CHAPITRE PREMIER

Le Droit romain.

Ce qui caractérise le droit romain, envisagé du point de vue où nous nous plaçons, c'est l'unité du droit. Il n'y a qu'un droit général, s'appliquant sans distinction à tous les rapports de la vie privée : il n'y a pas de droit commercial (1).

A l'origine, les Romains ne connurent qu'un droit formaliste et rigide, \e jus civile. La nécessité d*encliâsser les actes juridiques dans des formes extérieures déterminées, l'interprétation stricte de ces actes par un juge qui n'avait pas le pouvoir de scruter l'intention véritable des parties, mais devait s'en tenir à la lettre des contrats, tels étaient les deux traits caractéristiques de ce droit. Il pouvait suffire à un peuple d'agriculteurs, chez lequel les contrats étaient peu fréquents : on pouvait en peser les termes avec réflexion cl les conclure avec la lenteur inhérente à leur caractère solennel. Mais si de telles formalités sont possibles dans une société agricole, elles sont, au contraire, absolument incompatibles avec toute vie commerciale, le commerce exigeant

(l) n semble donc que le droit romain reste en dehors de l'histoire du droit commercial considtTé dans ses rapporU avec le droit civil. On verra, toutefois, qu'il y a intérêt à ne pas le négliger complètement.

avant tout la célérité des transactions. Aussi le vieux droit élait-il destiné à s'effacer peu à peu devant des règles plus simples, du jour où le commerce se développerait -

Celte métamorphose du droit fut déterminée par Tinaptitude du jus civile à régir les étrangers. Quand, après les conquêtes de Rome, les Romains voulurent trafiquer avec les peuples voisins, le droit quiritaire, réservé aux citoyens romains, ne se trouva pas apte à régir ces conventions. Le droit national de l'étranger n'était pas davantage applicable, à cause de la présence du Romain. Force était donc, pour ces transactions internationales, d'avoir recours à un droit nouveau qui fut commun aux citoyens et aux étrangers. De là naquit le jus gentium (l).

Outre cette nécessité, une autre cause contribua pour une large part à accélérer le développement (!i\x jus gentium : ce fut le besoin, ressenti surtout dans le monde commerçant, d'avoir un droit en harmonie avec les exigences de la vie nouvelle.

(l) Que ÏQjus gentium soit issu des relations commerciales des Romains avec les élranjçers, c'est là un point qui est généralement admis par les auteurs. V. notamment Goldsghmtdt, U alversalgeschichte des HandeUrechts (dans son Handbuch des Ilandelsrechts, 3* édil.), p. 75. — Voigt, Das jus naturale œquian et honiun and jus gentium dcr liœmer, II, p. 546. Ce dernier auteur, après avoir constaté que Ls institutions du Jus gentium répondent manifestement aux besoins du commerce et sont par suite en rapport élroit avec lui, se base sur cette connexité pour placer la formation du droit dos Lçons h. lépoque où le peuple romain passa de la période agraire h la pêrioiie mercantile. — En sens inverse, M. Cuq [Ij^s Institutions juridiques des Roinuins, I, p. /iS8 à /|9I) nie que lr,///,v gentium soit né des relations commerciales avec les pérégriiis. Mais celte opinion paraît être isolée.

LE DROIT ROMAIN

Ce droit nouveau devait forcément revêtir un caractère de simplicité en opposition avec l'esprit solennel du vieux droit des Quirites. Dans l'hypothèse d'une convention conclue entre Romain et étranger, puisqu'on ne pouvait employer la forme d'aucun des deux droits nationaux, il était naturel de prendre ce qu'il y avait de commun entre eux ; et ce qu'il y avait de commun, c'était évidemment ce qui ne dépend pas de l'arbitraire des législateurs, mais résulte de la nature même des choses : pour les contrats, c'était la nécessité du consentement, avec, dans certains cas, celle d'une remise matérielle. En outre, et surtout, le fait que ce droit croissait sous l'impulsion du commerce était une raison pour qu'il se dirigeât dans le sens d'une plus grande liberté.

Sous l'influence féconde des jurisconsultes et de la jurisprudence, lejusgentium progressa rapidement aux dépens dix jus civile^ dont les règles se démodèrent. Aux contrats solennels, unilatéraux et de droit strict se substituèrent les contrats réels ou consensuels, bilatéraux et de bonne foi. La théorie des contrats innomés et la création des pactes prétoriens firent de nouvelles brèches à l'ancienne maxime : Nuda paciio ohligationem non parit. De plus, les contrats reçurent une interprétation plus large : le juge ne fut plus lié par les mots, mais put juger d'après l'équité et la bonne foi, en recherchant la volonté probable des parties et en s'inspirant des usages. Enfin, le même esprit transforma les voies d'exécution : la création prétorienne de la bonorum venditio fut si bien adaptée aux besoins du commerce, qu'au Moyen- Age, quand on organisa une procédure de liquidation

HISTOBIQUE

spéciale aux commerçants, on ne fit que reprendre l'institution romaine en la perfectionnant (1).

On comprend que, dans de telles conditions, les Romains n'aient pas senti le besoin d'un droit commercial : lejiLS gentium en faisait véritablement fonction.

Quoique ce droit ait été provoqué par l'incompétence du jus civile à l'égard des actes internationaux et qu'il se soit développé sous l'action des besoins du commerce, son application ne s'est pas restreinte aux rapports avec les étrangers et aux opérations commerciales. D'une part, les citoyens romains, qui devaient .^q conformer au jus gentium dans leurs relations avec les étrangers, pou^ vaient y recourir dans leurs rapports entre eux. Dans ce dernier cas, ils avaient le choix entre les règles duji'î^ civile et celles du jus gentium : et comme celles-ci répondaient mieux aux besoins de la pratique, elles ont été Tobjet d'une préférence de plus en plus accentuée.

D'autre part, le jus gentium, malgré sa connexité très étroite avec le commerce, n'a pas été un droit comm£rciaL Certes, il a été édifié surtout pour servir la cause du commerce, et il s'est appliqué avant tout aux rapports commerciaux. Aussi peut-on le rapprocher de notre droit commercial moderne, et dire qu'il a joué, à l'égard du jtis civile romain, le même rôle que notre droit conmiercial à l'égard de notre droit civil. Mais si le rapprochement est juste et s'impose, on dépasserait la

(1) Sur les traits communs de la honorum venditio et de la faillite moderne, et sur le lien historique de ces deux institutions, v. Tualler, Faillites^ en droit comparé^ I, p. 7 à l&.

LE DROIT ROMAIN

vérité en le traitant de véritable droit commercial (1), parce qu'il n'a pas été spécial au commerce. Le jus gentium s'appliquait seul aux rapports entre Romains et étrangers, et, concurremment avec le droit civil, aux relations entre citoyens. Pour déterminer la compétence respective de ces deux droits, on ne distinguait ni entre les commerçants et les non- commerçants, ni entre les opérations commerciales et les opérations civiles.

L'idée d'un droit spécial au commerce ne pouvait pas venir à l'esprit des Romains. Ce n'est pas une idée naturelle : le commerce n'étanf qu'une portion de l'activité générale, pourquoi la détacher des autres et lui attribuer des règles de droit particulières? Ainsi que M. Goldschmidt le remarque (2), l'idée d'un droit spécial au commerce était contraire à l'esprit d'abstraction et de généralisation des Romains. D'un autre côté, l'état social, pas plus que l'esprit romain, n'était favorable à sa formation : les commerçants en effet n'y constituaient pas une caste à part, mais appartenaient aux classes les plus diverses de la société (3). Enfin, le droit général, perfectionné par la jurisprudence dans le sens des besoins commerciaux, interprété suivant la bonne foi par des juges

(1) VoiGT, op. cit. II, p. 557 appelle le jus gentium « un véritable droit commercial ». L'exagération existe moins dans la pensée de cet auteur que dans son expression^ qu'il ne faut pas prendre trop à la lettre.

(2) GOLDSCIIMIDT, op. Cit. p. 71.

(3) Cela est vrai, même de l époque où le commerce était encore aux mains des esclaves et des affranchis : les esclaves commerçants n'étant en réalité que les instruments de gain de leurs maîtres, ce sont ces derniers qu'il faut envisager.; or, il est certain qu'ils n'ont jamais formé une classe particulière dans la société romaine.

qui tenaient corapte des usages commerciaux, répondait trop bien aux aspirations de la vie commerciale pour qu'on pût réclamer un droit différent (1).

A la vérité, il y a bien eu à Rome quelques institutions juridiques spéciales au commerce. Telles furent, par exemple : Vactio iributoria, par laquelle les créanciers d'un esclave qui faisait le commerce avec son pécule pouvaient actionner le maître, afin qu'il répartît entre eux ce pécule ; Vactio institoria, donnée aux créanciers de l'esclave ou du fils de famille commerçant contre le maître ou le père de famille au nom duquel le commerce était exercé; Vactio exercitoria, engendrant les mêmes conséquences au cas où Valieni jmns était préposé à la conduite d'un navire. On pourrait encore citer diverses institutions spéciales au commerce terrestre ou maritime: receptum argentarii^ nauiicum fœnus, etc. (2). Mais tout cela ne constituait pas un ensemble de règles suffisant pour former un droit commercial. Suivant la remarque du jurisconsulte italien Vivante w les quelques règles qui restèrent limitées aux opérations de transport et de banque rompirent aussi peu l'unité du droit civil de Rome, que les règles sur la responsabilité spéciale des transporteurs et des hôteliers n'altèrent aujourd'hui celle de notre code civil» (3).

(1) V. GoLDSCHMiDT, op. cît. p. 83-84. — Lc droit général devait être d'autant plus suRîsanl que le commerce n'a jamais atteint, à Rome, un développement comparable à celui qu'il devait avoir, soil dans l'Italie du Moyeu- Age, soit à plus forte raison dans le^ temps modernes. (V. Lyon-Gaen et Renault. Traité de droit commercial. 3' éd. I. p. 10 et 11.-)

(2) V. GOLDsCUMlDT, Op. OÎl. p. 77.

(3) Vivante: Un code U7iique des obligations, dans les Annales du droit commercial, 1893, p. 2.

LE DROIT ROMAIN

Au Bas-Empire, on assiste à un déclin parallèle du commerce et du droit*

Sous l'influence d'idées nouvelles répandues par le christianisme, des réformes s'introduisirent^ qui purent avoir un but louable et peut-être certains résultats heureux, mais qui entravèrent le développement du commerce. La législation, à force de vouloir protéger les débiteurs, ne garantit plus suffisamment les droits des créanciers. A cet ordre d'idées se rattachent, par exemple : la théorie de la querela non numeratœ pecuniœ ; la limitation apportée par la lex Anastasiana à la cession de créance ; la faculté d'attaquer la vente en invoquant une Uesio enormis; l'affaiblissement des garanties personnelles causé par l'octroi du bénéfice de discussion à la caution et du bénéfice de division au débiteur solidaire. En même temps que le crédit personnel, le crédit réel s'anémiait, lui aussi, par suite de l'abus des hypothèques légales. De son côté, la procédure formulaire disparaissait, et avec elle les anciens pouvoirs des magistrats, c'est-à-dire la principale source d'assouplissement et de progression du droit. Enfin, le même courant d'idées qui amollissait le droit des obligations atteignait aussi les voies d'exécution. La venditio bonorum était tombée en désuétude ; et si la distractio bonorum — qui n'était que la même institution transformée — recevait encore une application courante, elle tendait à s'effacer de plus en plus devant le pigmis ex causa judicati captum. Le système de la faillite, si favorable au commerce par suite de son principe égalitaire, faisait donc place au système de la saisie, dans lequel le privilège du saisissant venait

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rompre r égalité (1).

Le droit romain de la décadence avait donc pris une direction nettement contraire aux exigences commerciales; car s'il est une chose que le commerçant réclame de la loi, c'est avant tout la protection des droits légitimes du créancier. L'insuffisance du droit à cet égard, dut contribuer à la déchéance du commerce lui-même, de plus en plus abandonné à cette époque pour le fonctionnarisme.

C'est en cet état d'infériorité que le droit romain sera connu et appliqué, lors de sa renaissance. On peut dès maintenant pressentir que son manque d'adaptation aux besoins du commerce sera l'une des principales causes de la naissance d'un droit nouveau.

(1) Sur le développement de la saisie aux dépens de la faillite, lors de la décadence romaine, v. Tiialler, Faillites en droit comparé, p. 36.