstratione. Mais 1l y a les articles 902 et suivants, qui, en édictant des règles de capacité ou d’incapacité, semblent, par cela même, exiger «une détermination notoire de la personne gratifiée, la possibilité d’une vérification judiciaire ». Il est vrai, Mais cette objection vise peut-être la faculté d’élire indéfinie ; elle laisse intacte la faculté d’élire limitée à une certaine catégorie de personnes ; celles-ci sont suffisamment déterminées pour qu’il soit possible de vérifier leur capacité. Nous ne voulons pas dire, toutefois, que le caractère trop incertain des bénéficiaires éventuels puisse, dans quelques cas particuliers, être considéré comme une cause de nullité. Il peut arriver, en effet, qu'un testateur lègue sa fortune à un tiers à charge de l’employer suivant les intentions secrètes du disposant. C’est ce qu'on appelle la disposition avec charge secrète, ou encore, le fidéicommis

tacite. Il est à craindre, en l’espèce, que la possibilité de vérifier judiciairement la capacité du bénéficiaire ne soit i{lusoire. N’est-il pas, d’ailleurs, probable que le testateur, par le désir qu’il a de garder le secret sur la personne du bénéficraire, cherche à gratifier une personne légalement incapable de recevoir ?

Nous ne contestons pas la logique d’une telle décision. Nous remarquerons seulement que l’exemple dont il s’agit sort du champ de notre étude : le fidéicommis tacite n’est pas absolument la faculté d’élire ; ce sont deux institutions différentes, qui, comme telles, ne sauraient recevoir les mêmes solutions.

Comprenant, sans doute, qu’il serait irrationnel de vouloir, à toute force, proscrire la faculté délire — faculté si naturelle que, si on voulait la condamner, il faudrait, du même coup, annuler presque tous les legs de bienfaisance -— quelques auteurs conciliants, Demolombe, Aubry et Rau, sont allés jusqu'à admettre, dans une certaine mesure, la faculté d’élire, mais d’une façon détournée oui, disent-1ils, dans les legs de bienfaisance, par exemple, adressés à des particuliers au profit d’indigents où de malades, 1l est vrai que le choix des bénéficiaires est, le plus souvent, abandonné à la volonté du légataire. C’est, disent-ils, que les éligibles sont des pénéficiaires et non des /égataires :

le véritable, le seu/ légataire est le tiers chargé d'élire ; en lui seul se produisent les effets juridiques du legs. Or qu'est-ce que la faculté d’élire, sinon le droit conféré à un tiers par le testateur de choisir et désigner à sa place l'héritier ou le légataire. I n’y a donc pas, dans le cas qui nous occupe, faculté délire, puisque l’élisant choisit, non pas des légataires, mais des 4énéficiaires. « Si les bénéficiaires de la charge étaient les véritables légataires, comme ils ne sont pas désignés, et que cette désignation devra être faite par un tiers,nous aurions bien, dans l’espèce,une faculté d'élire portant sur l'institution même, sur le legs, et il en résulterait la nullité de la disposition » (1). Raisonner ainsi, selon nous, c’est Jouer sur les mots, c’est sacrifier le bon sens à la forme, c’est finalement en revenir à un formalisme aussi rigoureux que le formalisme romain de « l'enfance du droit » avec la logique en moins. C'est, en outre, se montrer peu conforme à l’esprit du Code civil, qui, en matière de testament, loin de chicaner sur les expressions employées, n’admet plus antique distinction de l’Aéritier et du légataire. A vec un système pareil, il faudrait annuler une disposition ainsi conçue : «Jelègue ma fortune à ceux de mes parents qui seront choisis par X »; et,au contraire,

(1) Voy. Audouin, thèse, loc. cit.

la reconnaître valable si le testateur s’est ainsi exprimé : «Je lègue ma fortune à X... à charge par lui de la répartir entre ceux de mes parents qu'ilchoisira. »

Il est étrange de vouloir, à toute force, forger des distinctions, manifestement contraires à l’esprit du Code civil, entre deux clauses qui ne diffèrent que par leurs termes : « C’est donner aux mots, écrit fort justement M. Planiol (1), une importance qu’ils n’ont pas, et qu’ils ne devraient pas avoir, que d'annuler l'attribution d’un legs à un légataire désigné par un fers, quand on valide la charge dont le bénéficiaire est désigné par un pseudo-légalaire qui ne retire aucun profit personnel du prétendu legs, qui lui est fait, et n’a du légataire que le nom. Le testateur sera done victime des expressions qu’il aura choisies ? C’esten revenir à l'antique système du formalisme, comme au temps des actions de la loi. »

Un tel système doit être évidemment rejeté.

On le voit, il est impossible de trouver un article du Code civil qui puisse mettre obstacle à la faculté d’élire rationnellement limitée : que le tiers chargé d'élire reçoive le titre purement nominal de légataire, ou celui, plus pompeux encore, de lé-

(1) Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. III, p. 787, 2° édition,

gataire universel ; qu’il recueille, comme prix de sa mission, quelque libéralité du testateur : ou, qu'au contraire, il reste les mains vides, sa charge remplie ; dans chacun de ces cas, il apparaît toujours comme un simple intermédiaire, choisi de confiance par le disposant pour exécuter ses dernières volontés.

La seule chose qui puisse être légalement exigée, c’est que l'objet de la charge soit clairement exprimé ; que les bénéficiaires soient suffisamment déterminés pour qu'il soit possible de vériferleur capacité de recueillir, et « que les héritiers légitimes sachent à l'avantage de qui ils sont pri- VÉS » EVE

Or, cette condition se trouve facilement remplie, si l’on s’en tient, à l'exemple du droit romain et de notre ancien droit, à /a facullé d'élire limitée à une certaine classe de personnes.

Telle était aussi l'opinion de Troplong (2): « La faculté d’élire, écrivait-il, n’a rien en soi de contraire aux lois, et nous voyons, dans le droit romain, et dans l’Ordonnance de 1735, la raison écrite telle qu’elle s’est montrée aux Gaius, aux Ulpien, aux Papinien, aux d'Aguesseau. »

Mais alors, dira-t-on, les abus engendrés par

(1) Note de M. Labbé sous arrêt de Douai, 1# mai 1894. V.

également la note de M. Beudant sous le même arrèt (S. 95.82.14). (2) Troplong, op. cit.

cette institution, et que nous avons critiqués précédemment, ne risquent-ils pas de se reproduire sous l'égide d’un pareil système ?

Crainte chimérique ! peut-on répondre : le mal que nous avons signalé ne résidait pas dans la faculté délire. Celle-ci n’était qu'un enstrument. Le mal était ailleurs, il était plus haut; 1l était dans l’abus des substitutions, et, en général, dans les privilèges de famille dont s'enorgueillissait l’ancien régime.

Aujourd’hui, les enfants d’une même famille sont tous héritiers réservataires, et, comme tels, armés d’une action qui leur permet d'attaquer les libéralités dépassant la quotité disponible. Le testateur ne peut donc, à leur égard, user de la faculté d’élire qu'en ce qui concerne ladite quotité. À cela, on ne saurait trouver à redire. Enfin, 1l convient de le remarquer, la faculté d’élire, de nos jours, ne peut guère recevoir son emploi,d’une façon vraiment utile, qu’au point de vuedes legs de bienfaisance : tout le monde a encore, présent à la mémoire, le legs de cent mille francs, fait en 1894 par une dame Cornil à Jules Simon, à charge par lui de répartir, à son gré, la dite somme parmi les œuvres qu'il jugerait les plus utiles (2). La faculté délire était, en l’espèce, absolument cer-

(1) Voy. journal le Temps du 9 février 1894.

taine. Personne, cependant, pas même les héritiers, n’a songé à critiquer cette façon de disposer. Le Code civil n'a pas expressément rétabli la faculté délire. Mais ilne l'a pas non plus expressément abolie. Elle doit donc subsister dans la mesure où elle demeure compatible avec l'esprit du droit moderne (1).

(4) On pourra, peut-être, objecter que cette facon de raisonner n’est pas soutenable : la pratique, d’ailleurs, ajoute-t-on, l'a toujours repoussée, par cette raison que si on l’appliquait aux anciennes institutions que le Code civil n’a pas expressément abrogées, on les verrait, à coup sûr, presque toutes revivre. N’est-il pas de jurisprudence constante, par exemple, et de doctrine incontestée que l'action dirigée contre le testament ab iralo, si en faveur dans notre ancien droit, n'existe plus aujourd’hui par cela seul que notre Gode est muet sur la question. — À notre avis, c'est là une pure affirmation, démentie pur les faits : l’action ab irato revit, en droit moderne, sous une autre forme peut-être, mais, au fond, pour le même motif qu’autrefois. Dans notre ancien droit, en effet, ne fondait- on pas l'exercice de cette action sur une sorte de fiction, d’après laquelle le testateur était censé avoir agi sous l'impulsion d’une telle colère que ses facultés mentales en avaient été altérées : hoc colore quasi non sanæ menlis fuerint. Or, que font les tribunaux, sinon annuler les testaments, lorsqu'il y a lieu de supposer que la haine du testateur était « telle qu’elle ne peut s'expliquer que par une véritable insanité d’esprit » (Lyon, 25 juin 1816, D. 5. 231,-S.17.2.133 ; Cass., 29 février 1876, D. 76.1.367, S. 76.1. 155). On voit que, bien que l’action ab irato n'existe plus à l’état d'action distincte, elle subsiste cependant, et pour le même motif qu’autrefois, dans la mesure où elle demeure compatible avec l'esprit du droit moderne. Pourquoi n’appliquerait-on pas la même règle à la faculté délire ? C’est aux juges du fait à apprécier dans quelle limite l'institution dont il s’agit peut et doit subsister. Il y a, d'ailleurs, dans la jurisprudence de nombreux exemples d'où il ressort que d'anciennes institutions, sur l’existence desquelles le Code civil ne s'explique pas, sont maintenues, dans une mesure plus ou moins large, par

les tribunaux. Nous trouvons un exemple de ce genre, dans T. —5

Telle est, à nos yeux, la solution foute doctrinale, qu’on pourrait donner de la question.

Nous allons exposer maintenant les fluctuations de la jurisprudence moderne en présence du problème qui nous occupe.

l'action fondée sur la captation, en matière de testaments. L’Ordonnance de 1735 (art. 47) l’avait formellement autorisée ; les auteurs du Code civil n’ont pas jugé utile de reproduire cette disposition. Eh bien ! la doctrine et la jurisprudence concluent de ce silence, — et cela, malgré que les travaux préparatoires (Voy. projet de l’an VIII) soient contraires à une telle interprétation — que le législateur à entendu laisser aux juges pleine liberté en cette matière. Pourquoi ne tiendrait-on pas le même langage relativement à la faculté d’élire ?