CHAPITRE III

Lob Temps Modernes

I. C'est avec rapparition de l'Ordonnance du commerce de 1673 que s'ouvre notre dernière période.

Cette date est celle d'un changement profond dans le droit commercial. Jusque-là il se composait surtout d'usages, auxquels s'ajoutaient les statuts locaux et les règlements des foires : désormais, il est un droit codifié.

— Il comprenait deux éléments distincts, les droits locaux et le droit des foires : il devient un droit général pour tout 1g commerce, que celui-ci soit fait dans les foires ou en dehors. — Quoique tendant à se niveler de plus en plus sous l'action unificatrice exercée parle droit des foires sur celui des villes, il présentait toujours une certaine variété provenant des divergences des statuts et usages locaux : TOrdonnance de Louis XIV parfait l'œuvre des foires et unifie le droit commercial pour tout le royaume.

— Enfin, le droit du commerce perd le caractère contractuel qu'il avait dans les foires et dans les places françaises comme sous le régime des corporations italiennes. Ses règles se présentent désormais comme émanant de l'autorité publique ; leur application s'impose à quiconque professe le commerce. L'Ordonnance ne faisant

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guère que consacrer le droit élaboré peu à peu par la pratique, ses prescriptions n'en demeurent pas moins, au fond, des règles choisies ()ar les commerçants : la puissance publique, en s'appropriant leur œuvre, ne fait que leur imposer des règles qu'ils se sont déjà volontairement imposées à eux-mêmes ; et cette trace de son origine laisse encore le droit commercial en opposition avec le droit civil. Mais il n'en est pas moins vrai que ce virement du droit commercial augmente sa force d'application, et le place, de ce point de vue, au même niveau que le droit civil.

Pour connaître l'étendue d'application du droit commercial ainsi transformé, il faut rechercher quelle est sa base dans le système de l'Ordonnance.

11 est courant de dire que, sous l'ancien régime, le droit commercial était subjectif, c'est-à-dire qu'il avait pour domaine les commerçants, et non les actes de commerce.

D'autre part, l'auteur italien Vivante semble attribuer au droit de l'Ordonnance un caractère objectif, comme cela résulte du passage suivant : « Bien que la célèbre Ordonnance de Louis XIV, promulguée en 1673, fût intitulée a Règlement pom^ le commerce des mar^ chands », elle n'en régla pas moins et assujettit à la juridiction mercantile une quantité d'opérations, telles que les lettres de change, les assurances, les affrètements, n'importe par qui ces opérations fussent-elles traitées, sans considération de la personne du demandeur ou du défendeur (titre XII, art. 2 et suiv.). Cette extension fut commentée par Jousse dans les termes suivants

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(Commentaire sur TOrd, de commerce, p. 194): w Les bourgeois et autres qui ne sont ni marchands ni artisans, même les officiers qui se mêlent d'acheter et de revendre, sont réputés marchands, quoiqu'ils ne fassent le commerce qu'en passant » (1).

Où est la vérité î

Il faut^ pour la discerner, se reporter successivement aux textes législatifs et aux ouvrages des commentateurs.

Le titre XII de l'Ordonnance, en réglementant la compétence des tribunaux consulaires, nous renseigne par cela même sur la portée du droit couimercial. Ce qui paraît ressortir de ses dispositions (2), c'est que les

(1) Vivante : Un code unique des obligations, p. 5, note 7.

(2) Voici les textes susceptibles d*éclairer la question que nous étudions : Art. 2. — Les juges el consuls connoîlront de tous billets de change faits en Ire

négocians et marchands, ou dont iidevronila \B\eur,eientretoutespersonnes, pour lettres de change ou remises d'argent faites de place à place^

Art. 3. — Leur défendons néanmoins de connoitre des billets de change entre particuliers, autres que négocians et marchands, ou dont ils ne devront point la valeur. Voulons que les parties se pourvoient par devant les juges ordinaires, ainsi que pour de simples promesses.

Art. k — Les juges et consuls connoîlront <les différends pour ventes faites par des marchands, artisans et y 3ns de métier, afin de revendre ou de travailler de leur profession : comme à tailleurs d*habits, pour étoffes, passemens et autres fournitures ; boulangers et pâtissiers, pour bled et farine ; maçons, pour pierre, mofiUon et plâtre ; charpentiers, menuisiers, charrons, tonneliers et tourneurs, pour bois ; serruriers, maréchaux, taillandiers et armuriers, pour fer ; plombiers et fontainicrs, pour plomb et autres semblables.

Art. 5. — Connottront aussi des gages, salaires et pensions des commissionnaires, facteurs ou serviteurs des marchands, pour le fait du trafic seulement.

Art. 0. — Ne pourront les juges et consuls connaître des contestations pour nourritures, entreliens et ameublements, même entre marchands, si ce n'est qu'ils en fassent profession.

Art. 7. — Les juges et consuls connaîtront des différends à cause des assurances, grosses aventures, promesses, obligations et contrat, concernant le commerce de la mer, le fret et le naulage des vaisseaux.

auteurs de l'Ordonnance n'ont pas songé à munir le droit commercial d'une base précise qui en déterminât l'étendue, mais qu^en fait ils ont consacré une solution dans laqueUe le rôle prépondérant est donné au système sub- , jectif, tandis que le système objectif ny tient qu'une place secondaire.

A vrai dire, la notion d'après laquelle le droit commercial reposerait en principe sur la personne, et non sur l'acte, n'est exprimée dans aucun de ces textes : et c'est l'absence de toute disposition de principe à cet égard qui nous montre que les rédacteurs de TOrdonnance ne se sont même pas posé la question. Mais cette notion semble bien ressortir de Tart. 4, d'après lequel l'achat pour revendre n'est de la compétence de la juridiction consulaire que s'il est fait par un marchand. Si cette opération, qui constitue l'acte de commerce par excellence, n'est traitée par la loi en acte commercial que si elle est accomplie par un commerçant, à plus forte raison doit-il en être de même pour les autres.

Toutefois, quoique le principe soit la subjectivité du droit commercial, une certaine place est faite au système objectif. Les actes maritimes éuumérés dans l'art. 7, d'une part, et d'autre part la lettre de change ou remise d'argent faite de place à place, sont invariablement régis par le droit commercial, que leurs auteurs les fassent par profession ou accidentellement. En somme, dans la sphère du droit commercial terrestre — le seul dont nous nous occupions (1) — le principe de la subjec-

(1) Nous avons intenlionnellement négligé, dans cet aperçu historique, le droit commercial maritime, parce que nous n'aurons pas knous en occuper

tîvité ne reçoit qu'une exception, relative à la lettre de change (1).

Si Ton avait des doutes sur le système que nous prêtons àTOrdonnance, il y aurait un moyen de contrôle: ce serait de se reporter à un arrêt de règlement du 24 Janvier 1733 (2), qui eut pour but de préciser les règles de TOrdonnance sur la compétence consulaire (3). Il ne crée pas de règles nouvelles : il interprète TOrdonnance, et par suite Téclaire. A vrai dire, il fut rendu spécialement pour la ville d'Angoulême, mais il eut en réalité, par suite de son caractère interprétatif, une application commune à toute la France (4).

Le système delà subjectivité, qui se dégageait péniblement des textes de l'Ordonnance, est au contraire

dans la suite. Le droit maritime, ayant pour objet des opérations spéciales, ou tout au moins accomplies dans des conditions spéciales, forme nécessairement et restera toujours une branche à part dans le droit privé. Quand on se pose la question de la fusion du droit civil et du droit commercial, cela ne peut donc s'entendre que du droit commercial terrestre. D'ailleurs, le droit maritime s'est formé dans les cités italiennes de la même façon que le droit commercial terrestre ; il s'est propagé en France par suite des relations de nos ports avec ceux do Tltalie. Sur les recueils dont il a été l'objet ; V. Lyon-Gaen et Renault, op. cil. I, p. 17 et s.

(1) En ce qui concerne les motifs de la situation spéciale faite à la lettre de change, v. plus loin, p. 80 et s.

(2) Dans le recueil de Jousse, III, p. 425.

(3) Ce règlement fut motivé par les conflits de compétence qui se pro-^ duisaient constamment entre les juges consulaires et les juges de droit commun, les uns et les autres ayant intérêt, pour des raisons différentes, à s'attribuer le plus grand nombre possible de procès. V. Lyon-Caen et Renault, op. cit. I, p. 343 ; Glasson, Les juges et consuls des marchands, N. R. H. 1897, surtout p. 27 et 28,

(4) « Cet arrêt, dit M. Glasson (p. 29-30), fut considéré important à cepoint qu'il fit désormais loi, non seulement à Angoulème, mais encore devant toutes les autres juridictions consulaires du royaume. i>

clairement érigé en principe dans le premier article du nouveau règlement : les juge et consuls ne pourront cx»nnaître, dit le texte, que des causes de marchand à marchand et pour fait de marchandises dont ils font profession seulement. Les articles qui suivent ne sont que Tapplication de ce principe (1).

(1) Voici d'ailleurs les textes mômes:

Art. 1. — Que lesdits juge et consuls ne pourront connoîlre que des causes de marchand à marchand, et pour fait de marchandises dont ils font profession seulement, et entre marchands, artisans et jçens de métier pour vente faite de marchandises à fin de revendre ou employer dans leur travail et aux ouvrages de leur art, conformément aux articles 2, 4, 5, 7 et 8 du titre Xll de l'Ordonnance de 1673.

Art. 2. — Que défenses leur seroient faites de connoître des billets de change entre particuliers autres que négocians et marchands, et dont les négocians et marchands ne doivent pas la valeur.

Art. 3. — Que la connoissance des billets donnés pour valeur reçue et payables h. ordre, n'appartiendra pas aux juges-consuls, si celui qui avoit souscrit le billet n'est point marchand, ou si étant marchand, h^ créancier du nom duquel Tordre se trouverait rempli lors de l'assignation, n'est pas marchand.

Art. 4* — Que défenses seroient aussi faites auxdits juge et consuls de connoître des ventes de bleds, vin, foin, paille, bestiaux, futailles, des marchés de maçons, charpentiers, serruriers et autres ouvriers, si lesdites ventes et marchés ne sont faits par des marchands, négocians et gens de métier à fin de revendre ou de travailler de leur profession, sans préjudice néanmoins aux gens d'église, gentilshommes, bourgeois, laboureurs et autres, de se pourvoir par devant les juges ordinaires, ou par devant les juge et consuls pour vente de bled, vin, bestiaux et autres denrées procédant de leur cnl, si elles ont été livrées h des marchands ou artisans faisant profession de revendre.

Art. 5. — Que pareilles défenses seroient faites aux juge et consuls de connoître des contestations qui seroient formées contre des marchands, laboureurs, négocians, et toutes autres personnes, pour raison de ce qu'ils auroient acheté pour leur usage, et non pour revendre ; comme aussi des ventes de chevaux, bœufs et autres bestiaux, qui seroient faites aux laboureurs, fermiers et autres particuliers qui ne font point trafic des choses qu'ils achètent, et qui ne s'en servent que pour l'exploitation de leurs biens et fermes.

Toute réserve faite pour la lettre de change, c'était donc bien le système vsubjectif qui dominait dans l'Ordonnance.

Si nous passons maintenant des textes législatifs aux ouvrages des jurisconsultes, nous constatons que la pratique élargissait singulièrement la sphère du droit commercial. Nous avons déjà cité un passage de Jousse, disant que « les bourgeois et autres qui ne sont ni marchands, ni artisans^ même les officiers qui se mêlent d'acheter et de revendre, sont réputés marchands, quoiqu'ils ne fassent le commerce qu'en passant. » Si Ton consulte Pothier, on y trouve la même idée exprimée, à propos de la contrainte par corps, dans les termes suivants : « Celui qui n'est pas marchand par état, mais qui fait néanmoins quelque trafic de certaines marchandises, lorsqu'il est prouvé qu'il fait ce trafic, peut aussi être condamné par corps pour les dettes relatives à ce trafic, la raison en est que, quoique son principal état ne soit pas celui de marchand, néanmoins, quant au trafic dont il se mêle, il est marchand, et c'est en cette qualité de marchand qu'il contracte dans ce qui a rapport à ce trafic. C'est ce qui a été jugé contre un gentilhomme, gendarme, qui se mêlait d'acheter et revendre des pierreries, par arrêt du Conseil du 7 février 1709. «(l) Comme il résulte de la fin de cet extrait, l'idée n'était pas seulement accréditée en doctrine, elle avait réussi à pénétrer dans la jurisprudence.

(1) PoTHiEu, Traité de la procédure civile. Ed. Bugnel, l. X, p. 317.

Réputer marchands les simples particuliers en tant qu'ils font des actes de commerce, telle est donc la fiction à laquelle on eut recours pour faire passer la base du droit commercial des personnes sur les actes et agrandir ainsi le cercle de son application. Comme autrefois les Italiens (1), on usa de cet expédient, parce qu'il ne contredisait pas ouvertement la loi : en réalité, il la modifiait, car où est la diflference entre un droit commercial subjectif, interprété avec cette fiction, et un droit commercial objectif ?

Ainsi sous le régime de l'Ordonnance, la sphère réelle du droit commercial dépassait sa sphère légale : tandis que la loi consacrait le système subjectif, avec une simple concession faite au système de l'objectivité, celui-ci gagnait du terrain dans la pratique et tendait à devenir prépondérant.

II. La promulgation du Code de Commerce de 1807 marqua une nouvelle extension du droit commercial.

En premier lieu, le système objectif, qui se faisait jour dans la pratique malgré la loi, devint le système légal. C'était désormais une règle indiscutable que le droit commercial s'appliquait même aux actes de commerce accomplis isolément par des particuliers; le pivot du droit commercial passait définitivement de la personne sur l'acte. Le changement était en réaUté moins important qu'on le croit en général, parce qu'on ne tient pAS compte de l'interprétation que recevait l'Ordonnance. l' Il y avait là toutefois, même en fait, un élargissement réel : le

(1) V. supra p. 24} note 3.

système objectif, étant consacré par des textes certains, au lieu de résulter indirectement d'une fiction, ne pouvait plus dépendre à l'avenir de l'opinion des magistrats, mais devait s'appliquer nécessairement et dans toutes ses conséquences (1).

En outre, le législateur de 1807 augmentait encore la sphère de droit commercial en insérant dans la liste des actes de commerce certaines opérations qui ne sont pas réellement de nature commerciale (2).

Enfin, une dernière extension du droit commercial résultait encore des art. 631-1° et 632-6*" du Code, sur lesquels allait s'établir la théorie de Taccessoire. Cette théorie, qu'on aurait peut-être pu édifier, sous l'empire de l'Ordonnance, en s'appuyant sur l'art. 4 du titre XII (3) , mais que nos anciens auteurs n'avaient pas admise, fut bientôt construite par la jurisprudence, en présence des

(1) Quoique, dans le Code, l'acte de commerce soit la base du droit commercial, une certaine part se trouve faite au système subjectif. Si l'acte de commerce entraîne par lui-même la compétence du tribunal de commerce, l'application des preuves admises en matière commerciale, etc., par contre, certaines règles ou institutions du droit commercial, telles que la faillite, l'oblijçation de tenir des livres ou de publier son contrat de mariage, sont attachées à la profession de commerçant. D'un autre côté, certains actes, non commerciaux s'ils sont faits isolément, lo deviennent s'ils font l'objet d'une profession : il en est ainsi quand la loi confère la commercialité, non à l'acte, mais à l'entreprise (v. art. 632, 2*» et 3"). Gela revient à considérer un acte comme commercial ou civil, indépendamment de sa nature intrinsèque, suivant qu'il est fait professionnellement ou non. C'est là encore, une concession faite au système subjectif. — Enfin la théorie de l'accessoire (du moins dans sa conception première, v. p. 43, note 1), constitue encore l'admission partielle d'un système subjectir, plus large d'ailleurs que celui de l'ancien droit.

(2) V. infra, p. 46 et s.

(3) V. ce texte, supra, p. 32, note 2.

textes plus précis du Code de Commerce. Parla, le droit commercial atteignait encore une infinité d'actes : tous ceux qui, sans être commerciaux par nature, sont faits par un commerçant à l'occasion de sa profession (1).

Depuis le Code jusqu'à nos jours, le droit commercial n*a cessé de poursuivre sa marche envahissante ; plusieurs de ses règles et de ses institutions se sont généralisées, de sorte qu'elles régissent aujourd'hui la vie civile comme la vie commerciale. Il semble que le droit privé, parti de l'unité, puis partagé en deux branches, tende à reconquérir l'unité. Il n'est pas question ici, bien entendu, d'un simple retour au passé, laissant infructueuse l'évolution accomplie: celle-ci, bien loin d'être stérile, se trouverait au contraire dépasser sa fin initiale. Ce ne seraient

(1) U est à remarquer que celte théorie, plus logique avec le système Bubjeclif qu'avec le système objectif, puisque les actes de commerce en vertu de l'accessoire tirent leur commercial ité de leur rapport avec la profession de commerçant, s'est introduite dans notre législation au moment même où Von substituait le système objectif au système subjectif. Cela ne peut s'expliquer que par la grande force d'expansion du droit commercial, qu'on a voulu étendre par tous les moyens possibles. — La théorie de l'accessoire a pris dopuis le Code une extension nouvelle. Depuis le remaniement de l'art. 91 du C. co. par la loi du 23 mai 1863, cette théorie semble rendre commerciaux, non seulement les actes accessoires à une profession commerciale, mais aussi les actes accessoires à un acte de commerce isolé. (V. en ce sens Lyon-Caen et Renault, op. cit. 1, p. 175-176). Cette conception n'était pas dans Tesprit des rédacteurs du Code, la rédaction des art. 631-1" et 632-6» le montre clairement ; mais c'est ainsi que le législateur de 1863 a compris la théorie de l'accessoire, comme le prouvent les termes suivants, par lesquels il en fait l'application au gage : « Le gage constitué, soit par un commerçant, soit par un non commerçant, pour un acte de commerce, se constate, à l'égard des tiers comme à Tégard des parties contractantes, conformément aux dispositions do l'art. 109 du Code de Commerce. » Cette interprétation de la loi par la loi, en augmentant le nombre des actes commerciaux en vertu de l'accessoire, agrandit encore un peu plus le domaine du droit commercial.

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plus seulement les commerçants qui bénéficieraient du droit né de leur initiative, mais bien la société tout entière. Il n'y aurait plus de droit commercial, car cette étiquette perdrait sa raison d'être : mais ce serait en réalité une portion du droit civil actuel qui disparaîtrait , tandis que les institutions d'abord limitées au monde commercial deviendraient le patrimoine commun de tous les hommes.

On voit surgir de là tout un champ d'études. Comment la généralisation déjà accomplie s'est-elle produite ? Pour quelles causes ? Sur quelles matières ? Autant de questions qui rentrent dans l'étude positive de l'influence exercée par le droit commercial sur le droit civil. Ce sera l'objet de notre deuxième partie. — Jusqu'où révolution ira-t-elle ? L'unification complète du droit privé est-elle possible, est-elle probable, est-elle souhaitable ? A défaut d'une fusion complète, y aurait-il lieu, tout au moins, de généraliser certaines institutions encore spéciales au commerce ? Problème de législation, auquel nous consacrerons notre troisième partie.