CHAPITRE SEPTIÈME

Quels notaires peuvent recevoir un testament authentique ? Seulement ceux qui ont le droit de pratiquer, sauf les exceptions que nous verrons ci-après, résultant de la parenté ou de l'alliance (3950 S. R. P. Q.). D'après cet article “ Le notaire interdit perd tous les Jroits et privilèges conférés aux notaires par le présent chapitre ou toute autre loi, les actes qu'il persisterait à recevoir n’ont aucun caracti : d'authenticité et sont réputés actes sous seing privé..." et l'article 3951 ajoute : ‘Il en est de même pour tout autre notaire fra ppé de suspension, tant que durent les effets de sa suspension. Donc, l'interdit et le notaire suspendu ne pourraient recevoir un testament authentique.

De plus, certaines professions sont incompatibles avec la charge de notaire. Ainsi, depuis l'Ordonnance 25 George III, ch. 4 (3630 des S. R. P. Q.), une personne ne peut à la fois être notaire et avocat ou notaire et arpenteur. L'article 3631 des S. R. ajoute une autre exception en déclarant que les notaires qui entrent dans les ordres sacrés, ou deviennent ministres d’une religion quelconque, ne peuvent plus exercer la profession de notaire. Les curés, vicaires et missionnaires ne peuvent plus. depuis le code, recevoir de testaments (sauf l'exception de l'article 848) : “* Cette disposition qui pouvait être utile dans les premiers temps du pays, disent les codificateurs, (1) n’a pas continué d'y être mise en pratique et a cessé d'être nécessaire vu la facilité de trouver des notaires et des témoins. lle exigeait en outre un plus grand nombre de témoins que dans les cas ordinaires et, ne constituant

(1) Vol, 2, p. 176, sur art, toi,

pas les ministres de la religion gardiens de l'acte, les astreigrait au dépôt.”

La même incapacité de pratiquer s'applique aux notaires nommés shérifs, députés-shérifs, protoi.ntaires, députés-protonotaires, régistrateurs ou députés-régistrateurs. Cependant, le notaire, nommé régistrateur avant le premier janvier ISTH, peut pratiquer, et ce, même s'il a été nommé régistrateur conjoint après cette date, du moment qu'il était déjà régistrateur le ler janvier INSt4.

Nous n'avons aucune hésitation à dire qu'un testament reçu par des notaires exerçant Îles professions cidessus énumérées ou occupant les positions mentionnées plus haut, n'aurait aucun caractère d'authenticité.

Un notaire, non inscrit sur le tableau des membres de la profession, pourrait-il recevoir un testament authentique? Il faut distinguer. Sile nom de ce notaire n’est plus au tableau parce qu'il a été rayé à la suite d'une suspension, d'une interdiction, ou d'une renonciation à la pratique du notariat, ou de la pratique d'une nouvelle carrière incompatibie avec l'ancienne, celui-ci ne peut certainement recevoir un tel testament. Mais si son nom n'apparait pas par la suite d'une erreur ou par suite de non-confection du tableau, il serait absolument injuste d'empêcher le notaire de pratiquer et nous somimes d'avis que ses actes sont parfaitement authentiques. D'ailleurs la Chambre des Notaires se réunit tous les ans pour admettre les candidats à la pratique. Or d’après l'article 3787 de S. R. P. O. les Secrétaires de la Chambre ne dressent le tableau général des notaires que tous les trois ans. Si l'on admet que le notaire doit nécessairement être inscrit pour exercer sa profession les notaires, reçus dans l'intervalle qui s'écoule entre deux confections du tableau, ne pexrraient pratiquer, et nous ne croyons pas que ce droit leur ait jamais été contesté. Il est vrai que l'article 3796 des S. R. dit que : dans l'intervalle entre la confection des tableaux les secrétaires transmettent au

mois d'octobre, chaque année “si Ja Chambre le leur ordonne ‘’....un tableau supplémentaire... mais l'on voit que pour que cette transmission ait lieu il faut l'ordre de la Chambre, ordre qui en pratique n'est jamais donné.

I faudrait un texte bien positif pour enlever le droit de pratiquer à un notaire non inscrit pour la raison ci-dessus et remplissant d'autres parts toutes les conditions exi par le Code du Notariat..….Or ce texte n'existe pas. s'est déjà trouvé cependant dans nos Statuts, et voici comment : la s. 13 de 39 Victoria ch. 33 déclarait que celui ‘jui occupe une des charges mentionnées aux articles 9 et 10 (actuellement 3631 er 3632 des S. Ref.) ainsi que les notaires non pratiquants ne peuvent donner aucun Cuiactère d'authenticité aux actes qu'ils passent et Sont passibles en outre des peines disciplinaires. La s. 11 de ce statut obligeait les Secrétaires de la Chambre des Notaires à faire, pour le premier de mai de chaque année, le tableau de tous les notaires pratiquants, et ne reconnaissait pas comme pratiquant le notaire qui n'avait Pas payé ses arrérages de contribut‘ons. La s. 47 permettait à tout notaire dont le nom n'était pas inscrit sur le tableau de s’y faire inscrire au moyen d'un avis donné par l'un des secrétaires, en Parant ses arrérages de contributions avec une somme supplémentaire. Par la section 48 le secrétaire, lors de l'admi ion à la pratique d'un notaire, devait en ‘ransmettre un avis à tous ceux qui avaient droit de recevoir le tableau, et, sur réception de l'avis, le notaire devait être inscrit.

H s'éleva cependant des doutes sur la question de savoir si des actes reçus par des notaires non inscrits au tableau étaient authentiques sous l'empire de cette loi et le statut 40 Vic. ch. 245. 3 déclara que ‘25 actes passés par ces notaires seraient ‘réputés valable , à l'exception de ceux reçus par les notaires énumérés aux s. 9 et 10 de 39 V. c. 33 (arts. 3651 et 3632). L'acte 42 et 13 Vict. ch.

s. 1? abrogea cette dernière disposition de 40 Vict. c. 24 8. 3 et déclara que les actes ainsi passés par les notaires non

inscrits sur le tableau, sans distinction, n'étaient pas authentiques. Cette dernière loi fut elle-même abrogée par 15 V. ch. 30 s 6 qui fit revivre la section 5 du chapitre 24 de 10 Victoria. Par conséquent la prohibition de pratiquer, faite à un notaire non inscrit, n'a duréque deux ans, et il n'existe plus de texte ponr enlever le caractère d'authenticité aux actes qu'il aurait reçus avant son inscription au tableau. (!)

Que faudrait-il penser d'un testament reçu par un notaire inscrit alors qu'il n'aurait pas droit de l'être, soit pour cause de minorité, soit pour n'avoir pas fait la cléricature requise par la loi, soit pour cause de non natuïalisation ? Un tel acte serait valide ; la maxime ‘‘ error communis facit jus ” protège les actes d'un notaire ainsi inscrit même contrairement à la loi. Cette manière de décider est très ancienne; elle remonte à la loi Barbarius. (*)

La juridiction des notaires s'étend sur toute la province de Québec. Ils peuvent y recevoir des actes en n'importe quel endroit. Inutile d'ajouter que leurs pouvoirs prennent fin aux limites de la Province. En France, les notaires sont nommés pour un ressort, hors duquel ils ne peuvent recevoir d'actes. Une infraction à cette règle les exposerait à une suspension de trois mois la destitution en cas de récidive et à tous les dommagesintérêts. De plus, un testament reçu dans ces conditions, serait nul (loi du 25 ventôse, an XI, art. 5, modifiée par la loi du 12 août 1902, ss. 6 et 68),

Un notaire ne peut recevoir le testament d'une personne dont il ignore la langue et aucun interprète ne peut se placer entre lui et le testateur. Dans une cause de

G) J.E, Roy. 4 Rev du Notariat p.38 et L. P. Sirois À son cours,

(2) Langelier, De la Preuve No. 358. V. Pothier de: Don. test. ch I. art. II s. 11 par. 29 : Merlin Vo, Test. sect. II par. II art. I. Coin-Delisle sur ç71 par. 5.

McLennan et Dewar, jugée à Montréal le 9 décembre 1868, la Cour du Banc de la Reine, se basant sur l'article 289 de la Coutume de Paris, en force lors de la confection du testament, a décidé ‘“ qu'un testament rédigé ex français par un notaire qui n'entendait pas le testaten:, qui ne parlait et n'entendait que le gaelic, en présence de deux témoins dont l’un entendait le gaelic, mais n'entendait pas le français, et l'autre servait d'interprète, doit être déclaré faux et nul.’ (1)

Voici ce que disait le juge en chef Duval: Il n'est pas nécessaire de citer beaucoup d'autorités pour faire voir que ces testaments sont radicalement nuls et faux. Si le notaire et le témoin M étaient appelés en témoigage et que l'on demanderait au notaire ce que les testateurs lui ont dicté, il serait obligé d'avouer qu'il n'en sait rien. De même si M étaient interrogé sur ce que le

notaire a lu aux testateurs il admettrait qu'il a rien compris. Cela suffit pour démontrer que ces testaments ne peuvent être maintenus, et la Cour est unanime à infirmer le jugement de la Cour Supérieure ”.

Enlevez ce qui est dit de la dictée et le raisonnement s'applique sous l'empire du Code. D'ailleurs si la dictée n'est plus nécessairement comme nous le verrons plus loin, il ne faut pas moins que le testateur tasse connaître ses volontés, et comment le notaire pourrait il garantir l'authenticité de ce qu'il n'aura appris que par l'entremise d'une autre personne ?

Un notaire comprend la langue du testateur, mais rédige le testament dans une autre langue, puis en donne une traduction ; y a-t-il là un testament authentique ? Nous ne le croyons pas, car enfin quelque fidèle qu'il aie voulu faire cette traduction, il a pu omettre certains points importants. Il est impossible que la loi donne le

(13 Le]. p. to2 ou R,J.R.Q Vol, 17, p 70.

cachet d'authenticité à une reproduction aussi imcertaine des volontés du disposant.

En France les décrets des 2 Thermidor et 16 Fructidor an II et de l'arrêté des consuls, du 24 prairial an XI, ont obligé les notaires à rédiger leurs actes en français. En pratique, et aux termes de deux lettres du Ministre de la Justice aux notaires flamands, en date des 4 et 29 thermidor an XII lorsque le testateur ne parle pas le français, le notaire, après avoir rédigé l'acte en cette dernière langue, fait à mi-marge une traduction en langue du testatateur.

Mais il existe depuis plusieurs années un autre mode de procéder. Comme la règle prescrivant d'écrire les actes publics en français, n’est pas établie À peine de nullité, des notaires se contentent de rédiger en français la partie du testament qui leur est personnelle (+. g. les clauses de style du début.)

Cette pratique a été reconnue comme légale par un arrêt de la Cour de Bastia, confirmé par la Cour de Cassation (1). Cet arrêt est approuvé par Demolombe (2) Baudry-Lacantinerie et Colin (), et Laurent (4) Ce dernier dit que “ Le bon sens a fini par l'emporter sur une législation absurde. ’”

Un testament ne peut être reçu par des notaires parents ou alliés du testateur, ou entre eux, en ligne directe, ou au degré de frère, oncle ou neveu. Rien n'empêche que les témoins ne soient parents ou alliés du testateur, ou entre eux ou avec le notaire. (845)

Les codificateurs donnent cet article comme de droit nouveau. Ils avaient d’abord préparé un article, (No. 98) dans lequel ils résumaient la loi ancienne ‘en autant qu'il a été possible de préciser un sujet où les auteurs ont

Août 1868, Paccioni S. 65, 1, 405, D. 72, 1, 433. P. 68. 1o8S. Vol. 21. No, 252 bis.

) Vol. 2. No. 2049.

) 15 No, 318. Conf. Huc. VI pp. 167 et suivantes.

laissé entre eux plusieurs contradictions. (1)'' 11 défendait aux notaires de recevoir de leurs parents ou alliés Jusqu'au degré de cousin germain inclusivement. Le testatament ne pouvait non plus être reçu devant des notaires et témoins parents ou alliés entre eux à un très proche degré.

Pour avoir ‘‘une règle plus précise et simplifiée ”’ les codificateurs suggérèrent en amendement l'article 98a de leur projet, aujourd’hui l’article 845. Donc il y a deux grandes différences entre l'ancien droit représenté par l’article 98 et le droit nouveau contenu en l'article 98a (ou #45 du code civil). Aujourd'hui les notaires peuvent recevoir les testaments de tous les parents ou alliés en ligne collatérale, autres que les frères, oncles ou neveux. Le notaire peut être parent des témoins, de même que les témoins peuvent être parents ou alliés du testateur ou entre eux. En vertu de cette disposition un notaire ne

pourrait prendre son fils comme notaire en second, mais pourrait parfaitement l’accepter comme témoin. C'est peut-être contre l'esprit de la loi, mais, comme ilya un texte formel, il faut en arriver à cette conclusion.

L'article 836 dit : ‘‘Les legs faits aux notaires ou aux témoins ou à la femme de tel notaire ou témoins où à quelqu'un de leurs parents au premier degré, sont nuls, mais ae rendent pas nulles les autres dispositions du test:ment.

L'exécuteur testamentaire qui n'est pas gratifié ni rémunéré par le testament y peut servir de témoins."

Pour ne pas avoir à nous répéter plus loin nous traiterons immédiatement cette questio:: au point de vue des témoins coinme des notaires.

(1) Rap. vol. 3 pp. 174 et 344. Dans l'ancien droit bien qu'il y eut un arrêt du 8 juin 1633 défendant aux notaires d'instrumenter pour leurs fils, gendres et parents au degré mentionné par l'Ordonc.ance, néanmoins les testaments de leurs proches parents reçus par les notaires n'étaient pas déclarés nuls, on ne voyait même rien de suspect dans le testament du père sé par le fils {Pothier Don. test, ch. :, art, IE, 8. Ii : Coin Delisie sur g7i, No. y.)

Il est facile de comprendre la raison d'être de cet article 846. Nous ferons cependant un court historique de la question.

L'article 27 de l'Ordonnance d'Orléans porte ‘* Les curés, vicaires et gens d'église ne pourront recevoir les testaments et dispositions de dernière volonté èsquelles aucune chose leur soit donnée et léguée ’ et l'article 63 de l'Ordonnance de Blois décrète : ‘“ Pourront les curés et vicaires recevoir les testaments et dispositions de dernière volonté, encore que par iceux y ait legs à œuvres pies, saintes et religieuses, pourvu que les legs ne soient faits en faveur d'eux ou de leurs parents.’ Bien que les Ordonnances ne parlent que des curés et vicaires, néanmoins, dit Ferrière, (!) elles s'appliquent aux notaires.

L'Ordonnance de 1735, article 43, défendait aux héritiers institués ou substitués d'être témoins en aucun cas. Les légataires universels ou particuliers pouvaient cepen-

dant l'être pour l'acte de suscription du testament mystique dans les régions où cette forme de tester était admise.

Dans leur rapport les codificateurs déclarent avoir voulu modifier la règle existant alors “ indubitablement”” qui voulait la nullité absolue de l'acte contenant des legs aux notaires, à leurs parents et aux témoins. L'article 99 de leur projet, reproduisant le droit alors en force, annulait en entier le testament lorsqu'il y était fait quelque legs aux notaires où à leurs parents et alliés jusqu'au degré de cousin germain inclusivement, à moins, quant aux parents et alliés que le legs à eux fait ne soit d'une valeur minime. (2). La nullité pour le tout résultait encore de legs universels ou à titre universel faits aux parents et alliés des témoins jusqu’au même degré inclu-

(1) Convention sur la Coutume de Paris, art. 259. Contra Coin-Delisle p. 354, sur art, 971 note 11,

@) Ferrière sur la Coutume de Paris art, 200. La Coutume de Vitry avait la même disposition, Ferrière cite aussi deux ariêts en ce sens, l'un de 1645 et et l'autre de 1647.

sivement, mais rien n'empèchait que des legs particuliers fussent faits aux parents et ailiés des témoins.

Les codificateurs trouvant cette règle par trop rigoureuse, injuste envers les légataires ” et allant ‘au delà de l'abus qu'on a voulu prévenir ‘’ suggérèrent en amendement l’article 99a de leur projet qui annulait les legs faits aux notaires ou aux témoins et À leurs parents et alliés jusqu'au degré de cousin germain inclusivement,

Le Parlement n'adopta pas toutes leurs vues. “Sur un point il adoucit leur Proposition en restreignant la nullité aux seuls legs faits aux notaires ou aux témoins ou à quelqu'un de leurs parents au premier degré, Sur un autre point il l'aggrava en intercalant les mots ‘ou à la femme de tel notaire où témoin." Il acceptait cependant la proposition de n'annuler que le legs et non pas le testament tout entier. Le droit nouveau diffère donc de l’ancien en ce qu'il ne parle pas des alliés, qu'il restreint le degré de parenté suffisant pour annuler un legs, qu'il ne permet plus les legs particuliers aux parents des témoins, qu'il interdit les libéralités à la femme des notaires ou témoins et enfin qu'il annule la seule libéralité et non tout le testament. Catte dernière disposition a été empruntée au Code Civil du Canton de Vaud.

D'après Demolombe (1) certaines coutumes avaient admis que la libéralité faite au notaire devait seule être déclarée nulle, et que le testament reçu par lui n'en devait pas moins être valable quant aux autres clauses qu'il renfermait (art. 49 du titre XII de la Coutume d'Auvergne. V. aussi Guy Coquille sur l'article 12 du Titre des Testaments de la Coutume de Nivernais. D'après Coin-Delisle il en était de même dans les Coutumes du Berri, tit. 18, art. 17, de la Marche. art. 252 et de Bourbonnais art. 292).

L’Article 957 du Code Napoléon est ainsi conçu : Ne

() 21 No. 174.

pourront être pris pour témoins du testament par acte public, ni les légataires, à quelque titre qu'ils soient, ni leurs parents ou aliiés jusqu'au quatrième degré inclusivement, ni les clercs des notaires par lesquels les actes seront reçus.” Ily a là une défense formelle et si on passait outre tout le testament serait nul.

Mais, chose curieuse, il n'y a aucun texte qui défende à un notaire de recevoir un acte de dernière volonté par lequel il est gratifié. L'article 8 de la loi du 25 Ventôse an XI est équivoque et d’après la construction grammaticale de la phrase seuls les parents et alliés seraient visés. Cependant d’après l'opinion unanime des auteurs et de la jurisprudence, il ne pourrait pas instrumenter dans une telle circonstance. Laurent ( 1), mettant de côté son principe favori qu'il n'y a pas d'exclusion sans texte, admet que le seul motif de nullité est un argument a fortiori. Conçoit-on, dit-il, que le notaire ne puisse recevoir un testament par lequel son neveu serait gratifié. tandis qu'on lui permettrait de recevoir un testament dans lequel il serait lui-même institué légataire. (?)

La Cour de Cassation a décidé le 4 juin 1883 que & l'article & de la loi du 25 ventôse an XI qui interdit aux notaires de recevoir des actes dans lesquels ils sont parties, leur interdit par là même de recevoir des testaments qui leur confèreraient certains avantages gratuits” (aff. Fidry. S. 84, 1, 233, D. 84, 1,51.

Quelque minime que soit la libéralité elle sera nulle. “ Les testaments, dit la Cour de Cassation, ne; uvent pas être livrés à des appréciations arbitraires de la quotité des legs, de la valeur des successions et de la qualité des personnes. ASS"