TESTAMENT PAR COMMISSAIRE

Le testateur doit-il comparaître lui-même dans son testament ou peut-il confier à une autre personne le soin de le faire pour lui? Le testament est une Œuvre absolument personnelle (personalisimo, dit le code espagnol) (art. 670) donc l'on ne peut charger un tiers du soin de tester pour soi. ‘ A testator, dit Theobald, (p. 22) cannot

. delegate his testamentary power to another person ; that is to say he cannot adopt and execute a will made for him without knowing its contents."

Cette manière de tester a cependant déjà existé. Dès 1902 une décrétale d'Innocent III valida les testaments entièrement laissés à l'arbitrage d'un tiers ** ordi extremam voluntatem in alterius dispositionem committit, dit-elle, nou videtur decedere intestatus. (:)” Le No 220 du Livre des droiz et commandemens (2) porte “Cellui qui met sa dernière volonté en la disposition d'autre, il n’appert pas qu'il meure sans testament." Dès 1224 la Coutume de Saint-Jean d'Angely autorise les bourgeois de cette ville “ ultima testamenta sua, prout voluerint, ordinare, sive ore proprio, sive per ministerium amicorum. () Vers 1250 un auteur, Nepos de Montauban, admet le testament in dispositionem alterius d'une manière très large. (*) Jean Desmares, qui écrivait au XIVe siècle, dit que ce testament est conforme au droit canon et à la coutume, mais non au droit civil. ** Factio testamenti potest alteri committi secundum jus canonicuim et con-

(1) Dec, de Gregoire IX, div. II tit. XXV, C. XIE. @) Cité par Caillemer, Origines et développement dé l'exécution testamentaire p. 533.

llemer, op. cit. p. 52$

emer, op. cit. p. 8.

suetudinem, secus secundum jus civile." 15) La très ancienne Coutume de Bretagne (art 326) est ainsi rédigée ** Et ne doit l'en faire execucion par vertu de testament si ce n'est de la volonté à celui sur qui la execucion soit faite par vertu du testament, tant que le testament soit approuvé, quar testamenz qui sont faiz par bouche d'autruy, sanz la volonté de ceul en qui nom ils sont faiz ne doivent tenir..." [| résulte de ce texte qu'un pareil testament est valide s'il est fait avec le consentement de celui au nom de qui il est ainsi fait. Caillemer (p. 534) cite une bulle de Clément V accordant des priviléges à l'Ecole de droit d'Orléans, qui contient une

allusion très nette à la théorie du testament in disposi-

tionem alterius.

Dans le testament de Jean d'Escopres dit Walet, du 21 septembre 1415 (*) nous trouvons la phrase suivante : ‘* Item mes frères sont chargiez de faire les testaments de mes père et mère que j'en charge de rechie Le mot faire veut-il dire droit de disposer au nom des père et mère ou simplement d'exécuter leurs volontés ? La phrase est isolée. Les autres parties du testament ne peuvent aider à déterminer le sens d'une manière certaine.

Dès le XVe siècle, dit Caillemer, le testament par commissaire, dans la France Méridionale, n'est plus admis qu'ad pias causas. Les pays de coutumes l'avaient d'abord autorisé sous sa forme la plus large, mais reviurent bientôt à la forme la plus étroite.

Il tomba en désuétude en France, au NVIIIe siècle. Certaines villes italiennes l’admirent, mais à Venise, dès la fin du XIlle siècle on l'abolit, en laissant, toutefois, au disposant le droit de nommer son père comme devant tester pour lui, ‘ nisi forte ille quem nominaverit sit pater ejus.” Cet usage ne fut cependant aboli à Modène

(5) Caillemer, op. cit. p. sx

202 LE TESTAMENTEDANS

qu'en 1771. Il fut en force en Espagne jusqu'au code de 1889. Voici un résumé de la législation antérieure : ** La nomination d'un commissaire doit s'effectuer dans les mêmes formes qu'un testament ; le commissaire doit faire le testament pour le mort dans les quatre mois qui suivent le décès de celui-ci, une fois qu'il l’aura fait, il ne pourra plus le révoquer ni y ajouter un codicille, à moins qu'il ne se soit réservé ce pouvoir.” Les biens ne pouvaient être répartis qu'ad pias causas (Caillemer pp. 525 et 526).

Le code de 1889 maintint les nominations de commissaires antérieures à juillet 1889.

Certaines législations forales de l'Espagne admettent encore le testament per dispositionem alterius, le commissaire pouvant même instituer un héritier dans le testament qu'il fait pour son mandant. (Fuero de Vizcaye) (')

L'Allemagne et l'Angleterre médiaevales ne firent pas exception et autorisèrent cette manière de tester. (2)

FACULTE D’ELIRE.

Si une personne ne peut confier à une autre le soin de tester pour elle, elle peut cependant la charger de la distribution et répartition de ses biens à sa guise parmi une certaine catégorie de gens. Il faudra cependant que les personnes soient clairement désignées et que le legs ne soit pas incertain: c'est ce qu'on appelle la faculté d'élire. Le Conseil Privé a décidé, le 18 juillet 1885 (8 L. N, p. 267), confirmant le jugement de la Cour d'Appel (7 L. N. p. 179) que cette faculté d’élire existait dans notre droit; mais la question fut plus amplement discutée dans une cause de Ross vs Ross (%) et une autre cause de Doré vs Brosseau.

(1) Caillemer p. 527.

@) V. English and American Encyclopaedia of laws, vol, 30 V. wills, p. 555 et Theobald (Ed. 1900), p. 22.

(G) R0.Q.2€.8.p.5;2B. Rp. 413ct25 Supr. C. Rep, P. 307.

L'Honorable James Gibb Ross avait fait en 1865 un testament ainsi rédigé : I hereby will and bequeath all my property, assets or means of any kind to my brother Frank who will use one half of them for Public Protestant Charities in Quebec and Carluke, say the Protestant Hospital Home, French C: “ian Mission, and amongst poor relatives as he may judge best, L'on attaqua ces dispositions sur plusieurs points, entre autres choses sur l'iicertitude que l'on prétendait exister sur les légataires. La Cour Supérieure, présidée par le Juge Andrews, considéra le legs comme suffisamment certain, car ‘‘ the said will......does designate the category or class of beneficia ries to which le desires his said bequest to, apply.” Citant les causes de Contant & Mercier (R. L. vol. 20 pp. 379 et 382) et Molsons Bank et Lionais (3 L. N. p. 82; 26 L. C. J. p. 271 et 10 Supr. C. R. p. 576 (!) l'honorable juge conclut: I see no reason to doubt that such a faculté d'élire is lawful in this province and it is in fact a common usage.” La Cour d'Appel à l'unanimité endossa cette opinion du juge Andrews. Portée à la Cour Suprême cette décision fut annulée, mais sur un autre point que la faculté d'élire; la majorité des juges, considérant les mots ‘‘ poor relatives ” comme trop incertains, les écarta et déclara que ‘“ relatives should be construed as excluding all, except those whom the law in the case of intestacy, recognized as the proper class among whom to divide the property of a deceased person.’ Le juge Fournier voulait annuler purement et simplement le legs pour cause d'incertitude La majorité de la Cour ne se prononça pas sur la faculté d'élire. Le juge en chef Strong disait : ‘The gift is according to the terms of the wil! not an absolute gift to the objects the testator intented to benefit, but rightly interpreted is to be read as conferring upon Frank Ross a faculty of selection amongst persons coming within that description ”” Par conséquent le droit de choisir était admis en principe,

() Les deux dernières références sont de nous.

mais le juge Strong et la majorité de la Cour se séparaient de la Cour d'Appel seulement sur la manière d'interpréter les mots poor relatives’ et par conséquent sur la question de savoir parmi qui Frank Ross devait faire son choix Le juge Fournier s'appuyant sur les auteurs français Toullier, Massé et Vergé, Demolombe, etc. niait au testuteur le droit de ‘ conférer à qui que ce soit la faculté d'élire, c'est-à-dire de choisir soit indéfiniment, soit parmi plusieurs individus indiqués au testament la personne qu ‘vra profiter du legs.” Le Juge Taschereau déclarait se allier à la manière de voir du juge Fournier, mais cette déclaration, très brève, s'appliquait-elle à ce que son collègue avait dit de la faculté d'élire ! il est permis d'en douter. car, quelques années plus tard, dans une cause de Doré et Brosseau, dont nous parlerons, il reccnnaissait avec tous les autres membres de la Cour Suprême l'existence de cette faculté dans notre Province.

La question se présenta de nouveau dans cette cause de Doré v. Brosseau. Le testament du Dr. Brosseau, reçu en forme authentique le 1 octobre 1900, contenait la clause suivante : ‘’ Et s'il reste un surplus, je veux que ce surplus soit distribué à mes frères et sœurs où neveux et nièces qui en auront le plus besoin, à la discrétion des dits Casimir Brosseau, joseph Doré et Louis Brosseau."” Le testament fut attaqué et, en Cour Supérieure, le Juge Lavergne, rendit un jugement où il était dit, entre autres choses : “Considérant que la faculté d'élire qui peut encore exister dans notre droit est la même qui existait avant la cession, augmentée plutôt que diminuée par le statut de George III ; cousidérant que l'établissement de la fiducie tend encore à augmenter plutôt que diminuer la faculté d'élire restreinte dans les limites déterminées par l’ancienne jurisprudence frençaise ; considérant que cette faculté d'élire a été reconnue dans notre jurisprudence à une date encore assez récente...."" La cause fut portée en Révision et cette partie du jugement du Juge Lavergune fut confirmée (les JJ. Loranger et Cur-

ran formant la majorité de lu cour, le Juge Davidson dissident). Ce dernier admettait cependant la faculté d'élire, mais basait son opinion sur la phraséologrie de la clau

‘ Much has been argued, disait-il, in support of the existence of à ‘ faculté d'élire."" I give the fullest possible recognition to the principle. Nor do | question the right of a testator to leave his estate so that his immediate heir may make à choice between certain ascertainable beneficiaries. Allan v. Evans (1900) 30S. €, R..p. 111. What ! claim is that the testator has not elected or given any certain right to another to elect as to the disposition of his residuary estate."" Le jugement de la Cour recon naissait ‘‘que la faculté d'élire, qui existait dans l'ancien droit avant la cession, existe encore dans notre droit, augmentée par le “tatut George III et les dispositions de notre Code concernant la fiducie et reconnue par la jurisprudence de nos cours.’ a décision du Juge Lavergne ‘it cependant infirmée sur un autre point. (1) Appelée à se prononcer, la Cour du Banc du Rai, le

février 1901, renversa l'arrêt de la Cour de Révision et rétablit le jugement de la Cour Supérieure (l'honorable Juge Blanchet dissident.) Le Juge Hall, prononçant la décision de la majorité, déclarait: ‘It appears to me that the disputed clause of the will giving to the trustees or a majority of them, a right of selection of beneficiaries among the most needy of the brothers and sisters, nephews and nieces of the testator. according to the discretion of said trustees, was valid under the laws of France prior to 1792 as well as under those of England and the terms of our own statutes and code as interpreted by our own jurisprudence.” (?) Lé Juge Blanchet ne donnait pas les

raisons pour lesquelles il se séparait de ses collègues, mais ce n° devait pas être sur la question de la faculté d'élire, car il était un des juges de la Cour d'Appel qui avaient reconnu cette faculté dans la cause de Ross v. Ross.

(G) R. 0.0. 26 CS, p. 466.

Le 26 octobre 1904, la Cour Suprême, composée de Sir Élzéar Taschereau et des juges Sedgewick, Girouard, Davies et Nesbitt, confirma à l'unanimité le jugement de la Cour du Banc du Roi. Après avoir reproduit la clause telle que nous l'avons donnée, le Juge Girouard, au nom de la Cour, disait : ‘* Ils'agit de savoir si cette disposition est valide. Depuis la décision du conseil privé dans la cause de McGibbon & Abbott (1885) cette question, qui divise les commentateurs français, n'est plus susceptible même d'un doute dans la province de Québec. Comme je comprends le jugement dans Ross v. Ross (1893), la jurisprudence de notre Cour est au même effet. Le testateur peut conférer le pouvoir d'élire, pourvu que les bénéficiaires soint suffisamment indiqués. Le sont-ils ? Les héritiers à élire sont clairement désignés, ce sont les frères et sœurs ou ses neveux et nièces.…. en

Les quatorze juges à qui cette affaire avait été soumise reconnaissaient donc la faculté d'élire ; la question nous paraît définitivement tranchée.

Quant à l’ancien droit, comme nous l'avons vu incidemment, il admettait cette faculté. “ Il arrive souvent, dit Furgole, que les testateurs ordonnent que leurs biens soient distribués et qu'ils nomment des exécuteurs testamentaires pour faire cette distribution ; dans ce cas les exécuteurs testamentaires ne peuvent pas appliquer à leur profit les biens de la succession mais ils doivent en faire la distribution entre d'autres personnes. Cette distribution est cependant interdite lorsque, par elle on arriverait à gratifier un incapable. Hors ce cas, continue Furgole, cette manière de disposer n'a rien de contraire au droit, aux coutuges ni aux bonnes mœurs ; elle est au contraire infiniment favorable quand la distribution est faite aux pauvres. (2) C'est d’ailleurs à

2 aments ch. X, 24 No. 51. V. aussi Valin, Coutumes de La Rochelle . 44 cité par Lambert * De l'exhérédation et des legs p. 353.

cette distribution aux pauvres que la faculté d'élire doit son origine. (!) Brodeau, sur Louet, lettre L. No. 5, rapporte un arrêt du 14 avril 1615 permettant l'exécution d'un legs de 9000 livres dont la répartition devait être faite par les exécuteurs testamentaires conformément à des instructions secrètes du défunt.

Ricard (*) cite deux semblables arrêts, l'un en date du 5 dec. 1673 et l’autre du 27 Janvier 1684 Les articles 12 et suivantes de l'Ordonnance de 1735 reconnurent la faculté d’élire et édictèrent certaines dispositions à cet égard.

La loi du 17 Nivôse an Il, arts. 23 et 24 abolirent ces dispositions de l'Ordonnance de 1735. Le Code ne les rétablit pas. Dans son rapport au Tribunat, Jaubert s'écrie ‘‘ En matière de disposition des biens, il ne peut y avoir de facultés que celles qui sont définies par la loi. Ainsi le projet ne s'expliquant pas sur l’ancienne faculté d’élire, le silence de la loi suffit pour avertir que cette faculté ne peut plus être conférée. Heureuse interdiction ! Que de procès prévus, que d'actes immoraux épargnés à un grand nombre de ceux que l'exercice de cette faculté d’élire aurait pu intéresser.” La doctrine est en ce sens. (7 Aubry & Rau p. 70, texte et note 2, 23 Demolombe No. 619, II Laurent Nos. 326 et suivants. Supplément à Laurent vol. 4 pp. 3 et 4 et auteurs et arrêts cités. V. aussi Aix 9 février ISHL S. 42, 2, 19, Agen 25 Nov. 1361 S. 62, 2, 17 ; Req. rej. 12 août 1863 S. 63, 1, 16. Metz 10 Mai 1844 Dalloz ; Vo. Disp. entrev. No. 335.

Troplong (Nos 154 et 518) admet cependant la faculté

d'élire lorsqu'elle ‘* est renfermée dans le cercle étroit de q personnes désignées (ex certo genere). ”

D'après Lambert, la jurisprudence française moderne se montrerait très libérale en cette matière. (*)

(1) Caillemer op. cit. p. 512 et suivantes.

(2) Donations. 1ère partie Nos. 598 et 501.

(3) De l'exhéderation et des legs, p. 358. La question est longuement traitée par cet auteur, pp. 354 et suivantes,